(Έννοια εκκρεμών δικαστικών υποθέσεων, κατά την έννοια των παρ. 2 και 4 του άρθρου 7 του Ν. 4337/2015 (Α΄129))
Αριθμός γνωμοδότησης 146/2016 ΤΟ ΝΟΜΙΚΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΟΥ ΚΡΑΤΟΥΣ (Β’ Τμήμα)
Συνεδρίαση της 1ης Ιουνίου 2016 Σύνθεση : Πρόεδρος: Αλέξανδρος Καραγιάννης, Αντιπρόεδρος του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους Μέλη : Νικόλαος Μουδάτσος, Θεόδωρος Ψυχογυιός, Κωνσταντίνος Χαραλαμπίδης,Δημήτριος Χανής, Αλέξανδρος Ροϊλός, Χριστίνα Διβάνη, Διονύσιος Χειμώνας, Νομικοί Σύμβουλοι του Κράτους. Εισηγήτρια: Χριστίνα Διβάνη, Νομικός Σύμβουλος του Κράτους. Αριθμός ερωτήματος: Το υπ’αριθμ. πρωτ. ΔΕΛ Β 1071752 ΕΞ 2016 έγγραφο του Υπουργείου Οικονομικών (Γενική Γραμματεία Δημοσίων Εσόδων/Γενική Δ/νση Φορολογικής Διοίκησης/Δ/νση Ελέγχων- Τμήμα Β-Ζ). Ερώτημα: Εάν θεωρούνται εκκρεμείς, κατά την έννοια της διατάξεως των παραγράφων 2 και 4 του άρθρου 7 του ν. 4337/2015, υποθέσεις, οι οποίες κατά την 12-10-2015, ημερομηνία κατάθεσης του σχεδίου του ν. 4337/2015, είχαν ήδη συζητηθεί, αλλά δεν είχε εκδοθεί ακόμη δικαστική απόφαση του αρμοδίου Διοικητικού Δικαστηρίου ή είχε εκδοθεί, αλλά δεν είχε επιδοθεί στον ενδιαφερόμενο. Επί του ανωτέρω ερωτήματος το Νομικό Συμβούλιο του Κράτους (Τμήμα Β’) γνωμοδότησε ως ακολούθως: Ιστορικό Σε σχέση με το γενικώς διατυπούμενο εν θέματι ερώτημα, δίδεται το ακόλουθο πραγματικό: 1. Στον Γ.Κ. καταλογίστηκε πρόστιμο του Κ.Β.Σ (σχετ η αριθ. 49/2005 Α.Ε.Π.), σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 5 παρ. 10 περ. β’ του ν. 2523/1997, λόγω λήψης εικονικού φορολογικού στοιχείου, για τη διαχειριστική περίοδο 2002. Λόγω επιβολής του προστίμου αυτού ο φορολογούμενος προσέφυγε αρμοδίως στο Διοικητικό Πρωτοδικείο Βόλου, τα οποίο απέρριψε την προσφυγή του και στη συνέχεια ο τελευταίος προσέφυγε στο αρμόδιο Διοικητικό Εφετείο Λάρισας. Η εν λόγω υπόθεση συζητήθηκε στις 17-3-2015 και το δικαστήριο απέρριψε την έφεση με την υπ’ αριθμ. 487/2015 απόφαση του, η οποία κοινοποιήθηκε στον φορολογούμενο στις 9/11/2015. Ο φορολογούμενος με την από 30-12-2015 αίτησή του ζήτησε από την αρμόδια Δ.Ο.Υ. Βόλου την υπαγωγή του στις διατάξεις της παραγράφου 3 του άρθρου 7 του ν.4337/2015, ενώ με την από 4/1/2016 αίτησή του στο Διοικητικό Εφετείο Λάρισας δήλωσε ότι δεν προτίθεται να καταθέσει αναίρεση μέχρι τη λήξη της προθεσμίας των 60 ημερών για την άσκησή της. Νομοθετικό πλαίσιο 2. Στις διατάξεις του ν. 4337/2015 (A’ 129)1 «Μέτρα για την εφαρμογή της συμφωνίας δημοσιονομικών στόχων και διαρθρωτικών μεταρρυθμίσεων» ορίζονται, πλην άλλων, τα εξής: «Άρθρο 7. Μεταβατικές διατάξεις για τον Κώδικα Φορολογικής Διαδικασίας. 1. Οι διατάξεις των παραγράφων 6, 7, 8 και 9 του άρθρου 3 του παρόντος, κατά περίπτωση, εφαρμόζονται για πράξεις προσδιορισμού οποιουδήποτε φόρου ή επιβολής προστίμου, τέλους ή εισφοράς που εκδίδονται από την ημερομηνία κατάθεσης του παρόντος και αφορούν φορολογικές υποχρεώσεις, περιόδους ή χρήσεις που λήγουν μετά τις 31.12.2013 ή υποθέσεις από 1.1.2014, για τις οποίες είχαν εφαρμογή από 1.1.2014 οι διατάξεις των άρθρων 58 και 59 του ν. 4174/2013, εφόσον η εφαρμογή τους συνεπάγεται ευνοϊκότερο καθεστώς για τον υπόχρεο. 2. Οι διατάξεις της παραγράφου 1 εφαρμόζονται και για εκκρεμείς υποθέσεις. Ως εκκρεμείς υποθέσεις, νοούνται οι υποθέσεις οι οποίες, κατά την ημερομηνία κατάθεσης του παρόντος, εκκρεμούν ενώπιον της διεύθυνσης επίλυσης διαφορών ή των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων ή του Συμβουλίου της Επικρατείας κατόπιν άσκησης εμπρόθεσμης ενδικοφανούς ή δικαστικής προσφυγής ή τακτικού ενδίκου μέσου ή αίτησης αναίρεσης για τις οποίες εκκρεμεί η προθεσμία άσκησης ενδικοφανούς ή δικαστικής προσφυγής ή τακτικού ενδίκου μέσου ή αίτησης αναίρεσης, καθώς και υποθέσεις για τις οποίες έχουν εκδοθεί οι σχετικές πράξεις αλλά δεν έχουν κοινοποιηθεί κατά την ημερομηνία κατάθεσης του παρόντος. Ως εκκρεμείς υποθέσεις νοούνται και οι υποθέσεις για τις οποίες δεν έχει εκδοθεί οριστική δικαστική απόφαση αλλά προδικαστική απόφαση και δεν έχει γίνει εκ νέου συζήτηση της υπόθεσης. Για την εφαρμογή των διατάξεων της παραγράφου 1 απαιτείται ανέκκλητη δήλωση ανεπιφύλακτης αποδοχής, για την υπαγωγή στις ανωτέρω διατάξεις του συνόλου των παραβάσεων κάθε πράξης ή απόφασης της διεύθυνσης επίλυσης διαφορών ή του δικαστηρίου, και καταβολή του συνόλου της οφειλής, που προκύπτει μετά την εφαρμογή των διατάξεων της παραγράφου 1, άμεσα ή το αργότερο εντός δύο (2) εργασίμων ημερών από την υποβολή της δήλωσης αποδοχής, άλλως δεν έχουν εφαρμογή