Κατηγορία: Εργατικά – Απασχόληση
Απόφαση 227 / 2018 (Β2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)
Θέμα
Συλλογική σύμβαση εργασίας, Μίσθωση εργασίας, Επίδομα αδείας.
Περίληψη:
Κατά τη συσχέτιση περισσότερων πηγών της αυτής ιεραρχικής βαθμίδας δεν εφαρμόζεται η ως άνω αρχή. Τακτικές αποδοχές, Τι περιλαμβάνεται στην έννοια αυτών, βάσει των οποίων υπολογίζονται οι αποδοχές και το επίδομα αδείας. Κανονισμός προσωπικού της «Ο.Λ.Π. Α.Ε.», ο οποίος καταρτίσθηκε υπό την ισχύ του ν.δ. 3789/1957 κι έχει ισχύ ουσιαστικού δικαίου. Λιμενεργάτες. Το Εφετείο έσφαλε κατά την εφαρμογή της αρχής της εύνοιας υπέρ των μισθωτών, την οποία εφάρμοσε και για τον υπολογισμό του επιδόματος αδείας των εναγόντων λιμενεργατών, λαμβάνοντας υπόψη το σύνολο των αποδοχών με βάση την κυμαινόμενη και ανώτερη του βασικού ημερομισθίου «αμοιβή απόδοσης» και της «επικρατέστερη απασχόληση» τους, καθορισμένης από τον Κανονισμό, καταλήγοντας στην κρίση του χωρίς να συγκρίνει το ρυθμισμένο, από δύο πηγές, επίδομα αδείας για να καταλήξει στην ευνοϊκότερη για τους μισθωτούς ρύθμιση, αλλά χρησιμοποιώντας ως βάση υπολογισμού την τελική αμοιβή που προέκυπτε από τον Κανονισμό, προβαίνοντας σε μη επιτρεπτή σύγχρονη επιλεκτική εφαρμογή όλων των πηγών προς εξεύρεση του εν λόγω επιδόματος (Αναιρεί την υπ΄ αριθ. 224/2016 Εφ. Πειραιώς).
Αριθμός 227/2018
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Β2′ Πολιτικό Τμήμα
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Πηνελόπη Ζωντανού, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Απόστολο Παπαγεωργίου – Εισηγητή, Γεώργιο Μιχολιά, Θεόδωρο Τζανάκη και Νικόλαο Πιπιλίγκα, Αρεοπαγίτες.
Συνεδρίασε δημόσια στο Κατάστημά του, στις 31 Οκτωβρίου 2017, με την παρουσία και της γραμματέως Αγγελικής Ανυφαντή, για να δικάσει την εξής υπόθεση μεταξύ:
Της αναιρεσείουσας: ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία “…………………” και τον διακριτικό τίτλο “Ο.Λ.Π. Α.Ε.”, που εδρεύει στον Πειραιά και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο της Ελένη Ζησοπούλου, με δήλωση κατ’ άρθρο 242 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δ., που κατέθεσε προτάσεις.
Των αναιρεσιβλήτων: 1)Κ. Π. του Ε., κατοίκου …, 2)Ε. χήρας Χ. Χ., το γένος Ν. Α., 3)Α. Χ. του Χ. και 4)Σ. Χ. του Χ., κατοίκων …, των τριών τελευταίων ως κληρονόμων του Χ. Χ.. Ο 1ος παραστάθηκε με τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Βασίλειο Σαξώνη και οι λοιποί εκπροσωπήθηκαν από τον ίδιο ως άνω πληρεξούσιο δικηγόρο, που κατέθεσε προτάσεις.
Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 9/4/2009 αγωγή των ήδη αναιρεσιβλήτων, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Πειραιά. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 187/2010 του ίδιου Δικαστηρίου και 224/2016 του Μονομελούς Εφετείου Πειραιώς. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 20/7/2016 αίτησή της. Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο πληρεξούσιος των αναιρεσιβλήτων ζήτησε την απόρριψη της αίτησης και την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη τους.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
1. Με την από 20-7-2016 αίτηση αναίρεσης προσβάλλεται η 224/2016 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Πειραιώς, που εκδόθηκε κατόπιν έφεσης των εναγόντων και ήδη αναιρεσιβλήτων κατά της 176/2011 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς. Με την προσβαλλομένη απόφαση, έγινε δεκτή η έφεση και εξαφανίστηκε η εκδοθείσα κατά την ειδική διαδικασία των εργατικών διαφορών ως άνω απόφαση του Πρωτοδικείου, απορρίφθηκε ως μη νόμιμο το πρώτο αίτημα της αγωγής για επιδίκαση διαφορών των αποδοχών αδείας, έγινε δεκτό κατ’ ουσίαν εν μέρει το δεύτερο αίτημα της αγωγής για επιδίκαση διαφορών του επιδόματος αδείας και υποχρεώθηκε η εναγομένη και ήδη αναιρεσείουσα να καταβάλει εντόκως στον πρώτο ενάγοντα το ποσό των 7.424,70 ευρώ, στη δεύτερη ενάγουσα το ποσό των 1.434,09 ευρώ, στην τρίτη ενάγουσα το ποσό των 2.151,14 ευρώ και στην τέταρτη ενάγουσα το ποσό των 2.151,14 ευρώ. Η αίτηση ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα (άρθρα 552, 553, 556, 558, 564, 566 παρ.1 και 144 παρ. 1 ΚΠολΔ). Είναι συνεπώς παραδεκτή (άρθρ. 577 ΚΠολΔ) και πρέπει να ερευνηθεί ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων της (άρθρο 577 ΚΠολΔ). 2. Με την παρ. 1 του άρθρου πρώτου του ν. 2688/1999, το νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου με την επωνυμία “Οργανισμός Λιμένος Πειραιώς“, που ιδρύθηκε με το ν.4748/1930 και αναμορφώθηκε με τον α.ν. 1559/1950, που κυρώθηκε με το ν.1630/1951, όπως τροποποιήθηκε και συμπληρώθηκε μεταγενέστερα, μετατράπηκε σε ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία “Οργανισμός Λιμένος Πειραιώς ΑΕ“ και το διακριτικό τίτλο “ΟΛΠ ΑΕ“, η οποία είναι ανώνυμη εταιρεία κοινής ωφέλειας με σκοπό την εξυπηρέτηση του δημοσίου συμφέροντος, λειτουργεί κατά τους κανόνες της ιδιωτικής οικονομίας, απολαμβάνει διοικητικής και οικονομικής αυτοτέλειας, τελεί υπό την εποπτεία του Υπουργού Εμπορικής Ναυτιλίας και διέπεται από το νόμο αυτό και τον κ.ν. 2190/1920 και συμπληρωματικά από τις διατάξεις του ν. 2414/1996, καθώς και του α.