Προανακριτική κατάθεση μάρτυρα

Ζ’ ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Δήμητρα Παπαντωνοπούλου, Προεδρεύουσα Αρεοπαγίτη, ως αρχαιότερο μέλος της συνθέσεως, (κωλυομένης της Αντιπροέδρου Θεοδώρας Γκοΐνη), Ιωάννη Γιαννακόπουλο – Εισηγητή, Ανδρέα Ξένο, Βασίλειο Καπελούζο και Πάνο Πετρόπουλο, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 22 Μαΐου 2013, με την παρουσία της Αντεισαγγελέως του Αρείου Πάγου Ξένης Δημητρίου – Βασιλοπούλου (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και του Γραμματέως Χρήστου Πήτα, για να δικάσει την αίτηση της αναιρεσείουσας – κατηγορουμένης Ε. Σ. του Σ., κατοίκου … που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Χρήστο Διαμαντή, για αναίρεση της υπ’αριθ.59/2013 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών. Με συγκατηγορούμενη την Μ. Ζ. του Β.
Το Πενταμελές Εφετείο Αθηνών με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ’ αυτή, και η αναιρεσείουσα – κατηγορούμενη ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 15 Φεβρουαρίου 2013 αίτησή της αναιρέσεως όπως αυτή διαμορφώθηκε με τους από 30 Απριλίου 2013 προσθέτους λόγους, τα οποία καταχωρίστηκαν στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 275/2013.
Αφού άκουσε
Τον πληρεξούσιο δικηγόρο της αναιρεσείουσας, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και την Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να απορριφθεί η προκείμενη αίτηση αναίρεσης και οι επ’αυτής πρόσθετοι λόγοι.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 329, 331 παρ. 2, 333, 364 και 369 του ΚΠοινΔ, προκύπτει ότι η λήψη υπόψη από το δικαστήριο, για το σχηματισμό της κρίσεώς του περί της ενοχής του κατηγορουμένου, εγγράφων που δεν αναγνώσθηκαν κατά την προφορική συζήτηση της υποθέσεως στο ακροατήριο, επάγεται απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας κατά το άρθρο 171 παρ. 1 εδ. δ’ του ίδιου Κώδικα, που ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Α’ του ΚΠοινΔ λόγο αναιρέσεως, διότι αποστερείται έτσι ο κατηγορούμενος του δικαιώματος να εκθέσει τις παρατηρήσεις του για το αποδεικτικό αυτό μέσο (άρθρο 358 ΚΠοινΔ), καθώς και παραβίαση των περί προφορικότητας της συζητήσεως στο ακροατήριο και κατ’ αντιμωλίαν διεξαγωγής της δίκης αρχών, οι οποίες περιλαμβάνονται στην έννοια της δημοσιότητας της διαδικασίας, από την οποία δημιουργείται ο από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Γ’ ΚΠοινΔ λόγος αναιρέσεως, εκτός αν αυτά αποτελούν στοιχεία του κατηγορητηρίου ή το υλικό αντικείμενο του εγκλήματος ή είναι έγγραφα διαδικαστικά ή αναφέρονται απλώς διηγηματικά στην απόφαση ή το περιεχόμενό τους προκύπτει από άλλα αποδεικτικά μέσα. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη 59/2013 απόφασή του, το Πενταμελές Εφετείο Αθηνών κήρυξε ένοχη την αναιρεσείουσα ψευδούς καταμηνύσεως, ψευδορκίας μάρτυρα και συκοφαντικής δυσφημήσεως σε βάρος του Μ. Θ. και την καταδίκασε σε συνολική ποινή φυλακίσεως είκοσι (20) μηνών, μετατραπείσα σε χρηματική. Από την επισκόπηση των πρακτικών της αποφάσεως αυτής προκύπτει ότι το Πενταμελές Εφετείο, για το σχηματισμό της κρίσεώς του, συνεκτίμησε και αξιολόγησε αποδεικτικώς και την 2033/2003 αμετάκλητη απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών και την από 11.2.1999 (αριθ. κατ. 1249/1999) αγωγή αποζημιώσεως της ΕΤΕ, τα οποία έγγραφα δεν αναφέρονται μεταξύ εκείνων που αναγνώσθηκαν στο ακροατήριο. Όμως, ορθώς λήφθηκαν υπόψη και τα έγγραφα αυτά, γιατί το περιεχόμενό τους προκύπτει από το 466/2007 βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών, το οποίο είχε προσκομιστεί από τους συνηγόρους των κατηγορουμένων (αναιρεσείουσας και συγκατηγορουμένων της) και αναγνώσθηκε με αύξ. αριθ. 2, μνημονεύεται δε ρητώς στο σκεπτικό της προσβαλλόμενης αποφάσεως. Επομένως, ο, από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Α’ και Γ’ του ΚΠοινΔ, πρώτος λόγος του δικογράφου των παραδεκτώς ασκηθέντων (ενόψει του ότι η ένδικη αίτηση αναιρέσεως περιέχει παραδεκτό λόγο αναιρέσεως) προσθέτων λόγων, που κατατέθηκαν εμπρόθεσμα (την 2.5.2013) και κατά τις νόμιμες διατυπώσεις (άρθρο 509 παρ. 2 του ΚΠοινΔ), με τον οποίο πλήττεται η προσβαλλόμενη απόφαση για απόλυτη ακυρότητα και παράβαση των διατάξεων για τη δημοσιότητα της διαδικασίας στο ακροατήριο, με την έννοια της παραβιάσεως των αρχών της προφορικότητας και της κατ’ αντιμωλίαν διεξαγωγής της δίκης, επειδή λήφθηκαν υπόψη από το δικάσαν Πενταμελές Εφετείο τα ανωτέρω δύο έγγραφα, είναι αβάσιμος και απορριπτέος.
