Κοινοποιήθηκε το Γενικό Έγγραφο Δ.ΑΣΦ.1010/1372291/2017 σχετικά με την ασφαλιστική τακτοποίηση κατά την επίσχεση εργασίας.
Αναλυτικά:
1. ΕΠΙΣΧΕΣΗ ΕΡΓΑΣΙΑΣ – ΕΝΝΟΙΑ
Σύμφωνα με το άρθρο 325 του Α.Κ., το οποίο εφαρμόζεται και στη σύμβαση εργασίας, αν ο εργαζόμενος έχει κατά του εργοδότη του ληξιπρόθεσμη αξίωση συναφή με την οφειλή του, δηλαδή σχετική με την παρεχόμενη από τον εργαζόμενο προς τον εργοδότη εργασία, έχει δικαίωμα, εφόσον δεν προκύπτει άλλο τι, να αρνηθεί την εκπλήρωση της παροχής έως ότου ο εργοδότης εκπληρώσει την υποχρέωση που τον βαρύνει. Η ληξιπρόθεσμη αξίωση που έχει συνήθως ο εργαζόμενος κατά του εργοδότη είναι η μη καταβολή ή καθυστέρηση καταβολής αποδοχών, επιδομάτων εορτών, αμοιβών από υπερεργασία, υπερωρίες κ.ο.κ., ή μη λήψη των αναγκαίων μέτρων ασφαλείας και υγιεινής κ. α.
Με την άσκηση του δικαιώματος επισχέσεως ο εργαζόμενος απαλλάσσεται από την υποχρέωση παροχής εργασίας. Επειδή για τη μη παροχή εργασίας κατά τη διάρκεια της επισχέσεως υπαίτιος είναι ο εργοδότης, για το λόγο αυτό περιέρχεται ο εργοδότης
σε υπερημερία και οφείλει αποδοχές υπερημερίας. Η υπερημερία του εργοδότη μπορεί να διακοπεί με καταγγελία της συμβάσεως.
Το δικαίωμα αυτό ασκείται με σαφή δήλωση του μισθωτού προς τον εργοδότη. Μπορεί μάλιστα να ασκείται ομαδικώς από περισσότερους μισθωτούς, με κοινή δήλωση, οι οποίοι έχουν ληξιπρόθεσμες αξιώσεις κατά του εργοδότη. Η ομαδική άσκηση του δικαιώματος επισχέσεως διαφέρει από την άσκηση του δικαιώματος απεργίας.
2. ΓΕΝΙΚΑ ΠΕΡΙ ΥΠΑΓΩΓΗΣ ΣΤΗΝ ΑΣΦΑΛΙΣΗ
Όπως είναι γνωστό, σύμφωνα με τις διατάξεις του εδ. α’της παρ. 1 του άρθρου 2 του Α.Ν. 1846/51, όπως τροποποιήθηκε από το άρθρο 2 παρ.1 του Ν. 4476/1965, όπως ισχύει σήμερα, στην ασφάλιση του τ. ΙΚΑ-ΕΤΑΜ υπάγονται υποχρεωτικά και αυτοδίκαια τα πρόσωπα, τα οποία παρέχουν μέσα στα όρια της χώρας κατά κύριο επάγγελμα εξαρτημένη εργασία έναντι αμοιβής.
Περαιτέρω, κατά την παρ. 2 του ίδιου άρθρου 2, τα ασφαλιζόμενα πρόσωπα συνεχίζουν την υπαγωγή τους στην ασφάλιση και κατά τη διάρκεια του χρόνου, κατά τον οποίο κατ’ ενάσκηση δικαιώματος ή για λόγους ανεξάρτητους από τη θέλησή τους (άδεια, στράτευση κλπ.) δεν προσφέρουν εξαρτημένη εργασία, πλην όμως λαμβάνουν όλες ή μερικές από τις αποδοχές τους από τον εργοδότη.
Σύμφωνα με τη παρ. 2 του άρθρου 8 του ίδιου νόμου, ως ημέρες εργασίας νοούνται και οι ημέρες κατά τις οποίες οι ασφαλισμένοι, δικαιούνται αμοιβής, σε χρήμα ή σε είδος, για εργασία που παρέχεται κατά τους ορισμούς του ανωτέρω άρθρου 2, κατά τις οποίες δικαιούνται, κατά την κείμενη νομοθεσία, αμοιβής, χωρίς πραγματική παροχή υπηρεσιών.
Βασική προϋπόθεση δηλαδή, που τίθεται από την ασφαλιστική νομοθεσία, για την κατά τα παραπάνω συνέχιση της ασφάλισης των μισθωτών, είναι η διατήρηση της αξίωσής τους για καταβολή από τον εργοδότη τους ολόκληρων ή μέρος των αποδοχών τους.