ν 1559/1950, όπως κάθε φορά ισχύουν. Περαιτέρω από τη διαπνέουσα ολόκληρο το εργατικό δίκαιο γενικότερη αρχή της προστασίας των μισθωτών, με την εφαρμογή της οποίας αποτρέπεται η σύγκρουση των όρων εργασίας που διαμορφώνονται από περισσότερες πηγές, διαφορετικής ιεραρχικής βαθμίδας, συνάγεται ότι η αποτελούσα ειδική μορφή αυτής αρχή της εύνοιας υπέρ των μισθωτών, προβλεπομένη ήδη από το άρθρο 680 ΑΚ και τη διάταξη του άρθρου 7 παρ. 2 του ν. 1876/1990 (ΦΕΚ Α’ 27), κατά την οποία οι ευνοϊκότεροι για τους εργαζομένους όροι των ατομικών συμβάσεων εργασίας υπερισχύουν των δυσμενέστερων όρων των συλλογικών συμβάσεων, εφαρμόζεται όχι μόνο στη σχέση συλλογικής και ατομικής σύμβασης εργασίας, αλλά και στην σχέση περισσοτέρων πηγών (νόμου, συλλογικής σύμβασης εργασίας, κανονισμού, ατομικής σύμβασης) διαφορετικής ιεραρχικής βαθμίδας (ΟλΑΠ 26/2007, ΑΠ 415/2016, ΑΠ 316/2017). Για την εφαρμογή, όμως, της αρχής της εύνοιας υπέρ των μισθωτών κατά την συσχέτιση ΣΣΕ ή άλλης πηγής, ως ρυθμιστικού παράγοντα της εργασιακής σχέσης, και ατομικής σύμβασης εργασίας και γενικότερα κατά την συσχέτιση διαφόρων πηγών μεταξύ τους οι αποδοχές συγκρίνονται ως μία ενότητα, αφού (εκτός αντίθετης ειδικής ρύθμισης) δεν είναι δυνατή η επιλεκτική αναζήτηση τμήματος αποδοχών από τη μία πηγή και άλλου από διαφορετική πηγή, διότι δεν είναι επιτρεπτή η σύγχρονη εφαρμογή όλων των πηγών αυτών ως προς την έννοια των αποδοχών (τούτο ειδικά ως προς την συσχέτιση περισσοτέρων ΣΣΕ αποτυπώνεται ρητά στο άρθρο 10 παρ. 1 του ν. 1876/1990). Κατά τη συσχέτιση περισσοτέρων πηγών της αυτής ιεραρχικής βαθμίδας δεν εφαρμόζεται η ως άνω αρχή της εύνοιας, ούτε η διάταξη του άρθρου 7 παρ. 3 ν. 1876/1990 (που ρυθμίζει την σχέση νόμου και ΣΣΕ), αλλά οι νεότεροι και ειδικοί κανόνες αποκλείουν την εφαρμογή των παλαιοτέρων και γενικών και αυτοί εφαρμόζονται, όταν ρυθμίζουν το ίδιο γενικά θέμα κατά τρόπο αντίθετο και σε κάθε περίπτωση διαφορετικό και ασυμβίβαστο προς τη ρύθμιση των παλαιότερων κανόνων, είτε ευνοϊκότερο είτε δυσμενέστερο σε σχέση με αυτούς (άρθρο 2 ΑΚ). Σε σχέση και συνάφεια προς τα προαναφερθέντα για την συσχέτιση διαφόρων πηγών, ως προς τους Κανονισμούς Εργασίας που καταρτίσθηκαν και κυρώθηκαν υπό την ισχύ και με τη διαδικασία του ν.δ. 3789/1957, οι αναγκαστικού δικαίου διατάξεις της κοινής (γενικής) εργατικής νομοθεσίας υπερισχύουν, εφόσον περιέχουν ρυθμίσεις, στο σύνολό τους λαμβανόμενες, ευνοϊκότερες για τους εργαζόμενους ως διατάξεις ανώτερης βαθμίδας, των διατάξεων των εχόντων ισχύ ουσιαστικού νόμου διατάξεων Κανονισμών Εργασίας, που καταρτίσθηκαν και κυρώθηκαν υπό την ισχύ και κατά τη διαδικασία του ν.δ. 3789/1957. Αντίθετα, υπερισχύουν οι διατάξεις των Κανονισμών Εργασίας εάν, με την αυτή προϋπόθεση, είναι ευνοϊκότερες των αντίστοιχων της κοινής εργατικής νομοθεσίας. Περαιτέρω, σε σχέση με τις αποδοχές και το επίδομα αδείας των εργαζομένων γενικά και ως προς όλους καταρχήν τους εργαζόμενους, τον κεντρικό κορμό και τον πυρήνα του ρυθμιστικού καθεστώτος του θεσμού των αδειών αποτελεί ο α.ν 539/1945 “περί χορηγήσεως κατ` έτος εις τους μισθωτούς αδειών μετ` αποδοχών”, όπως έχει κατά καιρούς τροποποιηθεί. Οι ρυθμίσεις που περιλαμβάνει διασφαλίζουν τις ελάχιστες υπέρ όλων των εργαζομένων εγγυήσεις, λόγω δε του εντόνως προστατευτικού χαρακτήρα τους και του στενού δεσμού τους με την ικανοποίηση και προστασία του γενικότερου κοινωνικού συμφέροντος, αποτελούν μονομερώς αναγκαστικό δίκαιο και κατά συνέπεια απόκλιση από τις σχετικές διατάξεις αυτού επιτρέπεται μόνο για την εφαρμογή ευμενέστερων για τον εργαζόμενο διατάξεων άλλων πηγών, με την προαναφερθείσα έννοια της αρχής της εύνοιας υπέρ των μισθωτών. Με το άρθρο 3 παρ.1 του ως άνω α.ν. 539/1945 ορίζεται ότι κατά τη διάρκεια της αδείας ο μισθωτός δικαιούται τις συνήθεις αποδοχές, τις οποίες θα εδικαιούτο, εάν απασχολείτο στην υπόχρεη επιχείρηση κατά τον αντίστοιχο χρόνο ή τις τυχόν για την περίπτωση αυτή καθορισμένες με συλλογική σύμβαση, ενώ με την παρ. 2 του ίδιου άρθρου ορίζεται ότι για τον κατ` αποκοπή ή κατ` άλλο σύστημα κυμαινόμενων αποδοχών αμειβόμενο μισθωτό, οι αποδοχές που δικαιούται κατά τη διάρκεια της αδείας του, εξευρίσκονται πολλαπλασιαζομένων των κατά μέσο όρο από της λήξεως της αδείας του προηγουμένου έτους… μέχρι της ενάρξεως της αδείας, ημερησίων αποδοχών του, επί τον αριθμό των εργασίμων ημερών οι οποίες περιλαμβάνονται στη χορηγηθείσα άδεια και κατά την παρ. 3 του ίδιου άρθρου, στην έννοια των αποδοχών περιλαμβάνονται και οι κάθε είδους πρόσθετες ή συμπληρωματικές τακτικές παροχές. Εξάλλου, ο νομοθέτης, με πρόθεση να ενισχυθεί ο σκοπός της αναψυχής του εργαζόμενου που επιδιώκεται με το θεσμό της άδειας, θέσπισε, με τη διάταξη του άρθρου 3 παρ. 16 του ν. 4504/1966, ένα πρόσθετο ποσό, το επίδομα αδείας, το οποίο ισούται με το σύνολο των αποδοχών αδείας, με το διαλαμβανόμενο σ` αυτή χρονικό περιορισμό, κατά την οποία “Οι επί σχέσει εργασίας του ιδιωτικού δικαίου απασχολούμενοι, παρ` οιωδήποτε εργοδότη, μισθωτοί δικαιούνται κατ` έτος “επιδόματος αδείας” ίσου προς το σύνολον των αποδοχών των υπό του α.