Από το άρθρο 365 του ΚΠοινΔ συνάγεται ότι ακυρότητα της διαδικασίας, η οποία ιδρύει λόγο αναιρέσεως της αποφάσεως, προκαλείται όταν, παρά την υποβολή σχετικής αιτήσεως από τον κατηγορούμενο ή τον εισαγγελέα, δεν αναγνωσθεί ληφθείσα κατά την προδικασία ένορκη κατάθεση μάρτυρα, του οποίου η εμφάνιση στο ακροατήριο είναι αδύνατη για τους λόγους που αναφέρονται στη διάταξη αυτή. Αντιθέτως, δεν δημιουργείται καμία ακυρότητα όταν το δικαστήριο, αυτεπαγγέλτως ή κατόπιν αιτήσεως, αναγνώσει στο ακροατήριο μαρτυρική κατάθεση της προδικασίας και αν ακόμη δεν βεβαίωσε ότι η εμφάνιση του μάρτυρα ήταν αδύνατη, εφόσον ο κατηγορούμενος δεν αντέλεξε στην ανάγνωση αυτή. Περαιτέρω, η ανάγνωση και λήψη υπόψη από το δικαστήριο ένορκης καταθέσεως μάρτυρα, που έχει δοθεί στην προδικασία, παραβιάζει δικαίωμα που παρέχεται σε κάθε κατηγορούμενο, από το άρθρο 6 παρ. 3 στοιχ. δ’ της Ευρωπαϊκής Συμβάσεως για τα Δικαιώματα του Ανθρώπου (ν.δ. 53/1974) και το άρθρο 14 παρ. 3 στοιχ. ε’ του Διεθνούς Συμφώνου για τα ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα (ν.2462/1997), να θέτει ερωτήματα στους μάρτυρες κατηγορίας και δημιουργεί απόλυτη ακυρότητα κατά το άρθρο 171 παρ. 1 στοιχ. δ’ ΚΠοινΔ, η οποία ιδρύει τον εκ του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. Α’ του ίδιου Κώδικα λόγο αναιρέσεως, υπό την προϋπόθεση ότι η ανάγνωση της μαρτυρικής καταθέσεως, που ακολούθως λήφθηκε υπόψη, έγινε παρά την εναντίωση του κατηγορουμένου.
Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την επισκόπηση των πρακτικών της προσβαλλόμενης αποφάσεως, αναγνώσθηκε στο ακροατήριο, μεταξύ άλλων εγγράφων, και η ένορκη εξέταση της μάρτυρος Π. Α. με ημερομηνία 17.12.2002. Η κατάθεση αυτή προσκομίστηκε από τους συνηγόρους των κατηγορουμένων (αύξ. αριθ. 24 στα έγγραφα που προσκομίστηκαν από αυτούς), κανείς δε, και μάλιστα η αναιρεσείουσα, δια του συνηγόρου της, δεν πρόβαλε αντιρρήσεις στην ανάγνωσή της. Επομένως, σύμφωνα με τα εκτιθέμενα στη μείζονα σκέψη, ορθώς αναγνώσθηκε και λήφθηκε υπόψη, χωρίς να βεβαιώνεται το ανέφικτο της εμφανίσεως της μάρτυρος αυτής, και ο, από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Α του ΚΠοινΔ, δεύτερος πρόσθετος λόγος, με τον οποίο πλήττεται η προσβαλλόμενη απόφαση για απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας στο ακροατήριο από την ανάγνωση και τη συνεκτίμηση και της καταθέσεως αυτής, είναι αβάσιμος και απορριπτέος.
Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 171 παρ. 1 περ. δ του ΚΠοινΔ, όπως αντικαταστάθηκε από το άρθρο 11 παρ. 2 του ν. 3904/2010, απόλυτη ακυρότητα προκαλείται, μεταξύ άλλων, και αν δεν τηρηθούν οι διατάξεις που καθορίζουν “την εμφάνιση, την εκπροσώπηση και την υπεράσπιση του κατηγορουμένου και την άσκηση των δικαιωμάτων του που του παρέχονται από το νόμο, την Ευρωπαϊκή Σύμβαση για την προάσπιση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και των Θεμελιωδών Ελευθεριών και το Διεθνές Σύμφωνο για τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα”. Στην προκειμένη περίπτωση, η αναιρεσείουσα, με τον, συναφή με τους ανωτέρω, από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Α του ΚΠοινΔ, τρίτο (τελευταίο) πρόσθετο λόγο, πλήττει την προσβαλλόμενη απόφαση για απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας στο ακροατήριο, γιατί το Πενταμελές Εφετείο, με τη λήψη υπόψη, για την καταδικαστική του κρίση, των ως άνω δύο μη αναγνωσθέντων εγγράφων και της καταθέσεως της μάρτυρος Π. Α., παραβίασε το δικαίωμά της σε δίκαιη δίκη, που προβλέπεται από τη διάταξη του άρθρου 6 παρ. 1 της ΕΣΔΑ, και τα υπερασπιστικά της δικαιώματα, αφού αυτή στερήθηκε του δικαιώματος να αντικρούσει το περιεχόμενο των εγγράφων, να προβεί σε δηλώσεις και εξηγήσεις σχετικές με αυτό και να εξετάσει τη μάρτυρα στο ακροατήριο, υποβάλλοντάς της τις αναγκαίες ερωτήσεις. Ο λόγος αυτός είναι αβάσιμος και απορριπτέος, καθόσον, κατά τα προεκτεθέντα, το Δικαστήριο της ουσίας ορθώς συνεκτίμησε και τα ανωτέρω έγγραφα (2033/2003 απόφαση, από 11.2.1999 αγωγή, μαρτυρική κατάθεση που δόθηκε στην προδικασία) και, επομένως, δεν παραβίασε το δικαίωμα της αναιρεσείουσας σε δίκαιη δίκη και τα υπερασπιστικά της δικαιώματα, μη προκαλώντας καμιά ακυρότητα.
Κατά τη διάταξη του άρθρου 99 παρ. 1 εδ. α του ΠΚ, όπως αυτή αντικαταστάθηκε με το άρθρο 2 του ν. 3904/2010, “αν κάποιος που δεν έχει καταδικασθεί αμετάκλητα για κακούργημα ή πλημμέλημα σε περιοριστική της ελευθερίας ποινή μεγαλύτερη από ένα έτος, με μία μόνη ή με περισσότερες αποφάσεις, που οι ποινές δεν υπερβαίνουν συνολικά το πιο πάνω όριο, καταδικασθεί σε τέτοια ποινή που δεν υπερβαίνει τα τρία έτη, το δικαστήριο, με την απόφασή του διατάσσει την αναστολή εκτέλεσης της ποινής για ορισμένο διάστημα, που δεν μπορεί να είναι κατώτερο από ένα και ανώτερο από τρία έτη, εκτός αν κρίνει με βάση ειδικά μνημονευόμενα στην αιτιολογία της αποφάσεως στοιχεία, ότι η εκτέλεση της ποινής κατά το άρθρο 82 είναι απολύτως αναγκαία για να αποτρέψει τον κατάδικο από την τέλεση νέων αξιόποινων πράξεων”. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι το δικαστήριο της ουσίας, εφόσον η επιβληθείσα στον κατηγορούμενο ποινή είναι μικρότερη των τριών ετών, έχει υποχρέωση να ελέγξει, ακόμη και χωρίς αίτημα, τη συνδρομή των προϋποθέσεων αναστολής εκτελέσεως της ποινής και να αιτιολογήσει ειδικώς την τυχόν αρνητική κρίση του, διαφορετικά ιδρύεται, από την έλλειψη τέτοιας αιτιολογίας, ο από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ’ του ΚΠοινΔ λόγος αναιρέσεως, πέραν του ότι υπερβαίνει αρνητικά την εξουσία του, από την οποία ιδρύεται και ο λόγος αναιρέσεως από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Η του ΚΠοινΔ. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, το Πενταμελές Εφετείο Αθηνών μετέτρεψε σε χρηματική προς πέντε (5) ευρώ ημερησίως την επιβληθείσα στην αναιρεσείουσα συνολική ποινή φυλακίσεως των είκοσι (20) μηνών, ήτοι μικρότερη των τριών ετών, επειδή έκρινε κατά λέξη ότι “από την έρευνα του χαρακτήρα της 2ης κατηγορουμένης (αναιρεσείουσας), που κηρύχθηκε ένοχη, και τις άλλες περιστάσεις, το Δικαστήριο κρίνει ότι η χρηματική ποινή αρκεί για να την αποτρέψει από την τέλεση άλλων αξιόποινων πράξεων (άρθρο 82 ΠΚ όπως τελικώς αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1 του Νόμου 3904/2010)”. Η αιτιολογία αυτή δεν είναι η κατά την ανωτέρω διάταξη του άρθρου 99 παρ.1 του ΠΚ επιβαλλόμενη για την αιτιολόγηση ειδικώς της αρνητικής κρίσεως του δικαστηρίου ως προς την αναστολή της μη υπερβαίνουσας τα τρία έτη ποινής φυλακίσεως, καθόσον δεν αναφέρει πραγματικά γεγονότα που, επειδή συνέτρεχαν, απέκλειαν την αναστολή εκτελέσεως της ποινής αυτής, δεν μνημονεύει δε τι προκύπτει από το δελτίο ποινικού μητρώου της κατηγορουμένης. Έτσι, λοιπόν, που έκρινε το ανωτέρω Δικαστήριο υπέπεσε στην ελεγχόμενη από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Δ’ του ΚΠοινΔ πλημμέλεια, αλλά και σ` αυτήν της αρνητικής υπερβάσεως εξουσίας από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Η’ του ΚΠοινΔ, αφού προέβη στη μετατροπή της ως άνω ποινής φυλακίσεως χωρίς να έχει αιτιολογήσει ειδικώς την κρίση του για μη αναστολή εκτελέσεως της ποινής αυτής. Επομένως, ο μοναδικός λόγος αναιρέσεως του κυρίου δικογράφου, με τον οποίο υποστηρίζονται τα αυτά, είναι βάσιμος και πρέπει, κατά παραδοχήν του, να αναιρεθεί εν μέρει η προσβαλλόμενη απόφαση και δη ως προς τη διάταξή της περί μετατροπής της ποινής που επιβλήθηκε στην αναιρεσείουσα – κατηγορουμένη, να παραπεμφθεί δε, σύμφωνα με το άρθρο 519 του ΚΠοινΔ, η υπόθεση στο ίδιο Δικαστήριο που εξέδωσε την απόφαση, αφού είναι δυνατή η συγκρότησή του από Δικαστές άλλους, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως, προκειμένου να κρίνει αν συντρέχουν οι όροι της αναστολής της ως άνω ποινής φυλακίσεως, που έχει επιβληθεί στην αναιρεσείουσα – κατηγορουμένη, και, αναλόγως προς τη σχετική κρίση του, είτε να προχωρήσει στην αναστολή εκτελέσεως της ποινής φυλακίσεως των 20 μηνών είτε να αποφανθεί ότι δεν συντρέχουν οι όροι αναστολής, οπότε αυτή θα παραμείνει μετατρέψιμη προς 5 ευρώ ημερησίως.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
ΑΝΑΙΡΕΙ εν μέρει την υπ` αριθ. 59/2013 απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών και δη ως προς τη διάταξη περί μετατροπής της συνολικής ποινής φυλακίσεως των είκοσι (20) μηνών που επιβλήθηκε στην αναιρεσείουσα – κατηγορουμένη.
ΠΑΡΑΠΕΜΠΕΙ την υπόθεση, κατά το αναιρούμενο μέρος της, για νέα, κατά το μέρος αυτό, συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, συντιθέμενο από δικαστές άλλους, από εκείνους που τη δίκασαν προηγουμένως.
ΑΠΟΡΡΙΠΤΕΙ τους από 30.4/2.5.2013 προσθέτους λόγους αναιρέσεως.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 5 Ιουνίου 2013.
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 3 Ιουλίου 2013.

Η ΠΡΟΕΔΡΕΥΟΥΣΑ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