οι διατάξεις της παραγράφου 1. Η δήλωση υποβάλλεται στον προϊστάμενο της αρχής που εξέδωσε την πράξη, εντός ανατρεπτικής προθεσμίας ενενήντα (90) ημερών από τη δημοσίευση του παρόντος ή την κοινοποίηση στον φορολογούμενο της πράξης ή της απόφασης, κατά περίπτωση. Στις περιπτώσεις που η υπόθεση εκκρεμεί ενώπιον των δικαστηρίων, με την ως άνω δήλωση αποδοχής συνυποβάλλεται και σχετική βεβαίωση του αρμόδιου δικαστηρίου ότι η υπόθεση δεν έχει συζητηθεί και δήλωση παραίτησης από το σχετικό δικόγραφο ή δικαίωμα. Ποσά που έχουν καταβληθεί δεν επιστρέφονται, δεν συμψηφίζονται και δεν αναζητούνται, λόγω εφαρμογής της παρούσας παραγράφου. Στις περιπτώσεις της κατά τα άνω αποδοχής, όπου συντρέχει περίπτωση, έχουν ανάλογη εφαρμογή οι διατάξεις της περίπτωσης α’ της παρ. 1 του άρθρου 142 του ν. 2717/1999 (Κώδικας Διοικητικής Δικονομίας, Α’ 97), τα αποτελέσματα της οποίας επέρχονται με την περιέλευση στη γραμματεία του Διοικητικού Δικαστηρίου σχετικής βεβαίωσης του Προϊσταμένου της φορολογικής αρχής που εξέδωσε την πράξη. 3. Για τις παραβάσεις των διατάξεων του Κ.Β.Σ. (π. δ. 186/1992, Α’ 84) και του Κ.Φ.Α.Σ. (ν. 4093/2012, Α’ 222), που διαπράχθηκαν μέχρι την εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 54 και 55 του ν. 4174/2013 και κατά την κατάθεση του παρόντος δεν έχουν εκδοθεί οι οριστικές πράξεις επιβολής προστίμων, δεν εφαρμόζονται οι διατάξεις του άρθρου 5 του ν. 2523/1997, αλλά επιβάλλονται τα κατωτέρω πρόστιμα: α) Για παραβάσεις έκδοσης πλαστών στοιχείων ποσό ίσο με το 50% της αξίας κάθε στοιχείου, β) Για παραβάσεις που αφορούν έκδοση εικονικών ή λήψη εικονικών στοιχείων ή νόθευση αυτών, καθώς και καταχώρηση στα βιβλία αγορών ή εξόδων χωρίς παραστατικά, ποσό ίσο με το 40% της αξίας κάθε στοιχείου. Εάν η αξία του στοιχείου είναι μερικώς εικονική ποσό ίσο με το 40% του μέρους της εικονικής αξίας. γ) Όταν δεν δύναται να προσδιορισθεί η μερικώς εικονική αξία, ποσό ίσο με το 20% της αξίας του στοιχείου, δ) Όταν η εικονικότητα ανάγεται αποκλειστικά στο πρόσωπο του εκδότη, ποσό ίσο με το 20% της αξίας του στοιχείου, ε) Στην περίπτωση λήπτη εικονικού φορολογικού στοιχείου, ποσό 10% της αξίας του στοιχείου για κάθε παράβαση, εφόσον η λήψη του στοιχείου δεν είχε ως αποτέλεσμα τη μείωση του φόρου εισοδήματος του οικείου φορολογικού έτους, στ) Για παραβάσεις που αφορούν μη έκδοση ή ανακριβή έκδοση στοιχείων ή άλλες παραβάσεις που έχουν σαν αποτέλεσμα την απόκρυψη της συναλλαγής ή μέρους αυτής, η δε αποκρυβείσα αξία είναι μεγαλύτερη των χιλίων διακοσίων (1.200) ευρώ, ποσό ίσο με το 25% της αξίας της συναλλαγής ή του μέρους της αποκρυβείσας (μη εμφανισθείσας) αξίας για κάθε παράβαση, ζ) Για τις λοιπές παραβάσεις, που δεν υπάγονται σε μια εκ των ανωτέρω περιπτώσεων ποσό ίσο με το 1/3 του οριζόμενου από τις διατάξεις του άρθρου 5 του ν. 2523/1997, επιβαλλόμενου προστίμου, κατά περίπτωση, για κάθε παράβαση. 4. Οι διατάξεις της παραγράφου 3 εφαρμόζονται και για εκκρεμείς υποθέσεις. Ως εκκρεμείς υποθέσεις, νοούνται οι υποθέσεις οι οποίες, κατά την κατάθεση του παρόντος, εκκρεμούν ενώπιον της διεύθυνσης επίλυσης διαφορών ή των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων ή του Συμβουλίου της Επικρατείας κατόπιν άσκησης εμπρόθεσμης ενδικοφανούς ή δικαστικής προσφυγής ή τακτικού ενδίκου μέσου ή αίτησης αναίρεσης ή για τις οποίες εκκρεμεί η προθεσμία άσκησης ενδικοφανούς ή δικαστικής προσφυγής ή τακτικού ενδίκου μέσου ή αίτησης αναίρεσης, καθώς και υποθέσεις για τις οποίες έχουν εκδοθεί οι σχετικές πράξεις αλλά δεν έχουν κοινοποιηθεί κατά την ημερομηνία κατάθεσης του παρόντος. Ως εκκρεμείς υποθέσεις νοούνται και οι υποθέσεις για τις οποίες δεν έχει εκδοθεί οριστική δικαστική απόφαση αλλά προδικαστική απόφαση και δεν έχει γίνει εκ νέου συζήτηση της υπόθεσης. Για την εφαρμογή των διατάξεων της παραγράφου 3 απαιτείται ανέκκλητη δήλωση ανεπιφύλακτης αποδοχής, για την υπαγωγή στις ανωτέρω διατάξεις του συνόλου των παραβάσεων κάθε πράξης ή απόφασης της διεύθυνσης επίλυσης διαφορών ή του δικαστηρίου, και καταβολή του συνόλου της οφειλής, που προκύπτει μετά την εφαρμογή των διατάξεων της παραγράφου 3, άμεσα ή το αργότερο εντός δύο (2) εργάσιμων ημερών από την υποβολή της δήλωσης αποδοχής, άλλως δεν έχουν εφαρμογή οι διατάξεις της παραγράφου 3. Η δήλωση υποβάλλεται στον προϊστάμενο της αρχής που εξέδωσε την πράξη, εντός ανατρεπτικής προθεσμίας ενενήντα (90) ημερών από τη δημοσίευση του παρόντος ή την κοινοποίηση στον φορολογούμενο της πράξης ή της απόφασης, κατά περίπτωση, σύμφωνα με τα ανωτέρω. Στις περιπτώσεις που