ν. 539/1945 ή άλλων διατάξεων καθοριζομένων ημερών αδείας αναπαύσεως μετ` αποδοχών, ων δικαιούται έκαστος μισθωτός, υπό τον περιορισμόν ότι το επίδομα τούτο δεν δύναται να υπερβαίνει τας αποδοχάς ενός 15νθημέρου, διά τους επί μηνιαίω μισθώ αμειβόμενους, των 13 δε εργασίμων ημερών δια τους επί ημερομίσθιω ή κατά μονάδα εργασίας ή επί ποσοστοίς ή κατ` άλλον τρόπον αμειβομένους μισθωτούς. Το ως άνω επίδομα καταβάλλεται ομού μετά των αποδοχών της αδείας αναπαύσεως του μισθωτού…”. Από τον συνδυασμό των ως άνω διατάξεων με τις διατάξεις των άρθρων 648, 653, 666, 679 ΑΚ, της κυρωθείσας με το ν. 3248/1955 με αριθμ. 95/1949 Διεθνούς Σύμβασης “περί προστασίας του ημερομισθίου”, 2 της κυρωθείσας με το ν. 133/1975 από 26-2-1975 ΕΓΣΣΕ, 1 παρ.1 του ν. 435/1976, 1παρ. 2 του ν. 1082/1980 και του άρθρου 3 της υπ` αριθμ. 19040/1981 Υπουργικής Απόφασης “χορήγηση επιδομάτων εορτών Χριστουγέννων και Πάσχα στους μισθωτούς όλης της χώρας που απασχολούνται με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου“(ΦΕΚ Β` 742) προκύπτει ότι ως “συνήθεις αποδοχές”, με βάση τις οποίες υπολογίζονται οι αποδοχές και το ισούμενο προς αυτές, υπό τον ως άνω χρονικό περιορισμό, επίδομα αδείας, ταυτίζονται δε προς τις “τακτικές αποδοχές”, που λαμβάνονται υπόψη για τον υπολογισμό των επιδομάτων εορτών Πάσχα και Χριστουγέννων, και είναι ίσες με τις αποδοχές που θα εδικαιούτο ο μισθωτός, αν είχε απασχοληθεί κατά τον αντίστοιχο χρόνο της αδείας του και όμοιες με τις αποδοχές των αμειβομένων με το σύστημα των κυμαινόμενων, νοούνται ο συμβατικός ή ο νόμιμος μισθός ή το ημερομίσθιο, καθώς και οποιαδήποτε άλλη πρόσθετη εργοδοτική παροχή, σε χρήμα ή σε είδος, που καταβάλλεται κατά τη διάρκεια της σύμβασης εργασίας, με την προϋπόθεση ότι η παροχή αυτή δίδεται σταθερά και μόνιμα ως αντάλλαγμα της παρεχόμενης εργασίας. Έτσι, εφόσον παρέχονται τακτικά και σταθερά, περιλαμβάνονται στις τακτικές αποδοχές, μεταξύ άλλων, η αμοιβή για υπερεργασία και για νόμιμη υπερωριακή απασχόληση, η κατά 75% προσαύξηση του ημερομισθίου ή προσαυξήσεις του 1/25 του μηνιαίου μισθού με βάση τις 8900/1946 και 25825/1951 κοινές αποφάσεις των Υπουργών Οικονομικών και Εργασίας για εργασία κατά τις Κυριακές και από το νόμο καθιερωμένες ως μη εργάσιμες εορτές του έτους, εφόσον η εργασία αυτή παρέχεται σταθερά και μόνιμα. Δεν περιλαμβάνονται, όμως, στις ανωτέρω αποδοχές, μεταξύ άλλων, η αμοιβή για μη νόμιμη υπερωριακή απασχόληση, διότι η αμοιβή αυτή οφείλεται κατά τις διατάξεις για τον αδικαιολόγητο πλουτισμό, ακόμη και όταν η υπερωριακή απασχόληση παρέχεται σταθερά και μόνιμα δεν αποτελεί τακτικό μισθό, ακριβώς διότι δεν φέρει το χαρακτήρα νόμιμου ή συμβατικού ανταλλάγματος για την εργασία του μισθωτού, η αμοιβή για την εργασία κατά τα Σάββατα και τις Κυριακές, έστω και αν παρέχεται σταθερά και μόνιμα δεν αποτελεί τακτικό μισθό, διότι δεν φέρει το χαρακτήρα νόμιμου ή συμβατικού ανταλλάγματος για την εργασία του μισθωτού και τα επιδόματα εορτών (Ολ ΑΠ 5/2011, ΑΠ 415/2017, ΑΠ 191/2011). Αν οι εν λόγω τακτικές εργοδοτικές παροχές δεν είναι σταθερές κατά ποσό, αλλά διαφέρουν από μήνα σε μήνα, λαμβάνεται υπόψη ο μέσος όρος του προηγούμενου χρονικού διαστήματος, το οποίο μεσολάβησε από τη λήξη της προηγούμενης αδείας του μέχρι την έναρξη της νέας άδειας. Εξάλλου, με την 45058/7/1971 ΚΥΑ των Υπουργών Προεδρίας της Κυβέρνησης, Εμπορικής Ναυτιλίας και Εργασίας (ΦΕΚ Β` 579) εγκρίθηκε ο Κανονισμός Εργασίας Εργατών Λιμένος Πειραιώς (με τον προσαρτημένο σ` αυτόν πίνακα συνθέσεων εργατικών ομάδων και αποδόσεων αυτών σε τόνους ή m3), με τον οποίο ρυθμίζονται οι όροι εργασίας και αμοιβής του εργατικού προσωπικού (μόνιμο και έκτακτο), που συνδέεται με τον ΟΛΠ (και ήδη την αναιρεσείουσα ΟΛΠ ΑΕ) πάντοτε με σύμβαση ιδιωτικού δικαίου (άρθρα 1 και 10), καθώς και οι συνθήκες και ο τρόπος διεξαγωγής των φορτοεκφορτωτικών εργασιών στην περιοχή του Λιμένος Πειραιώς (άρθρο 1 παρ.1). Ο Κανονισμός αυτός, που καταρτίσθηκε και εγκρίθηκε υπό την ισχύ και κατά τη διαδικασία των άρθρων 1 και 2 του ν.δ. 3789/1957, όπως και στο προοίμιό του αναφέρεται, έχει ισχύ ουσιαστικού νόμου, με αυτόν δε ορίζονται ειδικότερα τα εξής σε σχέση με τον τρόπο υπολογισμού των αποδοχών και του επιδόματος αδείας του ως άνω προσωπικού σε συνάρτηση και με το είδος και τις κατηγορίες των εργασιών αυτών, ενώ το εκάστοτε ύψος του βασικού ημερομισθίου των διαφόρων κατηγοριών (ειδών) φορτοεκφορτωτικών εργασιών ορίζεται με τις οικείες ΣΣΕ: 1) Σύμφωνα με το άρθρο 35 παρ.1εδ. β` οι αποδοχές αδείας ισούνται προς το γινόμενο των ημερών αδείας που δικαιούται κάθε μισθωτός επί το βασικό ημερομίσθιο της απασχόλησής του, όπως δε διευκρινίζεται με την παρ. ε` του ίδιου άρθρου ως “βασικό ημερομίσθιο” για τον υπολογισμό των αποδοχών αδείας των μονίμων εργατών λογίζεται αυτό της επικρατέστερης απασχόλησής τους κατά το τελευταίο πριν από τη χορήγηση της αδείας τρίμηνο και προκειμένου για εργάτες που απασχολούνται σε φορτοεκφορτωτικές εργασίες δημητριακών και γαιανθράκων το βασικό ημερομίσθιο που καθορίζεται για τις εργασίες αυτές. Κατά δε τις παραγράφους 3 και 4 του άρθρου 35 του ως άνω Κανονισμού, “Μετά των αποδοχών κανονικής αδείας του εργατικού προσωπικού καταβάλλεται και το ιδιαίτερον επίδομα αδείας…“ (παρ. 3) και “Εις άπαντας τους εργάτας (μονίμους, δοκίμους και ελευθέρους), τους καθ` οιονδήποτε τρόπον απασχολουμένους κατά το μικτόν σύστημα ή επί ημερομισθίω εις φορτοεκφορτωτικάς και