Με απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών (υπ’ αριθμόν 567/21017) κρίθηκε ότι κατά τη σύναψη διοικητικής σύμβασης γεννάται κρατική ευθύνη αποκατάστασης της βλάβης από το διαφυγόν κέρδος αυτού που έχει ζημιωθεί και έχει αποκλειστεί από διαγωνισμό!
Ρεπορτάζ: Πωλίνα Βασιλοπούλου
Στο σκεπτικό της απόφασης τονίζεται ότι «η ευθύνη του Δημοσίου ή του νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου προς αποζημίωση είναι αδικοπρακτική και εκτείνεται μέχρι την αποκατάσταση και διαφυγόντος κέρδους, σύμφωνα με το άρθρο 298 του Αστικού Κώδικα. Επομένως, ο παρανόμως αποκλεισθείς σε διαγωνισμό για σύναψη διοικητικής σύμβασης μπορεί να ζητήσει ως αποζημίωση ό,τι θα αποκέρδαινε από την κατακύρωση υπέρ αυτού του αποτελέσματος του διαγωνισμού, εφόσον αποδείξει τον, κατά τα εκτεθέντα στην προηγούμενη σκέψη, αιτιώδη σύνδεσμο μεταξύ του παράνομου αποκλεισμού του και της ζημίας του εκ της μη υπέρ αυτού κατακύρωσης του αποτελέσματος του διαγωνισμού, δηλαδή εφόσον αποδείξει ότι θα του ανετίθετο η σύμβαση, αν δεν είχε εμφιλοχωρήσει η παράβαση.
»Η αναζήτηση δε διαφυγόντος κέρδους υπό την ανωτέρω έννοια ουδόλως αποκλείεται έκτου ότι η αδικοπρακτική ευθύνη του Δημοσίου ή νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου ανακύπτει σε διοικητικό στάδιο που προηγείται της σύναψης της σύμβασης.
Και ναι μεν στο στάδιο αυτό ευθύνη του Δημοσίου ή νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου μπορεί να θεμελιωθεί και στις διατάξεις των άρθρων 197 και 198 του Αστικού Κώδικα, αναλόγως εφαρμοζόμενες (ΣτΕ 1482/2014, 2091/2007), με τις οποίες ρυθμίζεται η ευθύνη των συμβαλλομένων μερών κατά το στάδιο των διαπραγματεύσεων και κατά τις οποίες η αποζημίωση του ζημιωθέντος κατά το στάδιο αυτό συνίσταται μόνο στο αρνητικό διαφέρον (διαφέρον διάψευσης εμπιστοσύνης), δεν νοείται δε ως ζημία που μπορεί να αποκατασταθεί το απολεσθέν διαφέρον από τη μη εκπλήρωση σύμβασης που δεν συνάφθηκε (ΑΠ 1175, 197/2007, 1242/2005, 1678/2001, 1565, 1346/2000 κ.ά.), η ευθύνη όμως του Δημοσίου ή νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου κατά τις διατάξεις αυτές, οι οποίες στοιχούν προς την κατά το ιδιωτικό δίκαιο ελευθερία των συμβάσεων και τη συναφή με αυτήν, κατ’ αρχήν, έλλειψη νομικής υποχρέωσης για την σύναψη σύμβασης (ΑΠ 197/2007), δεν αποκλείει ευθύνη του Δημοσίου ή του νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου κατά τα άρθρα 105 και 106 ΕισΝΑΚ (πρβ ΑΠ 1132/1977, ΑΠ 1941/1988).
»Προς τα ανωτέρω, άλλωστε, συμβαδίζει και η διάταξη του άρθρου 9 παρ. 1 του ν. 3886/2010 (Α 173), με την οποία, σε αντίθεση με τη μη έχουσα, πάντως, εφαρμογή εν προκειμένω αντίστοιχη διάταξη του άρθρου 5 του ν. 2522/1997 (Α 178), ρητά ορίζεται ότι ο ενδιαφερόμενος, ο οποίος αποκλείστηκε από τη συμμετοχή σε διαγωνισμό ή την ανάθεση σύμβασης του νόμου αυτού κατά παράβαση κανόνα του δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης ή του εσωτερικού δικαίου, δικαιούται να αξιώσει από την αναθέτουσα αρχή αποζημίωση, κατ’ ανάλογη εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 197 και 198 Α.Κ., αν δε αποδείξει ότι θα του ανετίθετο η σύμβαση, εάν δεν είχε εμφιλοχωρήσει η παράβαση, τότε δικαιούται αποζημίωση κατά τις γενικές διατάξεις (ΣτΕ 451/2013, επτ. 1943/2013 επτ., 1482/2014, 3766/2013, 3692/2015)».
Δικαίωση…
Στην προκειμένη περίπτωση το δικαστήριο δικαίωσε εταιρεία δημοσίων έργων η οποία αποκλείστηκε από διαγωνισμό και έκρινε ότι δικαιούται αποζημίωση. Σύμφωνα, πάντα, με το Τριμελές Εφετείο Αθηνών η εν λόγω αποζημίωση περιλαμβάνει το διαφυγόν κέρδος της εφεσίβλητης, το οποίο συνίσταται στο σύνολο του εργολαβικού ανταλλάγματος που θα ελάμβανε αυτή από την εκτέλεση της συμβάσεως δυνάμει της οικονομικής της προσφοράς (όπως περιγράφεται στο σκεπτικό) ύψους €255.312 και όχι από το καθαρό κέρδος αυτής, ανερχομένου κατά το εκκαλούν σε €141.312, λόγω εφαρμογής επί της ως άνω οικονομικής προφοράς της εφεσίβλητης του συντελεστή καθαρού κέρδους 10%, που εφαρμόζεται σε ομοειδείς επιχειρήσεις, σύμφωνα με το άρθρο 36 παρ. 2α του Ν. 3323/1955, απορριπτόμενου του αντιθέτου λόγου εφέσεως.
Τέλος, λαμβάνοντας υπ’ όψιν ότι από την ως άνω παράνομη πράξη εθίγη η επαγγελματική φήμη της εφεσίβλητης και ανεστάλη η δυνατότητα συμμετοχής της σε άλλους δημόσιους διαγωνισμούς, το Δικαστήριο κρίνει ότι αυτή υπέστη ηθική βλάβη και, συνεπώς, δικαιούται χρηματικής ικανοποίησης, το ύψος της οποίας πρέπει να προσδιοριστεί στο ποσόν των 2.000,00 ευρώ, το οποίο κρίνεται δίκαιο και εύλογο, δεδομένου ότι κατά τον προσδιορισμό αυτόν δεν μπορεί να συνεκτιμηθεί η περιουσιακή ή δημοσιονομική κατάσταση του Κράτους (ΣτΕ 4452/2015), απορριπτόμενου του αντιθέτου λόγου εφέσεως. Κατά συνέπεια, καταλήγει η δικαστική απόφαση, η εκκαλούμενη απόφαση που έκρινε ομοίως ορθώς τον νόμο ερμήνευσε και εφάρμοσε και εκτίμησε τα πραγματικά περιστατικά.