η υπόθεση εκκρεμεί ενώπιον των δικαστηρίων, με την ως άνω δήλωση αποδοχής συνυποβάλλεται και σχετική βεβαίωση του αρμόδιου δικαστηρίου ότι η υπόθεση δεν έχει συζητηθεί και δήλωση παραίτησης από το σχετικό δικόγραφο ή δικαίωμα. Ποσά που έχουν καταβληθεί δεν επιστρέφονται, δεν συμψηφίζονται και δεν αναζητούνται, λόγω εφαρμογής της παρούσας παραγράφου. Στις περιπτώσεις της κατά τα άνω αποδοχής, όπου συντρέχει περίπτωση, έχουν ανάλογη εφαρμογή οι διατάξεις της περίπτωσης α’ της παρ. 1 του άρθρου 142 του ν. 2717/1999 (Κώδικας Διοικητικής Δικονομίας, Α’ 97), τα αποτελέσματα της οποίας επέρχονται με την περιέλευση στη γραμματεία του Διοικητικού Δικαστηρίου σχετικής βεβαίωσης του Προϊσταμένου της φορολογικής αρχής που εξέδωσε την πράξη». Ερμηνεία των διατάξεων Κατά την ενώπιον του Τμήματος συζήτηση μεταξύ των μελών επί της ερμηνείας των προπαρατεθεισών διατάξεων διατυπώθηκαν δύο (2) γνώμες: Γνώμη της πλειοψηφίας Η γνώμη της πλειοψηφίας, που απαρτίσθηκε από τους Αλέξανδρο Καραγιάννη, Αντιπρόεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους, Θεόδωρο Ψυχογυιό, Κωνσταντίνο Χαραλαμπίδη, Αλέξανδρο Ροϊλό και Χριστίνα Διβάνη, Νομικούς Συμβούλους του Κράτους (ψήφοι 5), δέχθηκε τα εξής: 3. Με τις ρυθμίσεις του νόμου 4337/2015 (άρθρο 3) καταργήθηκαν, ή τροποποιήθηκαν επί το επιεικέστερον, κυρώσεις για παραβάσεις της φορολογικής νομοθεσίας σχετικά με τη φορολογία εισοδήματος, παραβάσεις του Κώδικα Βιβλίων και Στοιχείων ή του Κώδικα Φορολογικής Απεικόνισης Συναλλαγών (Κ.Φ.Α.Σ.), του Κώδικα ΦΠΑ, για την έκδοση πλαστών ή εικονικών στοιχείων ως και κυρώσεις που σχετίζονται με την εκπρόθεσμη υποβολή ή την παράλειψη υποβολής ή την υποβολή ανακριβούς πίνακα τεκμηρίωσης ή Φακέλου Τεκμηρίωσης Ενδοομιλικών Συναλλαγών. 4. Περαιτέρω, στις μεταβατικές διατάξεις του άρθρου 7 του ν.4337/2015, προβλέπεται η εφαρμογή των επιεικέστερων διατάξεων και για τις «εκκρεμείς υποθέσεις» και γίνεται διεξοδική ανάλυση της εννοίας της «εκκρεμούς υποθέσεως». 5. Από τη γραμματική διατύπωση των διατάξεων των παραγράφων 2 και 4 του ίδιου άρθρου και νόμου, προκύπτει ότι η έννοια των «εκκρεμών υποθέσεων ενώπιον της διεύθυνσης επίλυσης διαφορών ή των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων ή του Συμβουλίου της Επικρατείας» ασφαλώς δεν ταυτίζεται απόλυτα με την έννοια της εκκρεμοδικίας, αλλά είναι ευρύτερη αυτής.2 Και τούτο, αφενός μεν διότι δεν νοείται εκκρεμοδικία μετά την άσκηση της ενδικοφανούς προσφυγής ενώπιον της Διεύθυνσης επίλυσης διαφορών (αφού αυτή δεν συνιστά Δικαστήριο αλλά διοικητικό όργανο), αφετέρου δε διότι η διάταξη στην έννοια των εκκρεμών περιλαμβάνει και υποθέσεις, για τις οποίες υπάρχει εκκρεμότητα αιτήματος αναιρετικής προστασίας (ενώπιον του ΣτΕ), η οποία, όμως, δεν ταυτίζεται με την έννοια της εκκρεμοδικίας (βλ. ΝΣΚ 47/2014, ΝΣΚ 231/2015 με τις εκεί παραπομπές στη θεωρία και νομολογία). 6. Επομένως, από την έννοια της εκκρεμοδικίας διακρίνεται η έννοια της «εκκρεμότητας», η οποία υφίσταται από την έκδοση και κοινοποίηση της πράξεως επιβολής προστίμου καθ όλο το χρονικό διάστημα που διαρκεί η προθεσμία άσκησης ενδικοφανούς ή δικαστικής προσφυγής ή τακτικού ενδίκου μέσου ή αίτησης αναίρεσης, της οποίας το περιεχόμενο και την έκταση των συνεπειών καθορίζουν οι ως άνω ειδικές διατάξεις (βλ. Κ. Μπέη, Παρατηρήσεις στην ΑΠ 240/1998, Δίκη 1998, σελ. 719, Ν. Σολεϊντάκη «Η άσκηση δευτέρας αγωγής και προσφυγής στα διοικητικά Δικαστήρια», Δ. Δίκη 2008/1402). 7. Ενόψει των προαναπτυχθέντων, σε συνδυασμό προς τη σαφή βούληση του νομοθέτη, ο οποίος αποσκοπούσε να δοθεί η δυνατότητα εφαρμογής των επιεικέστερων κυρώσεων σε όλες εκείνες τις υποθέσεις που κατά την 12-10-2015, ημερομηνία κατάθεσης του σχεδίου του ν. 4337/2015, τελούσαν σε εκκρεμότητα ενώπιον της Δ.Ε.Δ., των διοικητικών δικαστηρίων και του ΣτΕ, υπό την ως άνω εκτεθείσα έννοια, δηλαδή σε κάθε υπόθεση που δεν είχε κριθεί αμετακλήτως, ανεξάρτητα από το στάδιο που ευρίσκετο αυτή, συνάγεται ότι οι ως άνω επιεικέστερες διατάξεις έχουν εφαρμογή, και στις υποθέσεις που κατά την 12-10-2015, είτε είχαν ήδη συζητηθεί, αλλά δεν είχε ακόμη εκδοθεί η δικαστική απόφαση,είτε είχε εκδοθεί αυτή, αλλά δεν είχε επιδοθεί στον ενδιαφερόμενο και εν πάση περιπτώσει δεν είχε καταστεί αμετάκλητη (βλ. και ΝΣΚ 231/2015). 