λοιπάς εργασίας του λιμένος, αι καταβαλλόμεναι αυτοίς αποδοχαί αδείας προσαυξάνονται κατά ποσοστόν 25%“(παρ. 4). Ως “επικρατέστερη απασχόληση” νοείται κατά τη διάταξη αυτή η επικρατέστερη κατά χρόνο, δηλαδή εκείνη η οποία είχε συνολικά τη μεγαλύτερη διάρκεια και στην οποία ο εργαζόμενος πραγματοποίησε τα περισσότερα ημερομίσθια κατά το τελευταίο πριν από την λήψη της άδειας τρίμηνο. Βάση, επομένως, υπολογισμού των αποδοχών αδείας είναι το βασικό ημερομίσθιο και όχι η τελική αμοιβή που προκύπτει από τυχόν προσαυξήσεις λόγω αποδόσεως (για τους εργαζόμενους “επί αποδόσει”) ή λόγω τριπλασιασμού του βασικού ημερομισθίου (για τους απασχολούμενους στις γερανογέφυρες) ή λόγω άλλων προβλεπομένων προσαυξήσεων, οι προκύπτουσες δε και καταβαλλόμενες με τον υπολογισμό αυτό αποδοχές αδείας προσαυξάνονται για όλους τους εργάτες κατά ποσοστό 25%. 2) Το ύψος του βασικού ημερομισθίου των (μονίμων κλπ.) εργατών του ΟΛΠ, το οποίο, όπως προαναφέρθηκε, λαμβάνεται ως βάση για τον υπολογισμό των αποδοχών και του επιδόματος αδείας, ορίζεται ειδικά στο άρθρο 23 παρ.1 του Κανονισμού (αναπροσαρμοζόμενο εκάστοτε με τις οικείες ΕΣΣΕ) ανάλογα και σε αντιστοιχία με το είδος της απασχόλησής τους κατά τις διακρίσεις του άρθρου 12 παρ.1 του Κανονισμού (στο οποίο ρητά παραπέμπει το άρθρο 23 παρ.1), είναι δε αυτές: α) η απασχόληση σε φορτοεκφορτώσεις γενικά χύδην φορτίων δημητριακών, γαιανθράκων κλπ., β) η απασχόληση σε φορτοεκφορτώσεις επί πλοίων γενικά και επί παντός είδους πλωτών ναυπηγημάτων και γ) η απασχόληση σε κομιστικές εργασίες (μεταφοράς των εμπορευμάτων από τον τόπο της οριστικής εναπόθεσής τους στα μεταφορικά μέσα των παραληπτών και αντίστροφα), σε εργασίες μεταφοράς των αποσκευών των επιβατών, σε εργασίες κάλυψης και αποκάλυψης των υπαιθρίων εμπορευμάτων και σε λοιπές βοηθητικές εργασίες σχετιζόμενες με την φορτοεκφόρτωση. Στις κατηγορίες αυτές απασχόλησης, ειδικότερα, δεν προβλέπεται και δεν περιλαμβάνεται στο ως άνω άρθρο, ως είδος απασχόλησης η “επί αποδόσει”, αφού αυτή, κατά το άρθρο 20 του Κανονισμού, που έχει ακριβώς τον τίτλο “τρόπος διεξαγωγής της εργασίας”, προβλέπεται ως τρόπος εργασίας και όχι ως κατηγορία (διάκριση) απασχόλησης. Συγκεκριμένα, σύμφωνα με το ως άνω άρθρο 20 του Κανονισμού: 1) Η εργασία στον λιμένα διεξάγεται “επί αποδόσει” στις περιπτώσεις εκφόρτωσης ή φόρτωσης και ειδικότερα στις περιπτώσεις της, από το κύτος ή τις φορτηγίδες μέχρι τον τόπο οριστικής απόθεσης, μεταφοράς α) γαιανθράκων, ορυκτών, μεταλλευμάτων, πορσελάνης και χωμάτων (χύμα) χωρίς τη χρήση αρπάγης, β) σιτηρών και λοιπών δημητριακών “εις χύμα”, χωρίς τη χρήση αρπάγης, γ) ξυλείας, δ) φορτίων σε σάκους γενικά, ε) σιδήρων, σιδηροφύλλων κλπ, στ) ειδών γενικού εμπορίου και ζ) φορτίων πλοίων ψυγείων, κατ` εξαίρεση, όμως, εφόσον οι συνθήκες διεξαγωγής των εργασιών για τα παραπάνω φορτία (υπό στοιχεία α-ζ) παρεμποδίζουν την “επί αποδόσει“ εργασία με τον ως άνω τρόπο, αυτός μπορεί με απόφαση των αρμοδίων οργάνων να μεταβληθεί (επειδή ακριβώς η “επί αποδόσει” εργασία δεν αποτελεί είδος απασχόλησης, αλλά τρόπο εκτέλεσης της εργασίας) σε εργασία “επί ημερομισθίω”. 2) Η εργασία “επί ημερομισθίω” εκτελείται για α) την από την αποθήκη ή ύπαιθρο μεταφορά όλων των ανωτέρω ειδών (πλην της ξυλείας) μέχρι το μεταφορικό μέσο του παραλήπτη και αντίστροφα, β) φορτοεκφορτώσεις αποσκευών των επιβατών, γ) φορτοεκφορτώσεις νωπών ιχθύων, φρούτων και λαχανικών, δ) φορτοεκφορτώσεις φορτίων κάθε είδους “εις χύμα” (δι` αρπάγης ή μηχανημάτων αναρροφήσεως) και ε) εργασίες εκφόρτωσης βαγονιών και αυτοκινήτων που μεταφέρουν εμπορεύματα εξωτερικού και 3) οι εργασίες πλήρωσης και εκκένωσης εμπορευματοκιβωτίων, ρυμουλκούμενων οχημάτων και αυτοκινήτων μεταφερόμενων με οχηματαγωγά πλοία εξωτερικού, καθώς και οι εργασίες φορτοεκφόρτωσης στρατιωτικών εφοδίων επί αυτοκινήτων κλπ. μπορούν να εκτελούνται “επί αποδόσει” με βάση τους 6 τόνους κατά εργάτη κλπ. Η αμοιβή για την “επί αποδόσει” εργασία έχει προβλεφθεί στο άρθρο 27 και καταβάλλεται και στις τρεις περιπτώσεις απασχόλησης του άρθρου 12 παρ.1 επιπρόσθετα του βασικού ημερομισθίου του άρθρου 23 παρ. 1 και 3). Με το άρθρο 26 του Κανονισμού Εργασίας Εργατών Λιμένος Πειραιώς προβλέπονται οι καθοριζόμενες σ` αυτό έκτακτες αμοιβές για την “επί ημερομισθίω εργασίαν“, ενώ με το άρθρο 28 αυτού προβλέπονται οι καθοριζόμενες εκεί πρόσθετες και έκτακτες αμοιβές για την “επί αποδόσει εργασίαν“, όπως για πρόσθετες εργασίες ανοίγματος και κλεισίματος των κυτών του πλοίου, εξαρμώσεις διαφραγμάτων (μπουλμέδων) ή υποστηριγμάτων και περισυλλογή της ξυλείας κλπ, για καθυστέρηση ενάρξεως εργασίας ή διακοπή αυτής εντός των κανονικών χρονικών ορίων απασχολήσεως, για καθυστερήσεις σημειούμενες σε έκτακτα χρονικά όρια εργασίας τακτικών και εκτάκτων φυλάκων κλπ . Τέλος, κατά το άρθρο 30 παρ.1 το “ασφαλιστικό ημερομίσθιο”, που καταβάλλεται στους μόνιμους εργάτες για όσες εργάσιμες ημέρες δεν διατίθενται σε φορτοεκφορτωτικές εργασίες του λιμένος λόγω έλλειψης εργασίας, είναι ίσο προς αυτό που καταβάλλεται στους μόνιμους εργάτες που απασχολούνται σε κομιστικές εργασίες του άρθρου 23 παρ.1 εδ. β`, μετά των συντρεχόντων επιδομάτων εμπειρίας, ειδικών συνθηκών και γάμου, δεν αποτελεί, δηλαδή, το “ασφαλιστικό