3. ΙΣΤΟΡΙΚΟ
3.1. Σύμφωνα με απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας (3307/71) είχε γίνει δεκτό ότι, οι περιπτώσεις που αναφέρονται στις διατάξεις της παρ. 2 του άρθρου 8 (η μη προσφορά εργασίας να προκύπτει από άσκηση δικαιώματος του ασφαλισμένου ή να οφείλεται σε λόγους ανεξάρτητους από τη θέλησή του) δεν είναι περιοριστικές, αλλά ενδεικτικές και κατά συνέπεια μπορούν στον κανόνα αυτό να υπαχθούν και άλλες περιπτώσεις, αρκεί κατά τον επίμαχο χρόνο, να οφείλονται αποδοχές, από τις οποίες θα προκύψουν οι ανταποδοτικές της ασφάλισης εισφορές.
Τέτοιες περιπτώσεις συνιστούν, μεταξύ άλλων, η υπερημερία του εργοδότη να αποδεχθεί την προσφερόμενη πράγματι εργασία για λόγους που αφορούν αυτόν και δεν οφείλονται σε ανώτερη βία (π.χ. πτώχευση) και η άσκηση του δικαιώματος επίσχεσης εργασίας που προκύπτει από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 325, 329, 353 και 656 του Αστικού Κώδικα.
Σύμφωνα με αυτές ο εργαζόμενος έχει τη δυνατότητα να επισχέσει την παροχή που οφείλει στον εργοδότη δηλ. να αρνηθεί να εκτελέσει την εργασία που συμφωνήθηκε για να εξασφαλίσει με αυτόν τον τρόπο την ικανοποίηση των ληξιπρόθεσμων απαιτήσεών του κατά του εργοδότη και ιδιαίτερα τη πληρωμή των οφειλόμενων και καθυστερούμενων μισθών.
3.2. Με την υπ’αριθμ. 257/20-3-84 Γνωμοδότηση του Νομικού Συμβούλου του τ. ΙΚΑ-ΕΤΑΜ, σε περίπτωση επίσχεσης εργασίας και εφόσον αυτή ασκήθηκε νόμιμα, συνεχίζεται η ασφάλιση των μισθωτών, όχι όμως για χρονικό διάστημα πέρα του ευλόγου, κατά το οποίο οφείλονται και αποδοχές. Το χρονικό αυτό διάστημα προσδιορίζεται κάθε φορά με βάση τις αρχές της «καλής πίστης» και των «χρηστών συναλλακτικών ηθών » κατά τα άρθρα 200 και 288 του Αστικού Κώδικα και σε κάθε περίπτωση (εφόσον δεν υπάρχει δικαστική απόφαση) δεν μπορεί να επεκταθεί πέρα του μηνός από τη διακοπή της απασχόλησης. Ο μήνας αυτός θεωρείται ως ένας εύλογος χρόνος εξαναγκασμού του εργοδότη να συμμορφωθεί ως προς τις υποχρεώσεις του.
3.3. Με την υπ’αριθμ. 307/2014 γνωμοδότηση του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους έγινε δεκτό ότι σε περίπτωση νόμιμης άσκησης από τον μισθωτό του δικαιώματος επίσχεσης παραμένει ενεργός η ασφαλιστική του σχέση εάν υπαγόταν στο καθεστώς των βαρέων και ανθυγιεινών επαγγελμάτων.
3.4. Με την υπ’αριθμ. 136/2016 Γνωμοδότηση του Ν.Σ.Κ. έγινε αποδεκτό ότι, κατά τη διάρκεια της επίσχεσης διατηρείται η αξίωση του εργαζόμενου επί του μισθού του καθώς και η ασφαλιστική σχέση αυτού, η οποία συνεχίζει να λειτουργεί υπό τους ίδιους όρους και με όλες τις συνέπειες από την άποψη καταβολής εισφορών που θα ίσχυαν, ως εάν ο εργαζόμενος παρείχε κανονικά την εργασία του, οπότε και ο χρόνος της επίσχεσης των υπακτέων στον ΚΒΑΕ, θεωρείται χρόνος διανυθείς στην ασφάλιση των βαρέων και ανθυγιεινών επαγγελμάτων και βεβαιώνεται ως τέτοιος.
Εφόσον η επίσχεση εργασίας είναι νόμιμη, η ασφάλιση συνεχίζεται, προσδιοριζόμενη με βάση τα στοιχεία των ασφαλιστικών οργάνων, όχι όμως πέραν του εύλογου χρόνου διάρκειας αυτής, κατά τον οποίο οφείλονται αποδοχές, ο οποίος (εύλογος χρόνος) δεν είναι δυνατό να υπερβεί τους πέντε μήνες, εκτός εάν προσκομισθεί αντίθετη δικαστική Απόφαση για μη λύση της εργασιακής σχέσης και συνέχιση της επίσχεσης και πέραν του πενταμήνου αυτού.
4. ΠΡΟΫΠΟΘΕΣΕΙΣ ΝΟΜΙΜΗΣ ΕΠΙΣΧΕΣΗΣ
Τα στοιχεία που αποτελούν τις προϋποθέσεις για τη νομιμότητα της επίσχεσης είναι:
• Η ύπαρξη ενεργούς και έγκυρης εργασιακής σύμβασης εργασίας (δηλ. να μην έχει καταγγελθεί νόμιμα).