8. Η, από τον ως άνω νόμο, προβλεπόμενη υποχρέωση του φορολογουμένου περί συνυποβολής σχετικής βεβαιώσεως του αρμόδιου δικαστηρίου ότι η υπόθεση δεν έχει συζητηθεί ως και δηλώσεως περί παραιτήσεως από το σχετικό δικόγραφο ή δικαίωμα, είναι προφανές ότι αναφέρεται στις συνηθέστερες περιπτώσεις και, ως εκ τούτου, δεν αντανακλά – έστω εμμέσως – κάποια νομοθετική πρόθεση περί αποκλεισμού, από τις επιεικείς διατάξεις, και των λοιπών, μη αμετακλήτων υποθέσεων, που τελούσαν σε άλλο στάδιο εκκρεμότητας, κατά τα ήδη αναπυχθέντα (δηλ. των υποθέσεων που είχαν ήδη συζητηθεί, αλλά δεν είχε εκδοθεί ακόμη απόφαση ή είχε εκδοθεί αλλά δεν είχε καταστεί αμετάκλητη). Εξυπακούεται, ασφαλώς, ότι, για τις εν λόγω υποθέσεις, η συνυποβαλλομένη δήλωση πρέπει να έχει ως περιεχόμενο, ότι ο αιτούμενος την υπαγωγή στις ευνοϊκότερες διατάξεις παραιτείται του δικαιώματος του να απαιτήσει τη συμμόρφωση της φορολογικής αρχής προς την τυχόν εκδοθησομένη υπέρ των συμφερόντων του δικαστική απόφαση ή να ασκήσει οποιοδήποτε τακτικό ή έκτακτο ένδικο μέσο κατ’ αυτής. Η κατά τα προεκτεθέντα παραίτηση είναι επιτρεπτή, δεδομένου μάλιστα ότι η υπαγωγή στις ευνοϊκότερες διατάξεις, η οποία προϋποθέτει και την εν λόγω παραίτηση, δεν είναι υποχρεωτική, αλλ’ εναπόκειται στην ελεύθερη βούληση του ενδιαφερομένου (βλ. Δ. Κονδύλη, Το δεδικασμένο κατά τον ΚΠολΔ, Δεύτερη Έκδοση- 2007, παρ. 14, σελ. 248 και παρ. 15, σελ. 280-281). Γνώμη της μειοψηφίας Η γνώμη της μειοψηφίας, που απαρτίσθηκε από τους Νικόλαο Μουδάτσο, Δημήτριο Χανή και Διονύσιο Χειμώνα, Νομικούς Συμβούλους του Κράτους (ψήφοι 3), δέχθηκε τα εξής: 9. Από το συνδυασμό των προαναφερθεισών διατάξεων των παραγράφων 2 και 4 του άρθρου 7 του ν. 4337/2015 συνάγεται, ότι δεν είναι εκκρεμείς υποθέσεις κατά την έννοια των διατάξεων αυτών και συνεπώς δεν μπορούν να υπαχθούν στις μεταβατικές ρυθμίσεις του νόμου αυτού, οι υποθέσεις στις οποίες την 12-10-2015 είχε περατωθεί η τελευταία συζήτηση της υποθέσεως κατά τα προβλεπόμενα στον ΚΔΔ (άρθρο 143 παρ. 1) και στο π.δ. 18/1989 κατά το μέρος που αφορά τις εκκρεμείς ενώπιον του ΣτΕ αιτήσεις αναιρέσεως, ενδεχομένως δ’ εφόσον είχε εκδοθεί προδικαστική απόφαση, να μην είχε γίνει εκ νέου η συζήτηση της υπόθεσης μέχρι την 12-10-2015. 10. Τα παραπάνω προκύπτουν από τις προϋποθέσεις που τάσσει ο νόμος προκειμένου εκκρεμείς δικαστικές υποθέσεις να υπαχθούν στη ρύθμισή του. Δηλαδή, σε κάθε περίπτωση εκκρεμοδικίας ενώπιον των τακτικών διοικητικών Δικαστηρίων ή ενώπιον του ΣτΕ όφειλε ο φορολογούμενος μαζί με την ανέκκλητη δήλωση ανεπιφύλακτης υπαγωγής του στο νόμο να συνυποβάλλει: α) σχετική βεβαίωση του αρμοδίου Δικαστηρίου ότι η υπόθεση δεν έχει συζητηθεί και β) να έχει προβεί στη προβλεπόμενη από τα άρθρα 142 και 143 του ΚΔΔ (ν.2717/1999 Α 34) παραίτησή του από το δικόγραφο της ασκηθείσης δικαστικής προσφυγής ή του τακτικού ενδίκου μέσου που είχε ασκηθεί ή κατ’ εφαρμογή του άρθρου 30 παρ. 1 του π.δ. 18/1989 της ασκηθείσας αιτήσεως αναιρέσεως. Σε περίπτωση δε κατά την οποία, ενώ υπήρχε προθεσμία, δεν είχε ασκηθεί τακτικό ένδικο μέσο ή αίτηση αναίρεσης, θα παραιτείτο από το δικονομικό δικαίωμα ασκήσεώς του (πρβλ ΔΕΑ 5879/2013, σκέψεις 3 και 4, Π.Δ. Δαγτόγλου: «Διοικητικό Δικονομικό Δίκαιο» 5η έκδοση αριθμ. 400 σημ. 231). 11. Κατ’ ακολουθία των παραπάνω στο κρινόμενο ερώτημα αρμόζει κατά την γνώμη που μειοψήφησε αρνητική απάντηση Απάντηση 12. Κατ’ ακολουθία των προεκτεθέντων, στο τεθέν ερώτημα το Νομικό Συμβούλιο του Κράτους (Τμήμα Β’) γνωμοδοτεί, κατά πλειοψηφία, ότι εκκρεμείς, κατά την έννοια των διατάξεων των παραγράφων 2 και 4 του άρθρου 7 του ν. 4337/2015, θεωρούνται και οι υποθέσεις, οι οποίες κατά την 12-10-2015, ημερομηνία κατάθεσης του σχεδίου του ν. 4337/2015, είχαν ήδη συζητηθεί, αλλά δεν είχε εκδοθεί ακόμη απόφαση του αρμοδίου Διοικητικού Δικαστηρίου ή είχε εκδοθεί απόφαση, αλλά δεν είχε επιδοθεί στον ενδιαφερόμενο και εν πάση περιπτώσει δεν είχε καταστεί αμετάκλητη. 1Σημειώνεται ότι η ημερομηνία κατάθεσης του σχεδίου του ν. 4337/2015 στη Βουλή ήταν η 12-10-2015. 2Ως γνωστόν, η εκκρεμοδικία επέρχεται με την κατάθεση του ενδίκου βοηθήματος στη γραμματεία του Δικαστηρίου (άρθρ. 126 παρ.1 Κ.Δ.Δ.) και έχει ως συνέπεια την απαγόρευση διεξαγωγής νέας δίκης με το ίδιο αντικείμενο μεταξύ των αυτών διαδίκων (Π. Λαζαράτος, ό.π. σελ. 490), στη διοικητική δίκη, όμως, προκαλεί, εν πολλοίς, την απόρριψη του νέου ένδικου βοηθήματος (Π. Δαγτόγλου, Δ/κό Δικον. Δίκαιο, έκδ. Γ, σελ. 391). Η εκκρεμοδικία λήγει με την έκδοση οριστικής – τελειωτικής απόφασης επί της προσφυγής ή με την κατάργηση της δίκης, κατ’ άρθρο 142 Κ.Δ.Δ., σε περίπτωση δε που ασκηθεί έφεση, η εκκρεμοδικία αναβιώνει και λήγει οριστικά με την έκδοση της τελεσίδικης απόφασης (βλ. ΝΣΚ 47/2014). ΘΕΩΡΗΘΗΚΕ Αθήνα, 7 Ιουνίου 2016 Ο Πρόεδρος του Τμήματος Αλέξανδρος Καραγιάννης Αντιπρόεδρος του Ν.Σ.Κ. Η Εισηγήτρια Χριστίνα Διβάνη Νομικός Σύμβουλος του Κράτους
