Με την απόφαση ΣτΕ 37/2017 κρίθηκε ότι:
“Επί διενεργείας φορολογικού ελέγχου και διαπιστώσεως παραβάσεως του ΚΒΣ, εφ’ όσον με την σχετική πράξη αποδίδεται υπαίτια συμπεριφορά στον παραβάτη, η φορολογική αρχή υποχρεούται, δυνάμει του άρθρου 20 παρ. 2 του Συντάγματος, να διασφαλίζει στον φερόμενο ως παραβάτη την ευχέρεια να εκθέτει τις απόψεις του, ότι η τήρηση του οικείου τύπου, συνισταμένου στην επίδοση του κατ’ άρθρο 36 παρ. 7 του ΚΒΣ σημειώματος με κλήση προς παροχή εξηγήσεων, αποτελεί προϋπόθεση της νομιμότητας της σχετικής διαδικασίας και ότι, συνεπώς, η ένδικη πράξη της φορολογικής αρχής είναι μη νόμιμη, εφ’ όσον δεν προηγήθηκε της εκδόσεως της επίδοση προς την αναιρεσίβλητη σημειώματος με το ως άνω περιεχόμενο.
Προς θεμελίωση του παραδεκτού της υπό κρίση αιτήσεως βασίμως, κατ’ αρχήν, προβάλλεται αντίθεση της αναιρεσιβαλλομένης, μεταξύ άλλων, προς τις ΣτΕ 2383/2012 και ΣτΕ 3578/2013 αποφάσεις του Συμβουλίου της Επικρατείας, με τις οποίες κρίθηκε ότι η πλημμέλεια της εκδόσεως πράξεως επιβολής προστίμου ΚΒΣ χωρίς προηγούμενη κλήση του επιτηδευματία σε ακρόαση άγει σε ακύρωση της πράξεως μόνον εφόσον ο σχετικός λόγος προβάλλεται λυσιτελώς, δηλαδή με αναφορά των ισχυρισμών που ο διοικούμενος θα προέβαλε στη Διοίκηση αν είχε κληθεί και οι οποίοι είναι ουσιώδεις, υπό την έννοια ότι θα μπορούσαν να ασκήσουν επιρροή στην εκτίμηση των πραγμάτων από τη φορολογική αρχή. “
Με την απόφαση ΣτΕ 431/2017αντίστοιχα κρίθηκε ότι:
“Πριν από την έκδοση πράξεως επιβολής προστίμου λόγω παραβάσεως του ΚΒΣ, εφ’ όσον αποδίδεται υπαίτια συμπεριφορά στον παραβάτη ή αυτή εκδίδεται κατόπιν επιμετρήσεως του ποσού του προστίμου με βάση τη βαρύτητα και τις συνθήκες τελέσεως της παραβάσεως, η φορολογική αρχή υποχρεούται να διασφαλίζει στον φερόμενο ως παραβάτη ευχέρεια εκθέσεως των απόψεών του, με επίδοση σχετικού σημειώματος με κλήση για παροχή εξηγήσεων, εκτός εάν είναι ιδιαιτέρως δυσχερής η επίδοσή του και βεβαιώνεται αυτό με ειδική αιτιολογία, ότι η συμμόρφωση της φορολογικής αρχής προς την υποχρέωσή της αυτή αποτελεί προϋπόθεση νομιμότητος της σχετικής διαδικασίας και δεν μπορεί να αναπληρωθεί από την δυνατότητα διοικητικής επιλύσεως της διαφοράς μετά την έκδοση της πράξεως επιβολής προστίμου καθώς και ότι, συνακολούθως, αντίκειται στην ως άνω συνταγματική διάταξη το άρθρο 36 παρ.7 του ΚΒΣ, καθ’ ό μέρος ορίζει ότι το προαναφερθέν σημείωμα δεν αποτελεί στοιχείο της διαδικασίας για την σύνταξη της εκθέσεως ελέγχου ή της πράξεως επιβολής του προστίμου.
Εφ’ όσον, όμως, το ως άνω ζήτημα αντισυνταγματικότητας είχε ήδη κατά τον χρόνο ασκήσεως της κρινομένης αιτήσεως επιλυθεί με τις ΣτΕ 2370/2007 και ΣτΕ 2371/2007 αποφάσεις της Ολομελείας του Συμβουλίου της Επικρατείας, αβασίμως προβάλλεται ότι η εν λόγω αίτηση είναι παραδεκτή κατ’ επίκληση του προπαρατεθέντος άρθρου 2 του ν.3900/2010.
Εν πάση δε περιπτώσει, ενόψει του ότι και επί επιβολής προστίμου για έκδοση εικονικού τιμολογίου, του οποίου το ύψος καθορίζεται με τα αντικειμενικά κριτήρια του ν. 2523/1997, δεν αναιρείται η ως άνω υποχρέωση της φορολογικής αρχής να καλεί τον εκδότη του φερομένου ως εικονικού στοιχείου να προβάλει ισχυρισμούς σχετικά με την μη τέλεση της παραβάσεως πριν από την έκδοση της σε βάρος του καταλογιστικής πράξεως”
Υπενθυμίζεται ότι το δικαίωμα της προηγούμενης ακρόασης στον ΚΦΔ προβλέπεται με τις διατάξεις:
α) Άρθρο 28 παρ 1
[1. Η Φορολογική Διοίκηση κοινοποιεί εγγράφως στο φορολογούμενο σημείωμα διαπιστώσεων με τα αποτελέσματα του φορολογικού ελέγχου και τον προσωρινό διορθωτικό προσδιορισμό φόρου ο οποίος πρέπει να είναι πλήρως αιτιολογημένος. Ο φορολογούμενος δύναται να ζητά να λαμβάνει αντίγραφα των εγγράφων στα οποία βασίζεται ο διορθωτικός προσδιορισμός φόρου. Ο φορολογούμενος έχει τη δυνατότητα να διατυπώσει εγγράφως τις απόψεις του σχετικά με τον προσωρινό διορθωτικό προσδιορισμό φόρου εντός είκοσι (20) ημερών από την κοινοποίηση της έγγραφης γνωστοποίησης.]
β) Άρθρο 62 παρ 4 :
[4. Ο φορολογούμενος ή το ευθυνόμενο πρόσωπο καλείται εγγράφως από τον Γενικό Γραμματέα να υποβάλλει ενδεχόμενες αντιρρήσεις του σχετικά με επικείμενη έκδοση πράξης επιβολής προστίμων τουλάχιστον είκοσι (20) ημέρες πριν την έκδοσή της, με εξαίρεση τις υποχρεώσεις καταβολής προστίμων για διαδικαστικές παραβάσεις, καθώς και για πρόστιμα, τα οποία προκύπτουν και επιβάλλονται κατά τον άμεσο, διοικητικό, εκτιμώμενο ή προληπτικό προσδιορισμό του φόρου.]