• Η ύπαρξη απαιτητής ή ληξιπρόθεσμης αξίωσης του μισθωτού η οποία θα πρέπει να είναι συναφής προς την οφειλή και να στρέφεται κατά του προσώπου του εργοδότη.
• Να δηλώνεται ρητώς και σαφώς (γραπτώς ή προφορικώς, εγκαίρως) ότι ο εργαζόμενος αρνείται να παρέχει τις υπηρεσίες του μέχρι να εκπληρώσει ο εργοδότης την υποχρέωση που τον βαρύνει. Η δήλωση του μισθωτού ότι ασκεί το δικαίωμα της επίσχεσης είναι βασικότατη και πρέπει να είναι σαφής εξώδικη έγγραφη δήλωση επίσχεσης η οποία πρέπει να περιέλθει σε γνώση του εργοδότη.
• Να ασκείται εντός των ορίων της καλής πίστης, των χρηστών και συναλλακτικών ηθών και του κοινωνικοοικονομικού σκοπού του δικαιώματος, διαφορετικά ασκείται καταχρηστικά (άρθρο 281 Α.Κ.).
5. ΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΗ ΤΑΚΤΟΠΟΙΗΣΗ ΚΑΤ’ ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΤΗΣ ΥΠ’ΑΡΙΘΜ. 136/2016 ΓΝΩΜΟΔΟΤΗΣΗΣ – ΥΦΙΣΤΑΜΕΝΟ ΚΑΘΕΣΤΩΣ
> ΜΙΣΘΩΤΟΙ ΑΠΑΣΧΟΛΟΥΜΕΝΟΙ
Τα αρμόδια ασφαλιστικά όργανα του ΕΦΚΑ (υπηρεσίες τ. ΙΚΑ-ΕΤΑΜ), σε εφαρμογή όλων των ανωτέρω και ειδικότερα μετά την τελευταία γνωμοδότηση, θα πρέπει να εξετάζουν εφεξής όλες τις περιπτώσεις επίσχεσης εργασίας που θα υποβληθούν στις κατά τόπους υπηρεσίες και να προβαίνουν στην ασφαλιστική τακτοποίηση των ασφαλισμένων, σύμφωνα με το νέο καθεστώς. Η ασφαλιστική τακτοποίηση θα πρέπει να πραγματοποιείται για μισθολογική περίοδο από ενάρξεως της νόμιμης επίσχεσης και για διάστημα πεντε μηνών, με βάση το ασφαλιστικό καθεστώς που αντιστοιχεί στην ειδικότητά του, και ειδικότερα στον κλάδο ασφάλισης, τηρούμενων των ανωτέρω προϋποθέσεων, εφόσον για τις υπ’όψιν εισφορές δεν έχει επέλθει παραγραφή.
Στην περίπτωση που εκκρεμούν αιτήσεις ασφαλισμένων για ασφαλιστική τακτοποίηση κατά το διάστημα επίσχεσης, σε όποιο στάδιο διοικητικής εκτέλεσης και αν βρίσκονται, αυτές θα πρέπει να εξεταστούν από τα αρμόδια κατά περίπτωση όργανα και να κριθούν σύμφωνα με τα διαλαμβανόμενα της υπ’αριθμ. 136/2016 γνωμοδότησης του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους, καθώς κρίνεται σύμφωνα με νέο καθεστώς, εκτός βέβαια αν έχει εκδοθεί δεσμευτική δικαστική απόφαση που ορίζει διαφορετικά.
Αυτονόητο είναι ότι στις περιπτώσεις εκείνες που μετά από τον έλεγχο διαπιστωθεί ασφάλιση μέσω υποβολής Α.Π.Δ. εργαζομένων σε επίσχεση, από την ίδια την επιχείρηση, η οποία ξεπερνά τους (5) μήνες, χωρίς να έχει εκδοθεί τελεσίδικη δικαστική απόφαση, θα πρέπει η ασφάλιση αυτή να ακυρωθεί, ως μη νόμιμη.
> ΕΛΕΥΘΕΡΟΙ ΕΠΑΓΓΕΛΜΑΤΙΕΣ
Τα αρμόδια ασφαλιστικά όργανα του ΕΦΚΑ (υπηρεσίες μη μισθωτών), θα πρεπει να ελεγξουν τυχόν υποβληθείσες αιτήσεις συνέχισης εξαίρεσης με βάση τις διατάξεις του άρθρου 39 του Ν.2084/92 όπως ίσχυε έως 31/12/2016, ύστερα από την ολοκλήρωση της ασφαλιστικής τακτοποίησης των ασφαλισμένων στο τ. ΙΚΑ-ΕΤΑΜ ως μισθωτών λόγω νόμιμης επίσχεσης εργασίας.