Πηγή: http://www.taxheaven.gr
Συνεδρίαση της 1ης Ιουνίου 2016 Σύνθεση : Πρόεδρος: Αλέξανδρος Καραγιάννης, Αντιπρόεδρος του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους Μέλη : Νικόλαος Μουδάτσος, Θεόδωρος Ψυχογυιός, Κωνσταντίνος Χαραλαμπίδης,Δημήτριος Χανής, Αλέξανδρος Ροϊλός, Χριστίνα Διβάνη, Διονύσιος Χειμώνας, Νομικοί Σύμβουλοι του Κράτους. Εισηγήτρια: Χριστίνα Διβάνη, Νομικός Σύμβουλος του Κράτους. Αριθμός ερωτήματος: Το υπ’αριθμ. πρωτ. ΔΕΛ Β 1071752 ΕΞ 2016 έγγραφο του Υπουργείου Οικονομικών (Γενική Γραμματεία Δημοσίων Εσόδων/Γενική Δ/νση Φορολογικής Διοίκησης/Δ/νση Ελέγχων- Τμήμα Β-Ζ). Ερώτημα: Εάν θεωρούνται εκκρεμείς, κατά την έννοια της διατάξεως των παραγράφων 2 και 4 του άρθρου 7 του ν. 4337/2015, υποθέσεις, οι οποίες κατά την 12-10-2015, ημερομηνία κατάθεσης του σχεδίου του ν. 4337/2015, είχαν ήδη συζητηθεί, αλλά δεν είχε εκδοθεί ακόμη δικαστική απόφαση του αρμοδίου Διοικητικού Δικαστηρίου ή είχε εκδοθεί, αλλά δεν είχε επιδοθεί στον ενδιαφερόμενο. Επί του ανωτέρω ερωτήματος το Νομικό Συμβούλιο του Κράτους (Τμήμα Β’) γνωμοδότησε ως ακολούθως: Ιστορικό Σε σχέση με το γενικώς διατυπούμενο εν θέματι ερώτημα, δίδεται το ακόλουθο πραγματικό: 1. Στον Γ.Κ. καταλογίστηκε πρόστιμο του Κ.Β.Σ (σχετ η αριθ. 49/2005 Α.Ε.Π.), σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 5 παρ. 10 περ. β’ του ν. 2523/1997, λόγω λήψης εικονικού φορολογικού στοιχείου, για τη διαχειριστική περίοδο 2002. Λόγω επιβολής του προστίμου αυτού ο φορολογούμενος προσέφυγε αρμοδίως στο Διοικητικό Πρωτοδικείο Βόλου, τα οποίο απέρριψε την προσφυγή του και στη συνέχεια ο τελευταίος προσέφυγε στο αρμόδιο Διοικητικό Εφετείο Λάρισας. Η εν λόγω υπόθεση συζητήθηκε στις 17-3-2015 και το δικαστήριο απέρριψε την έφεση με την υπ’ αριθμ. 487/2015 απόφαση του, η οποία κοινοποιήθηκε στον φορολογούμενο στις 9/11/2015. Ο φορολογούμενος με την από 30-12-2015 αίτησή του ζήτησε από την αρμόδια Δ.Ο.Υ. Βόλου την υπαγωγή του στις διατάξεις της παραγράφου 3 του άρθρου 7 του ν.4337/2015, ενώ με την από 4/1/2016 αίτησή του στο Διοικητικό Εφετείο Λάρισας δήλωσε ότι δεν προτίθεται να καταθέσει αναίρεση μέχρι τη λήξη της προθεσμίας των 60 ημερών για την άσκησή της. Νομοθετικό πλαίσιο 2. Στις διατάξεις του ν. 4337/2015 (A’ 129)1 «Μέτρα για την εφαρμογή της συμφωνίας δημοσιονομικών στόχων και διαρθρωτικών μεταρρυθμίσεων» ορίζονται, πλην άλλων, τα εξής: «Άρθρο 7. Μεταβατικές διατάξεις για τον Κώδικα Φορολογικής Διαδικασίας. 1. Οι διατάξεις των παραγράφων 6, 7, 8 και 9 του άρθρου 3 του παρόντος, κατά περίπτωση, εφαρμόζονται για πράξεις προσδιορισμού οποιουδήποτε φόρου ή επιβολής προστίμου, τέλους ή εισφοράς που εκδίδονται από την ημερομηνία κατάθεσης του παρόντος και αφορούν φορολογικές υποχρεώσεις, περιόδους ή χρήσεις που λήγουν μετά τις 31.12.2013 ή υποθέσεις από 1.1.2014, για τις οποίες είχαν εφαρμογή από 1.1.2014 οι διατάξεις των άρθρων 58 και 59 του ν. 4174/2013, εφόσον η εφαρμογή τους συνεπάγεται ευνοϊκότερο καθεστώς για τον υπόχρεο. 2. Οι διατάξεις της παραγράφου 1 εφαρμόζονται και για εκκρεμείς υποθέσεις. Ως εκκρεμείς υποθέσεις, νοούνται οι υποθέσεις οι οποίες, κατά την ημερομηνία κατάθεσης του παρόντος, εκκρεμούν ενώπιον της διεύθυνσης επίλυσης διαφορών ή των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων ή του Συμβουλίου της Επικρατείας κατόπιν άσκησης εμπρόθεσμης ενδικοφανούς ή δικαστικής προσφυγής ή τακτικού ενδίκου μέσου ή αίτησης αναίρεσης για τις οποίες εκκρεμεί η προθεσμία άσκησης ενδικοφανούς ή δικαστικής προσφυγής ή τακτικού ενδίκου μέσου ή αίτησης αναίρεσης, καθώς και υποθέσεις για τις οποίες έχουν εκδοθεί οι σχετικές πράξεις αλλά δεν έχουν κοινοποιηθεί κατά την ημερομηνία κατάθεσης του παρόντος. Ως εκκρεμείς υποθέσεις νοούνται και οι υποθέσεις για τις οποίες δεν έχει εκδοθεί οριστική δικαστική απόφαση αλλά προδικαστική απόφαση και δεν έχει γίνει εκ νέου συζήτηση της υπόθεσης. Για την εφαρμογή των διατάξεων της παραγράφου 1 απαιτείται ανέκκλητη δήλωση ανεπιφύλακτης αποδοχής, για την υπαγωγή στις ανωτέρω διατάξεις του συνόλου των παραβάσεων κάθε πράξης ή απόφασης της διεύθυνσης επίλυσης διαφορών ή του δικαστηρίου, και καταβολή του συνόλου της οφειλής, που προκύπτει μετά την εφαρμογή των διατάξεων της παραγράφου 1, άμεσα ή το αργότερο εντός δύο (2) εργασίμων ημερών από την υποβολή της δήλωσης αποδοχής, άλλως δεν έχουν εφαρμογή οι διατάξεις της παραγράφου 1. Η δήλωση υποβάλλεται στον προϊστάμενο της αρχής που εξέδωσε την πράξη, εντός