ημερομίσθιο“ το κατώτερο ημερομίσθιο, αλλά αυτό καθορίζεται ίσο προς το καταβαλλόμενο ημερομίσθιο για τις κομιστικές εργασίες, ενώ κατά το άρθρο 31 παρ. 1 σε περίπτωση ματαιώσεως προγραμματισμένης εργασίας καταβάλλεται το βασικό ημερομίσθιο. Περαιτέρω, με τα άρθρα 4 παρ. 3 και 5 εδ. ε` του ν. 2668/1999, ο ως άνω Κανονισμός Εργασίας Εργατών Λιμένος Πειραιώς διατηρήθηκε, καταρχάς, σε ισχύ και μετά την μετατροπή της αναιρεσείουσας από ΝΠΔΔ σε ανώνυμη εταιρεία, ενώ με την 5115.01/02/2004 απόφαση των Υπουργών Οικονομίας και Οικονομικών, Εσωτερικών – Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης και Εμπορικής Ναυτιλίας (ΦΕΚ Β` 390/26- 2-2004) εγκρίθηκε και δημοσιεύθηκε ο καταρτισθείς στα πλαίσια και κατ` εξουσιοδότηση των άρθρων 4, 12 και 13 του ως άνω ν. 2688/1999 Γενικός Κανονισμός Προσωπικού της ΟΛΠ ΑΕ (που άρχισε να ισχύει 10 ημέρες μετά τη δημοσίευσή του στην ΕτΚ, κατά το άρθρο 83 αυτού) για τη ρύθμιση των εργασιακών σχέσεων των εργαζομένων σ` αυτήν, σύμφωνα δε με αυτόν το προσωπικό της αναιρεσείουσας (τακτικό, έκτακτο και δόκιμο), στο οποίο υπάγεται ως ιδιαίτερη υπηρεσιακή κατηγορία το λιμενεργατικό προσωπικό και δη οι λιμενεργάτες (άρθρο 5 παρ.1α, 2 και 4α), δικαιούται ετήσιας άδειας με αποδοχές, καθώς και επιδόματος αδείας, σύμφωνα με την εργατική νομοθεσία (γίνεται, δηλαδή, παραπομπή στον α.ν. 539/1945) σε συνδυασμό με τις διατάξεις της εκάστοτε ισχύουσας ΕΓΣΣΕ, τις ειδικότερες συλλογικές συμβάσεις εργασίας που εφαρμόζονται στην εταιρεία (αναιρεσείουσα) και τις διατάξεις του παρόντος Κανονισμού (άρθρο 55 παρ.1) (Ολ ΑΠ 5/2011, ΑΠ 415/2017, ΑΠ 416/2017, ΑΠ 417/017). Τέλος, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ.1 του ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν παραβιάσθηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου (ημεδαπού ή αλλοδαπού) στους οποίους περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, αν δεν εφαρμοσθεί ενώ συντρέχουν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή αν εφαρμοσθεί ενώ δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή (ΟλΑΠ 7/2006, 4/2005). Με το λόγο αναίρεσης από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ (παραβίαση κανόνα του ουσιαστικού δικαίου) ελέγχονται τα σφάλματα του δικαστηρίου κατά την εκτίμηση του νόμω βάσιμου της αγωγής ή των ισχυρισμών των διαδίκων, καθώς και τα νομικά σφάλματα κατά την έρευνα της ουσίας της διαφοράς. Ελέγχεται, δηλαδή αν αγωγή ,ένσταση κ.λπ. ορθώς απορρίφθηκε ως μη νόμιμη ή αν, κατά παράβαση ουσιαστικού κανόνα δικαίου, έγινε δεκτή ως νόμιμη ή απερρίφθη ή έγινε δεκτή κατ’ ουσίαν (ΟλΑΠ 10/2011, ΑΠ 1388/2015, ΑΠ 1318/2015 ). Στην περίπτωση που το Δικαστήριο έκρινε κατ’ ουσίαν την υπόθεση, η παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου κρίνεται ενόψει των πραγματικών περιστατικών , που ανελέγκτως δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν το δικαστήριο της ουσίας και υπήχθησαν αυτά στο νόμο και ιδρύεται ο λόγος αυτός αναίρεσης αν οι πραγματικές παραδοχές της απόφασης καθιστούν εμφανή την παράβαση. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από τα διαδικαστικά έγγραφα της δίκης και την προσβαλλόμενη απόφαση, παραδεκτώς, κατ` άρθρο 561 παρ. 2 ΚΠολΔ, επισκοπούμενα, οι ενάγοντες και ήδη αναιρεσίβλητοι, με το αγωγικό δικόγραφο εξέθεταν ότι με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου προσελήφθη ο πρώτος ενάγων στις 28-3-1973 και στις 24-10-1967 ο Χ. Χ., σύζυγος της δεύτερης ενάγουσας και πατέρας των λοιπών δύο εναγουσών, που απεβίωσε και κληρονομήθηκε από αυτές, προκειμένου να προσφέρουν τις υπηρεσίες τους στην εναγομένη ως λιμενεργάτες. Ότι οι όροι εργασίας, οι αμοιβές, οι συνθήκες εργασίας και ο τρόπος διεξαγωγής των φορτοεκφορτωτικών εργασιών τους ως λιμενεργατών, απασχολούμενων στην εναγομένη και ήδη αναιρεσείουσα, ρυθμίζονται από τον Κανονισμό Εργασίας Λιμένος Πειραιώς (από δε την 1-3-2004 ισχύει ο Γενικός Κανονισμός Προσωπικού της ΟΛΠ ΑΕ), οι ειδικότεροι δε όροι εργασίας τους ρυθμίζονται με ΕΣΣΕ, που υπογράφονται μεταξύ των εκπροσώπων της εναγομένης και της Ένωσης Μονίμων και Δοκίμων Λιμενεργατών ΟΛΠ. Ότι ως λιμενεργάτες εκτελούν στο λιμάνι του Πειραιά κάθε λιμενεργατική δραστηριότητα που σχετίζεται με τη φορτοεκφόρτωση και διακίνηση φορτίων, όπως επίσης και άλλες εργασίες εντός του λιμανιού, στις εργασίες δε αυτές, που παρουσιάζουν ιδιομορφίες, απασχολούνται εκ περιτροπής όλοι ο λιμενεργάτες, δηλαδή ορισμένες ημέρες στα χύδην φορτία, άλλες στις γερανογέφυρες, άλλες στην απόδοση και άλλες χωρίς απόδοση. Η κύρια όμως απασχόλησή τους είναι στις γερανογέφυρες κατά ποσοστό 75-80%. Ότι, για να προσδιορισθεί το βασικό ημερομίσθιο που προκύπτει από την απόδοσή τους, αθροίζονται όλοι οι τόνοι που εκφορτώθηκαν από τον καθένα, πολλαπλασιάζονται επί το ημερομίσθιο το προβλεπόμενο από τις ΕΣΣΕ και έτσι ο τρόπος αμοιβής τους ποικίλλει, αφού αμείβονται είτε με απόδοση (όταν εργάζονται στις φορτοεκφορτώσεις χύδην φορτίων και λοιπών εν γένει εμπορευμάτων), είτε με συγκεκριμένο ποσό (τρία βασικά ημερομίσθια λιμενεργάτη και επί πλέον διορθωτικό ποσό από 1-1-2005, όταν εργάζονται στις γερανογέφυρες) είτε με το ασφαλιστικό ημερομίσθιο όταν βρίσκονται σε εργασιακή ετοιμότητα. Ότι, αφού προσδιορισθεί