ανατρεπτικής προθεσμίας ενενήντα (90) ημερών από τη δημοσίευση του παρόντος ή την κοινοποίηση στον φορολογούμενο της πράξης ή της απόφασης, κατά περίπτωση. Στις περιπτώσεις που η υπόθεση εκκρεμεί ενώπιον των δικαστηρίων, με την ως άνω δήλωση αποδοχής συνυποβάλλεται και σχετική βεβαίωση του αρμόδιου δικαστηρίου ότι η υπόθεση δεν έχει συζητηθεί και δήλωση παραίτησης από το σχετικό δικόγραφο ή δικαίωμα. Ποσά που έχουν καταβληθεί δεν επιστρέφονται, δεν συμψηφίζονται και δεν αναζητούνται, λόγω εφαρμογής της παρούσας παραγράφου. Στις περιπτώσεις της κατά τα άνω αποδοχής, όπου συντρέχει περίπτωση, έχουν ανάλογη εφαρμογή οι διατάξεις της περίπτωσης α’ της παρ. 1 του άρθρου 142 του ν. 2717/1999 (Κώδικας Διοικητικής Δικονομίας, Α’ 97), τα αποτελέσματα της οποίας επέρχονται με την περιέλευση στη γραμματεία του Διοικητικού Δικαστηρίου σχετικής βεβαίωσης του Προϊσταμένου της φορολογικής αρχής που εξέδωσε την πράξη. 3. Για τις παραβάσεις των διατάξεων του Κ.Β.Σ. (π. δ. 186/1992, Α’ 84) και του Κ.Φ.Α.Σ. (ν. 4093/2012, Α’ 222), που διαπράχθηκαν μέχρι την εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 54 και 55 του ν. 4174/2013 και κατά την κατάθεση του παρόντος δεν έχουν εκδοθεί οι οριστικές πράξεις επιβολής προστίμων, δεν εφαρμόζονται οι διατάξεις του άρθρου 5 του ν. 2523/1997, αλλά επιβάλλονται τα κατωτέρω πρόστιμα: α) Για παραβάσεις έκδοσης πλαστών στοιχείων ποσό ίσο με το 50% της αξίας κάθε στοιχείου, β) Για παραβάσεις που αφορούν έκδοση εικονικών ή λήψη εικονικών στοιχείων ή νόθευση αυτών, καθώς και καταχώρηση στα βιβλία αγορών ή εξόδων χωρίς παραστατικά, ποσό ίσο με το 40% της αξίας κάθε στοιχείου. Εάν η αξία του στοιχείου είναι μερικώς εικονική ποσό ίσο με το 40% του μέρους της εικονικής αξίας. γ) Όταν δεν δύναται να προσδιορισθεί η μερικώς εικονική αξία, ποσό ίσο με το 20% της αξίας του στοιχείου, δ) Όταν η εικονικότητα ανάγεται αποκλειστικά στο πρόσωπο του εκδότη, ποσό ίσο με το 20% της αξίας του στοιχείου, ε) Στην περίπτωση λήπτη εικονικού φορολογικού στοιχείου, ποσό 10% της αξίας του στοιχείου για κάθε παράβαση, εφόσον η λήψη του στοιχείου δεν είχε ως αποτέλεσμα τη μείωση του φόρου εισοδήματος του οικείου φορολογικού έτους, στ) Για παραβάσεις που αφορούν μη έκδοση ή ανακριβή έκδοση στοιχείων ή άλλες παραβάσεις που έχουν σαν αποτέλεσμα την απόκρυψη της συναλλαγής ή μέρους αυτής, η δε αποκρυβείσα αξία είναι μεγαλύτερη των χιλίων διακοσίων (1.200) ευρώ, ποσό ίσο με το 25% της αξίας της συναλλαγής ή του μέρους της αποκρυβείσας (μη εμφανισθείσας) αξίας για κάθε παράβαση, ζ) Για τις λοιπές παραβάσεις, που δεν υπάγονται σε μια εκ των ανωτέρω περιπτώσεων ποσό ίσο με το 1/3 του οριζόμενου από τις διατάξεις του άρθρου 5 του ν. 2523/1997, επιβαλλόμενου προστίμου, κατά περίπτωση, για κάθε παράβαση. 4. Οι διατάξεις της παραγράφου 3 εφαρμόζονται και για εκκρεμείς υποθέσεις. Ως εκκρεμείς υποθέσεις, νοούνται οι υποθέσεις οι οποίες, κατά την κατάθεση του παρόντος, εκκρεμούν ενώπιον της διεύθυνσης επίλυσης διαφορών ή των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων ή του Συμβουλίου της Επικρατείας κατόπιν άσκησης εμπρόθεσμης ενδικοφανούς ή δικαστικής προσφυγής ή τακτικού ενδίκου μέσου ή αίτησης αναίρεσης ή για τις οποίες εκκρεμεί η προθεσμία άσκησης ενδικοφανούς ή δικαστικής προσφυγής ή τακτικού ενδίκου μέσου ή αίτησης αναίρεσης, καθώς και υποθέσεις για τις οποίες έχουν εκδοθεί οι σχετικές πράξεις αλλά δεν έχουν κοινοποιηθεί κατά την ημερομηνία κατάθεσης του παρόντος. Ως εκκρεμείς υποθέσεις νοούνται και οι υποθέσεις για τις οποίες δεν έχει εκδοθεί οριστική δικαστική απόφαση αλλά προδικαστική απόφαση και δεν έχει γίνει εκ νέου συζήτηση της υπόθεσης. Για την εφαρμογή των διατάξεων της παραγράφου 3 απαιτείται ανέκκλητη δήλωση ανεπιφύλακτης αποδοχής, για την υπαγωγή στις ανωτέρω διατάξεις του συνόλου των παραβάσεων κάθε πράξης ή απόφασης της διεύθυνσης επίλυσης διαφορών ή του δικαστηρίου, και καταβολή του συνόλου της οφειλής, που προκύπτει μετά την εφαρμογή των διατάξεων της παραγράφου 3, άμεσα ή το αργότερο εντός δύο (2) εργάσιμων ημερών από την υποβολή της δήλωσης αποδοχής, άλλως δεν έχουν εφαρμογή οι διατάξεις της παραγράφου 3. Η δήλωση υποβάλλεται στον προϊστάμενο της αρχής που εξέδωσε την πράξη, εντός ανατρεπτικής προθεσμίας ενενήντα (90) ημερών από τη δημοσίευση του παρόντος ή την κοινοποίηση στον φορολογούμενο της πράξης ή της απόφασης, κατά περίπτωση, σύμφωνα με τα ανωτέρω. Στις περιπτώσεις που η υπόθεση εκκρεμεί ενώπιον των δικαστηρίων, με την ως άνω δήλωση αποδοχής συνυποβάλλεται και σχετική βεβαίωση