το βασικό ημερομίσθιο που είναι κυμαινόμενο, υπολογίζονται επ` αυτού όλα τα επιδόματα, όπως το επίδομα ειδικών συνθηκών 30%, το επίδομα γάμου 20%, το επίδομα τριετιών ( η 1η τριετία 10%, η 2η τριετία 10%, η 3η τριετία 7% κλπ) , το ειδικό επίδομα πρόσθετης εργασίας 52,82 ευρώ μηνιαίως κλπ., πλην η εναγομένη, ενώ υπολόγιζε επί του διαμορφωμένου βασικού ημερομισθίου με την απόδοση όλα τα επιδόματα, εσφαλμένα τις αποδοχές αδείας και το επίδομα αδείας τα υπολόγισε μόνο επί του ημερομισθίου βάσης των ΕΣΣΕ, κατά παράβαση των σχετικών διατάξεων του Κανονισμού, των ΕΣΣΕ και της εργατικής νομοθεσίας. Ακολούθως οι ενάγοντες παραθέτουν αυτούσιο το άρθρο 35 παρ. 1β` του Κανονισμού και τον καθοριζόμενο μ` αυτό τρόπο υπολογισμού των αποδοχών αδείας και του επιδόματος αδείας που δικαιούται κάθε μόνιμος εργάτης, ήτοι επί το βασικό ημερομίσθιο της απασχόλησής του, ως τέτοιο λογιζόμενο εκείνο της επικρατέστερης απασχόλησης κατά το τελευταίο τρίμηνο προ της χορηγήσεως της άδειας και εκθέτουν ότι ο Κανονισμός για τον υπολογισμό αποδοχών αδείας και επιδόματος αδείας δεν θεωρεί ως βασικό ημερομίσθιο το εκάστοτε προβλεπόμενο από τις ΕΣΣΕ, αλλά εκείνο της επικρατέστερης απασχόλησης. Ότι, σε κάθε περίπτωση, σύμφωνα με τις διατάξεις του α.ν. 539/1945, όπως ισχύει, και του ν.4504/1966 οι αποδοχές και το επίδομα αδείας υπολογίζονται με βάση τις τακτικές αποδοχές του μισθωτού, δηλαδή με το ημερομίσθιο και κάθε άλλη παροχή που καταβάλλεται τακτικά και σταθερά από τον εργοδότη, ως συμβατικό ή νόμιμο αντάλλαγμα της εργασίας του. Με βάση τα ανωτέρω, παραθέτοντας αριθμητικά τις καταβληθείσες μηνιαίες αποδοχές, κατά τα αναφερόμενα επί μέρους χρονικά διαστήματα, τις οποίες διαιρούν δια του 3 και εξευρίσκουν έτσι το μέσο όρο αποδοχών του τελευταίου τριμήνου, καθόσον δε αφορά το επίδομα αδείας του τελευταίου 12μήνου, τις οποίες διαιρούν δια 10,9 μήνες απασχόλησης για τα έτη 2001 έως και 2004 και 10,366 αντίστοιχα για το έτος 2005, το δε πηλίκον αναφέρουν ότι είναι ο μηνιαίος μέσος όρος αποδοχών του τελευταίου τριμήνου, ζήτησαν την επιδίκαση διαφορών αποδοχών αδείας και επιδόματος αδείας του χρονικού διαστήματος 2001-2005. Το Εφετείο, με την προσβαλλόμενη 224/2016 απόφασή του, το μεν πρώτο κονδύλιο της αγωγής των διαφορών των αποδοχών αδείας απέρριψε ως μη νόμιμο με το σκεπτικό ότι οι ενάγοντες κατά τον προσδιορισμό του εν λόγω κονδυλίου ζήτησαν την επιλεκτική εφαρμογή και της ρύθμισης του άρθρου 3 του α.ν. 539/1945 και της διάταξης του άρθρου 35 του Κανονισμού Εργασίας Εργατών Λιμένος Πειραιώς, το δε δεύτερο κονδύλιο των διαφορών του επιδόματος αδείας του χρονικού διαστήματος 2001-2005 έκρινε νόμιμο και εν μέρει ουσία βάσιμο. Κατά την έρευνα της ουσιαστικής βασιμότητας του κεφαλαίου αυτού, το Εφετείο δέχθηκε, μεταξύ άλλων, τα ακόλουθα: Ότι ο πρώτος ενάγων Κ. Π. και ο Χ. Χ. προσλήφθηκαν από το πρώην νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου και ήδη από 2-5-1999 ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία “ΟΡΓΑΝΙΣΜΟΣ ΛΙΜΕΝΟΣ ΠΕΙΡΑΙΩΣ ΑΕ“ και το διακριτικό τίτλο “ΟΛΠ ΑΕ“ στις 28-3-1973 ο πρώτος και στις 31-3-1971 ο δεύτερος, με συμβάσεις εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου προκειμένου να εργασθούν στην τελευταία με την ειδικότητα του λιμενεργάτη. Ότι οι όροι αμοιβής και εργασίας των άνω εργαζομένων διέπονταν από τον Κανονισμό Εργασίας Εργατών Λιμένος Πειραιώς και από τις εκάστοτε συλλογικές συμβάσεις εργασίας, που καταρτίζονταν μεταξύ του ΟΛΠ και του σωματείου των εργαζομένων με την επωνυμία “ Ένωση Μονίμων και Δοκίμων Λιμενεργατών ΟΛΠ“. Ότι αντικείμενο της εργασίας τους ήταν η εκτέλεση κάθε λιμενεργατικής εργασίας, η οποία σχετίζεται με τη φορτοεκφόρτωση διαφόρων εμπορευμάτων εντός του χώρου του λιμένος Πειραιώς. Ότι ανάλογα με τις παρουσιαζόμενες ανάγκες οι εργαζόμενοι -λιμενεργάτες κατανέμονταν από τα αρμόδια όργανα της εναγομένης εταιρείας σε διάφορες βάρδιες και απασχολούντο με όλα τα είδη των λιμενικών εργασιών, είτε αυτές αμείβονταν με βάση την απόδοσή τους είτε με σταθερό ημερομίσθιο και, ανάλογα με την εργασία που παρείχαν, καταβάλλονταν σ` αυτούς το προβλεπόμενο από τις διατάξεις του Κανονισμού και τις οικείες ΣΣΕ σταθερό ημερομίσθιο ή το κυμαινόμενο ημερομίσθιο απόδοσης, που αναλογεί στις ποσότητες που φορτοεκφορτώνονταν επιπλέον του ελάχιστου ορίου φορτοεκφόρτωσης, με βάση δε το ημερομίσθιο αυτό διαμορφώνονταν και καταβάλλονταν κατά την ένδικη χρονική περίοδο από 1-1-2001 έως 31-12-2005 όλα τα προβλεπόμενα επιδόματα και οι λοιπές πρόσθετες παροχές, εκτός από τις αποδοχές αδείας και το επίδομα αδείας. Ότι ο πρώτος ενάγων και ο οικείος των λοιπών εναγόντων Χ. Χ. απασχολήθηκαν κύρια στις γερανογέφυρες και δη κατά ποσοστό 75%-80% της συνολικής τους απασχόλησης. Ότι, σημειωτέον, η κυμαινόμενη και ανώτερη αυτή αμοιβή απόδοσης προβλεπόταν και καταβαλλόταν στους εργαζόμενους-λιμενεργάτες της εναγομένης τακτικά και σταθερά ως αντάλλαγμα της παρεχόμενης εργασίας και, συνεπώς, η αμοιβή αυτή έχει την έννοια των τακτικών αποδοχών, με βάση τις οποίες υπολογίζονται οι αποδοχές αδείας και το επίδομα αδείας κατά τις προαναφερθείσες στη μείζονα σκέψη διατάξεις της εργατικής νομοθεσίας ( ΑΝ 539/1945 και Ν.4504/1966). Ότι η εναγομένη όμως προκειμένου να καταβάλει στους εργαζόμενους- λιμενεργάτες, στους οποίους συμπεριλαμβάνονταν ο πρώτος ενάγων και ο οικείος των λοιπών εναγόντων Χ. Χ. τις αποδοχές και το επίδομα αδείας εφάρμοσε, κατά την ένδικη περίοδο, τον έχοντα ισχύ νόμου Κανονισμό εργασίας. Κατ’ αυτόν (Κανονισμό) βάση υπολογισμού των εν λόγω αποδοχών και επιδόματος αποτελούσε το βασικό ημερομίσθιο του άρθρου 23 παρ.1β δηλαδή αυτό που ελάμβαναν αυτοί ( μεταξύ των οποίων και οι ως άνω λιμενεργάτες) που η απασχόλησή τους κατά το τελευταίο πριν από τη χορήγησή του τρίμηνο είχε μεγαλύτερη διάρκεια στις φορτοεκφορτώσεις με γερανογέφυρες. Ότι, σημειωτέον, το ημερομίσθιο αυτό αποτελεί και ασφαλιστικό ημερομίσθιο, δηλαδή ημερομίσθιο που καταβάλλεται σε εκείνους που κατά τις εργάσιμες ημέρες δεν διατίθενται σε φορτοεκφορτωτικές εργασίες λόγω μη υπάρξεως αντικειμένου εργασίας (άρθρο 30 Κανονισμού). Ότι , περαιτέρω, σύμφωνα με τις ισχύουσες κατά την επίδικη περίοδο ΕΣΣΕ, τις ΕΓΣΣΕ και τις αποφάσεις του διοικητικού συμβουλίου της εναγομένης, το κατ’ εφαρμογή του Κανονισμού λαμβανόμενο ημερομίσθιο για την καταβολή των αποδοχών και επιδόματος αδείας των άνω εργαζομένων, που και οι δύο ήταν έγγαμοι και είχαν συμπληρώσει 22 χρόνια υπηρεσίας στην εναγομένη, ανερχόταν, α) για το έτος 2001 ( βασικό ημερομίσθιο 16.625 ΕΥΡΩ + 30% επίδομα ειδικών συνθηκών +20% οικογενειακό επίδομα + 66% επίδομα πολυετίας + 25% προσαύξηση =) 53,815 ευρώ, β) για το έτος 2002 ( βασικό ημερομίσθιο 17.487 ευρώ, +30% επίδομα ειδικών συνθηκών + 20% οικογενειακό επίδομα + 66% επίδομα πολυετίας +25% προσαύξηση =) 56,605 ευρώ, γ) για το έτος 2003 (βασικό ημερομίσθιο 18.552 ευρώ + 30% επίδομα ειδικών συνθηκών + 20% οικογενειακό επίδομα + 66% επίδομα ειδικών συνθηκών +25% προσαύξηση=) 60,052 ευρώ, δ) για το έτος 2004 (βασικό ημερομίσθιο 19.294 ευρώ +30% επίδομα ειδικών συνθηκών +20% οικογενειακό επίδομα + 66% επίδομα πολυετίας +25% προσαύξηση=) 62,454 ευρώ και ε) για το έτος 2005 (βασικό ημερομίσθιο 20,113 + 20% οικογενειακό επίδομα + 66% επίδομα πολυετίας + 25% προσαύξηση=) 65,10 ευρώ ( άρθρο 35 παρ.2,3,4,5 Κανονισμού). Ότι το πραγματικό ημερομίσθιο για τον καθένα από τους άνω εργαζομένους και το υπολογιζόμενο από τις τακτικές αποδοχές κατά τις αναγκαστικού δικαίου της εργατικής νομοθεσίας κατά το τελευταίο πριν τη χορήγηση του επιδόματος αδείας δωδεκαμήνου ανερχόταν : 1) Για τον πρώτο ενάγοντα Κ. Π., α) για το έτος 2001 ( 993.874δρχ τον Ιούλιο του 2000 + 1.527.633 δρχ τον Αύγουστο του 2000 + 899.837 δρχ τον Σεπτέμβριο του 2000 + 1.282.390 δρχ τον Οκτώβριο του 2000 + 814.298 δρχ τον Νοέμβριο του 2000 + 1.716.748 δρχ τον Δεκέμβριο του 2000 + 734.126 δρχ τον Ιανουάριο του 2001 + 704.387 δρχ τον Μάρτιο του 2001 + 625.225 δρχ τον Απρίλιο του 2001 + 720.127 δρχ τον Μάιο του 2001 + 725.683 δρχ τον Ιούνιο του 2001 =12.115.395 δρχ, που αντιστοιχεί σε 35.555,08 ευρώ : 12 μήνες=2.962,92 ευρώ ο μέσος όρος των μηνιαίων αποδοχών : 25 ημέρες=) 118,51 ευρώ το ημερομίσθιο. Στη συνέχεια, με όμοιο τρόπο, υπολόγισε το Εφετείο το ημερομίσθιο για τα υπόλοιπα χρονικά διαστήματα ως προς τον πρώτο ενάγοντα, καθώς και για ολόκληρο το επίδικο χρονικό διάστημα όσον αφορά τον Χ. Χ. .Έτσι το ημερομίσθιο υπολογίσθηκε, για μεν τον πρώτο ενάγοντα.. β) για το έτος 2002 σε 67,46 ευρώ, γ) για το έτος 2003 σε 247,23 ευρώ, δ) για το έτος 2004 σε 320,25 ευρώ και ε) για έτος 2005 σε 262,36 ευρώ, για δε τον Χ. Χ., α) για το έτος 2001 σε 87,39 ευρώ, β) για το έτος 2002 σε 99,92 ευρώ, γ) για το έτος 2003 σε 192,08 ευρώ, δ) για το έτος 2004 σε 236,31 ευρώ και ε) για το έτος 2005 σε 215,12 ευρώ. Στη συνέχεια το Εφετείο δέχθηκε και τα εξής : Ότι στις ως άνω μηνιαίως τακτικές αποδοχές των ως άνω εργαζομένων λιμενεργατών δεν περιλαμβάνονται καταβολές που αντιστοιχούν σε παράνομες υπερωρίες έξοδα κίνησης αποζημίωσης για απασχόληση σε ημέρες εβδομαδιαίας αναπαύσεως και για εκτός έδρας εργασίας και επιδόματος εορτών. Ότι από τη σύγκριση των ως άνω ημερομισθίων που προκύπτουν, αναφορικά με τον υπολογισμό των αποδοχών και του επιδόματος αδείας των εν λόγω λιμενεργατών, από την εφαρμογή του προαναφερθέντος Κανονισμού και των προαναφερθέντων αναγκαστικού δικαίου διατάξεων της εργατικής νομοθεσίας ευνοϊκότερο ως προς αυτούς είναι το προβλεπόμενο από τις τελευταίες διατάξεις. Ότι, επομένως, σύμφωνα με όσα προαναφέρθηκαν στη μείζονα σκέψη της παρούσας, εφαρμογή για την καταβολή των αποδοχών αδείας και συνακόλουθα και του επιδόματος του πρώτου ενάγοντος και του οικείου των λοιπών εναγόντων, έχουν οι διατάξεις της γενικής εργατικής νομοθεσίας καθόσον αυτές υπερισχύουν λόγω της ευνοϊκότερης ως προς αυτούς από τον Κανονισμό ρύθμισης του εν λόγω θέματος. Ότι, έτσι, αυτοί δικαιούνται αποδοχές και επίδομα αδείας υπολογιζόμενα με βάση το ημερομίσθιο που προκύπτει από τις σημειούμενες ανά μήνα ως άνω αποδοχές τους. Ειδικότερα : 1) Ο πρώτος ενάγων δικαιούται, α) για το έτος 2001 (118,51 ευρώ Χ 13= ) 1540,63 ΕΥΡΩ. Έναντι αυτού έλαβε, σύμφωνα με τους κατά τον Κανονισμό λαμβανομένους υπολογισμούς, το ποσό των 565,34 ευρώ και δικαιούται επί πλέον (1940,63-565,34=) 975,29 ΕΥΡΩ, β) για το έτος 2002 (67,46 Χ 13 = ) 876,98 ευρώ. Έναντι αυτού έλαβε το ποσό των 610,42 ευρώ και δικαιούται επί πλέον (876,98-610,42=) 266,56 