του αρμόδιου δικαστηρίου ότι η υπόθεση δεν έχει συζητηθεί και δήλωση παραίτησης από το σχετικό δικόγραφο ή δικαίωμα. Ποσά που έχουν καταβληθεί δεν επιστρέφονται, δεν συμψηφίζονται και δεν αναζητούνται, λόγω εφαρμογής της παρούσας παραγράφου. Στις περιπτώσεις της κατά τα άνω αποδοχής, όπου συντρέχει περίπτωση, έχουν ανάλογη εφαρμογή οι διατάξεις της περίπτωσης α’ της παρ. 1 του άρθρου 142 του ν. 2717/1999 (Κώδικας Διοικητικής Δικονομίας, Α’ 97), τα αποτελέσματα της οποίας επέρχονται με την περιέλευση στη γραμματεία του Διοικητικού Δικαστηρίου σχετικής βεβαίωσης του Προϊσταμένου της φορολογικής αρχής που εξέδωσε την πράξη». Ερμηνεία των διατάξεων Κατά την ενώπιον του Τμήματος συζήτηση μεταξύ των μελών επί της ερμηνείας των προπαρατεθεισών διατάξεων διατυπώθηκαν δύο (2) γνώμες: Γνώμη της πλειοψηφίας Η γνώμη της πλειοψηφίας, που απαρτίσθηκε από τους Αλέξανδρο Καραγιάννη, Αντιπρόεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους, Θεόδωρο Ψυχογυιό, Κωνσταντίνο Χαραλαμπίδη, Αλέξανδρο Ροϊλό και Χριστίνα Διβάνη, Νομικούς Συμβούλους του Κράτους (ψήφοι 5), δέχθηκε τα εξής: 3. Με τις ρυθμίσεις του νόμου 4337/2015 (άρθρο 3) καταργήθηκαν, ή τροποποιήθηκαν επί το επιεικέστερον, κυρώσεις για παραβάσεις της φορολογικής νομοθεσίας σχετικά με τη φορολογία εισοδήματος, παραβάσεις του Κώδικα Βιβλίων και Στοιχείων ή του Κώδικα Φορολογικής Απεικόνισης Συναλλαγών (Κ.Φ.Α.Σ.), του Κώδικα ΦΠΑ, για την έκδοση πλαστών ή εικονικών στοιχείων ως και κυρώσεις που σχετίζονται με την εκπρόθεσμη υποβολή ή την παράλειψη υποβολής ή την υποβολή ανακριβούς πίνακα τεκμηρίωσης ή Φακέλου Τεκμηρίωσης Ενδοομιλικών Συναλλαγών. 4. Περαιτέρω, στις μεταβατικές διατάξεις του άρθρου 7 του ν.4337/2015, προβλέπεται η εφαρμογή των επιεικέστερων διατάξεων και για τις «εκκρεμείς υποθέσεις» και γίνεται διεξοδική ανάλυση της εννοίας της «εκκρεμούς υποθέσεως». 5. Από τη γραμματική διατύπωση των διατάξεων των παραγράφων 2 και 4 του ίδιου άρθρου και νόμου, προκύπτει ότι η έννοια των «εκκρεμών υποθέσεων ενώπιον της διεύθυνσης επίλυσης διαφορών ή των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων ή του Συμβουλίου της Επικρατείας» ασφαλώς δεν ταυτίζεται απόλυτα με την έννοια της εκκρεμοδικίας, αλλά είναι ευρύτερη αυτής.2 Και τούτο, αφενός μεν διότι δεν νοείται εκκρεμοδικία μετά την άσκηση της ενδικοφανούς προσφυγής ενώπιον της Διεύθυνσης επίλυσης διαφορών (αφού αυτή δεν συνιστά Δικαστήριο αλλά διοικητικό όργανο), αφετέρου δε διότι η διάταξη στην έννοια των εκκρεμών περιλαμβάνει και υποθέσεις, για τις οποίες υπάρχει εκκρεμότητα αιτήματος αναιρετικής προστασίας (ενώπιον του ΣτΕ), η οποία, όμως, δεν ταυτίζεται με την έννοια της εκκρεμοδικίας (βλ. ΝΣΚ 47/2014, ΝΣΚ 231/2015 με τις εκεί παραπομπές στη θεωρία και νομολογία). 6. Επομένως, από την έννοια της εκκρεμοδικίας διακρίνεται η έννοια της «εκκρεμότητας», η οποία υφίσταται από την έκδοση και κοινοποίηση της πράξεως επιβολής προστίμου καθ όλο το χρονικό διάστημα που διαρκεί η προθεσμία άσκησης ενδικοφανούς ή δικαστικής προσφυγής ή τακτικού ενδίκου μέσου ή αίτησης αναίρεσης, της οποίας το περιεχόμενο και την έκταση των συνεπειών καθορίζουν οι ως άνω ειδικές διατάξεις (βλ. Κ. Μπέη, Παρατηρήσεις στην ΑΠ 240/1998, Δίκη 1998, σελ. 719, Ν. Σολεϊντάκη «Η άσκηση δευτέρας αγωγής και προσφυγής στα διοικητικά Δικαστήρια», Δ. Δίκη 2008/1402). 7. Ενόψει των προαναπτυχθέντων, σε συνδυασμό προς τη σαφή βούληση του νομοθέτη, ο οποίος αποσκοπούσε να δοθεί η δυνατότητα εφαρμογής των επιεικέστερων κυρώσεων σε όλες εκείνες τις υποθέσεις που κατά την 12-10-2015, ημερομηνία κατάθεσης του σχεδίου του ν. 4337/2015, τελούσαν σε εκκρεμότητα ενώπιον της Δ.Ε.Δ., των διοικητικών δικαστηρίων και του ΣτΕ, υπό την ως άνω εκτεθείσα έννοια, δηλαδή σε κάθε υπόθεση που δεν είχε κριθεί αμετακλήτως, ανεξάρτητα από το στάδιο που ευρίσκετο αυτή, συνάγεται ότι οι ως άνω επιεικέστερες διατάξεις έχουν εφαρμογή, και στις υποθέσεις που κατά την 12-10-2015, είτε είχαν ήδη συζητηθεί, αλλά δεν είχε ακόμη εκδοθεί η δικαστική απόφαση,είτε είχε εκδοθεί αυτή, αλλά δεν είχε επιδοθεί στον ενδιαφερόμενο και εν πάση περιπτώσει δεν είχε καταστεί αμετάκλητη (βλ. και ΝΣΚ 231/2015). 8. Η, από τον ως άνω νόμο, προβλεπόμενη υποχρέωση του φορολογουμένου περί συνυποβολής σχετικής βεβαιώσεως του αρμόδιου δικαστηρίου ότι η υπόθεση δεν έχει συζητηθεί ως και δηλώσεως περί παραιτήσεως από το σχετικό δικόγραφο ή δικαίωμα, είναι προφανές ότι αναφέρεται στις συνηθέστερες περιπτώσεις και, ως εκ τούτου, δεν αντανακλά – έστω εμμέσως – κάποια νομοθετική πρόθεση περί αποκλεισμού, από τις επιεικείς διατάξεις, και των λοιπών, μη αμετακλήτων υποθέσεων, που τελούσαν σε άλλο στάδιο εκκρεμότητας, κατά τα ήδη αναπυχθέντα (δηλ. των υποθέσεων που είχαν ήδη συζητηθεί, αλλά δεν είχε εκδοθεί ακόμη απόφαση ή είχε εκδοθεί αλλά δεν είχε καταστεί αμετάκλητη). Εξυπακούεται, ασφαλώς, ότι, για τις εν λόγω υποθέσεις, η συνυποβαλλομένη δήλωση πρέπει να έχει ως περιεχόμενο, ότι ο αιτούμενος την υπαγωγή στις ευνοϊκότερες διατάξεις παραιτείται του δικαιώματος του να απαιτήσει τη συμμόρφωση της φορολογικής αρχής προς την τυχόν εκδοθησομένη υπέρ των συμφερόντων του δικαστική απόφαση ή να ασκήσει οποιοδήποτε τακτικό ή έκτακτο ένδικο μέσο κατ’ αυτής. Η κατά τα προεκτεθέντα παραίτηση είναι επιτρεπτή, δεδομένου μάλιστα ότι η υπαγωγή στις ευνοϊκότερες διατάξεις, η οποία προϋποθέτει και την εν λόγω παραίτηση, δεν είναι υποχρεωτική, αλλ’ εναπόκειται στην ελεύθερη βούληση του ενδιαφερομένου (βλ. Δ. Κονδύλη, Το δεδικασμένο κατά τον ΚΠολΔ, Δεύτερη Έκδοση- 2007, παρ. 14, σελ. 248 και παρ. 15, σελ. 280-281). Γνώμη της μειοψηφίας Η γνώμη της μειοψηφίας, που απαρτίσθηκε από τους Νικόλαο Μουδάτσο, Δημήτριο Χανή και Διονύσιο Χειμώνα, Νομικούς Συμβούλους του Κράτους (ψήφοι 3), δέχθηκε τα εξής: 9. Από το συνδυασμό των προαναφερθεισών διατάξεων των παραγράφων 2 και 4 του άρθρου 7 του ν. 4337/2015 συνάγεται, ότι δεν είναι εκκρεμείς υποθέσεις κατά την έννοια των διατάξεων αυτών και συνεπώς δεν μπορούν να υπαχθούν στις μεταβατικές ρυθμίσεις του νόμου αυτού, οι υποθέσεις στις οποίες την 12-10-2015 είχε περατωθεί η τελευταία συζήτηση της υποθέσεως κατά τα προβλεπόμενα στον ΚΔΔ (άρθρο 143 παρ. 1) και στο π.δ. 18/1989 κατά το μέρος που αφορά τις εκκρεμείς ενώπιον του ΣτΕ αιτήσεις αναιρέσεως, ενδεχομένως δ’ εφόσον είχε εκδοθεί προδικαστική απόφαση, να μην είχε γίνει εκ νέου η συζήτηση της υπόθεσης μέχρι την 12-10-2015. 10. Τα παραπάνω προκύπτουν από τις προϋποθέσεις που τάσσει ο νόμος προκειμένου εκκρεμείς δικαστικές υποθέσεις να υπαχθούν στη ρύθμισή του. Δηλαδή, σε κάθε περίπτωση εκκρεμοδικίας ενώπιον των τακτικών διοικητικών Δικαστηρίων ή ενώπιον του ΣτΕ όφειλε ο φορολογούμενος μαζί με την ανέκκλητη δήλωση ανεπιφύλακτης υπαγωγής του στο νόμο να συνυποβάλλει: α) σχετική βεβαίωση του αρμοδίου Δικαστηρίου ότι η υπόθεση δεν έχει συζητηθεί και β) να έχει προβεί στη προβλεπόμενη από τα άρθρα 142 και 143 του ΚΔΔ (ν.2717/1999 Α 34) παραίτησή του από το δικόγραφο της ασκηθείσης δικαστικής προσφυγής ή του τακτικού ενδίκου μέσου που είχε ασκηθεί ή κατ’ εφαρμογή του άρθρου 30 παρ. 1 του π.δ. 18/1989 της ασκηθείσας αιτήσεως αναιρέσεως. Σε περίπτωση δε κατά την οποία, ενώ υπήρχε προθεσμία, δεν είχε ασκηθεί τακτικό ένδικο μέσο ή αίτηση αναίρεσης, θα παραιτείτο από το δικονομικό δικαίωμα ασκήσεώς του (πρβλ ΔΕΑ 5879/2013, σκέψεις 3 και 4, Π.Δ. Δαγτόγλου: «Διοικητικό Δικονομικό Δίκαιο» 5η έκδοση αριθμ. 400 σημ. 231). 11. Κατ’ ακολουθία των παραπάνω στο κρινόμενο ερώτημα αρμόζει κατά την γνώμη που μειοψήφησε αρνητική απάντηση Απάντηση 12. Κατ’ ακολουθία των προεκτεθέντων, στο τεθέν ερώτημα το Νομικό Συμβούλιο του Κράτους (Τμήμα Β’) γνωμοδοτεί, κατά πλειοψηφία, ότι εκκρεμείς, κατά την έννοια των διατάξεων των παραγράφων 2 και 4 του άρθρου 7 του ν. 4337/2015, θεωρούνται και οι υποθέσεις, οι οποίες κατά την 12-10-2015, ημερομηνία κατάθεσης του σχεδίου του ν. 4337/2015, είχαν ήδη συζητηθεί, αλλά δεν είχε εκδοθεί ακόμη απόφαση του αρμοδίου Διοικητικού Δικαστηρίου ή είχε εκδοθεί απόφαση, αλλά δεν είχε επιδοθεί στον ενδιαφερόμενο και εν πάση περιπτώσει δεν είχε καταστεί αμετάκλητη. 1Σημειώνεται ότι η ημερομηνία κατάθεσης του σχεδίου του ν. 4337/2015 στη Βουλή ήταν η 12-10-2015. 2Ως γνωστόν, η εκκρεμοδικία επέρχεται με την κατάθεση του ενδίκου βοηθήματος στη γραμματεία του Δικαστηρίου (άρθρ. 126 παρ.1 Κ.Δ.Δ.) και έχει ως συνέπεια την απαγόρευση διεξαγωγής νέας δίκης με το ίδιο αντικείμενο μεταξύ των αυτών διαδίκων (Π. Λαζαράτος, ό.π. σελ. 490), στη διοικητική δίκη, όμως, προκαλεί, εν πολλοίς, την απόρριψη του νέου ένδικου βοηθήματος (Π. Δαγτόγλου, Δ/κό Δικον. Δίκαιο, έκδ. Γ, σελ. 391). Η εκκρεμοδικία λήγει με την έκδοση οριστικής – τελειωτικής απόφασης επί της προσφυγής ή με την κατάργηση της δίκης, κατ’ άρθρο 142 Κ.Δ.Δ., σε περίπτωση δε που ασκηθεί έφεση, η εκκρεμοδικία αναβιώνει και λήγει οριστικά με την έκδοση της τελεσίδικης απόφασης (βλ. ΝΣΚ 47/2014). ΘΕΩΡΗΘΗΚΕ Αθήνα, 7 Ιουνίου 2016 Ο Πρόεδρος του Τμήματος Αλέξανδρος Καραγιάννης Αντιπρόεδρος του Ν.Σ.Κ. Η Εισηγήτρια Χριστίνα Διβάνη Νομικός Σύμβουλος του Κράτους
Πηγή: http://www.taxheaven.gr