ευρώ, γ) για το έτος 2003 (247,23 Χ 13=) 3213,99 ευρώ. Έναντι της οφειλής αυτής έλαβε 642,55 ευρώ και δικαιούται επί πλέον (3213,99-642,55= ) 2571,44 ευρώ, δ) για το έτος 2004 (320.25 Χ 13=) 4163,25 ευρώ. Έναντι της οφειλής αυτής έλαβε το ποσό των 668,53 ευρώ και δικαιούται επί πλέον (4163,25 – 668,53 =) 3494,72 ευρώ και ε) για το έτος 2005 (262,36 Χ 13=) 3410,68 ευρώ. Έναντι της οφειλής αυτής έλαβε το ποσό των 722,55 ευρώ και δικαιούται επί πλέον (3410,68-722,55 =) 2.688,13 ευρώ. 2) Ο εργαζόμενος Χ. Χ. δικαιούται , α) για το έτος 2001 (87,39 Χ 13 = ) 1135,68 ευρώ,. Έναντι της οφειλής αυτής έλαβε, λανθασμένα κατά τον Κανονισμό, το ποσό των 565,34 ευρώ και δικαιούται επί πλέον το ποσό των (1135,68 – 565,34 =) 570,34 ευρώ, β) για το έτος 2002 (99,92 ευρώ Χ 13=) 1298,96 ευρώ. Έναντι της οφειλής αυτής έλαβε το ποσό των 610,42 ευρώ και δικαιούται επί πλέον το ποσό των (1298,96- 610,42 ευρώ =) 688,54 ευρώ, γ) για το έτος 2003 (192,08 Χ 13=)2497,04 ευρώ. ‘Έναντι της οφειλής αυτής έλαβε το ποσό των 642,55 ευρώ και δικαιούται επί πλέον το ποσό των (2497,04- 642,55=) 1854,49 ευρώ, δ) για το έτος 2004 (236,31 ευρώ Χ Ι3=) 3072,03 ευρώ. Έναντι της οφειλής αυτής έλαβε το ποσό των 668,53 ευρώ και δικαιούται επί πλέον (3072, 03- 668,53 = ) 2403,5 ευρώ και ε) για το έτος 2005 (215,12 Χ 13=) 2796,56 ευρώ Έναντι της οφειλής αυτής έλαβε λανθασμένα το ποσό των 722,55 ευρώ και δικαιούται επί πλέον (2796,56- 722,55=) 2074,01 ευρώ. Με βάση τα γενόμενα ως άνω δεκτά το Εφετείο με την προσβαλλομένη απόφασή του και κατά παραδοχή της έφεσης των εναγόντων -αναιρεσιβλήτων εξαφάνισε την απόφαση του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου, δέχθηκε εν μέρει την ένδικη αγωγή και επιδίκασε εντόκως στους εργαζομένους λιμενεργάτες ως οφειλόμενες διαφορές επιδόματος αδείας του χρονικού διαστήματος των ετών 2001 έως και 2005, στον πρώτο των εναγόντων Κ. Π. το ποσό των 7.424,70 ευρώ και στους Ε., Α. και Σ. Χ. ως εξ αδιαιρέτου κληρονόμους του αποβιώσαντος την 20-12-2007 Χ. Χ. το ποσό των 5.736,39 ευρώ και ειδικότερα στην ενάγουσα Ε. Χ. το ποσό 1434,09 ευρώ και στην καθεμία από τις ενάγουσες Α. και Σ. Χ. το ποσό των 2.151,14 ευρώ. Με την κρίση του αυτή το Εφετείο, εφόσον εφάρμοσε, κατά τις διαλαμβανόμενες στην προσβαλλόμενη απόφαση παραδοχές, την αρχή της εύνοιας υπέρ των μισθωτών και για τον υπολογισμό των αιτούμενων διαφορών του επιδόματος αδείας των εναγόντων έλαβε υπόψη το σύνολο των αποδοχών με βάση την κυμαινόμενη και ανώτερη του βασικού ημερομισθίου “αμοιβή απόδοσης“ και της “επικρατέστερης απασχόλησής“ τους, όπως τα ποσά αυτά εζητούντο με την αγωγή, ως μιας ενότητας αποδοχών, καθοριζομένης από τον Κανονισμό, στις ρυθμίσεις του οποίου, με το αγωγικό δικόγραφο γινόταν σαφής αναφορά, όφειλε, προκειμένου να οδηγηθεί στην εφαρμοστέα ως ευνοϊκότερη για τους ενάγοντες ρύθμιση, ενόψει του προεκτεθέντος περιεχομένου της αγωγής και προκειμένου για μισθωτούς αμειβόμενους με σύστημα κυμαινόμενων αποδοχών, κατά τις ίδιες παραδοχές, να συγκρίνει το ρυθμιζόμενο από τις δύο αυτές πηγές επίδομα αδείας για να καταλήξει στην ευνοϊκότερη για τους μισθωτούς ρύθμιση. Ειδικότερα: Α) ακολουθώντας τις επιταγές του άρθρου 35 του Κανονισμού να εξεύρει τις δικαιούμενες αξιώσεις με βάση το “βασικό ημερομίσθιο“, λογιζομένου ως τέτοιου εκείνου της “επικρατέστερης απασχόλησής “τους κατά το τελευταίο προ της χορηγήσεως της άδειας δωδεκάμηνο, κατά τα οριζόμενα από τον Κανονισμό και τις ισχύουσες ΕΣΣΕ, προσαυξανόμενο κατά 25% και πολλαπλασιαζόμενο επί 13 και Β) ακολουθώντας τις επιταγές της κοινής εργατικής νομοθεσίας, εφόσον έλαβε υπόψη τις εν λόγω αποδοχές ως μία ενότητα, να υπαγάγει για εξεύρεση της βάσης υπολογισμού του εν λόγω επιδόματος εκείνες που ενέπιπταν στην προαπαιτούμενη από το ν. 4504/1966 σε συνδυασμό με τον α.ν. 539/1945, με τον οποίο άρρηκτα, κατά τούτο συνδέεται, έννοια των συνήθων -τακτικών αποδοχών, όπως στην αρχή αναφέρθηκε, ενόψει του ότι από τον ίδιο τον Κανονισμό, που επικαλείται και αναλύει η προσβαλλόμενη απόφαση, προβλέπονται, για την “επί αποδόσει“ και “επί ημερομισθίω“ αμοιβή και έκτακτες αμοιβές, για δε το “ασφαλιστικό ημερομίσθιο“ προβλέπεται επίσης και βασικό ημερομίσθιο (για την περίπτωση ματαιώσεως προγραμματισμένης εργασίας), οι οποίες, κατά τα εκτεθέντα, για να αποτελέσουν βάση υπολογισμού θα πρέπει να εμπίπτουν, κατά το ένδικο διάστημα, στην έννοια των “τακτικών αποδοχών“. Είναι δε διαφορετικό το ζήτημα αν, προκειμένου περί τακτικών – συνήθων αποδοχών, αυτές διαφέρουν από μήνα σε μήνα, ώστε τότε να χωρήσει επ` αυτών η εξεύρεση του μέσου όρου από της λήξεως της αδείας του προηγούμενου έτους μέχρι της ενάρξεως της νέας άδειας, μετά την αντιπαράθεση δε αυτών να καταλήξει, κατ` εφαρμογή της αρχής της εύνοιας, στην εφαρμοστέα ευμενέστερη για τους μισθωτούς- ενάγοντες ρύθμιση. Καταλήγοντας το Εφετείο διαφορετικά, χωρίς να προβεί στα ανωτέρω και χωρίς την προαπαιτούμενη νόμιμη προϋπόθεση ότι οι γενόμενες δεκτές συνολικές αγωγικές μηνιαίες αποδοχές, που αποτέλεσαν βάση υπολογισμού του εν λόγω επιδόματος, ενέπιπταν στο σύνολό τους στην έννοια των “τακτικών“ αποδοχών κατά τα ένδικα επί μέρους χρονικά διαστήματα, αλλά χρησιμοποιώντας ως βάση υπολογισμού την τελική αμοιβή που προέκυπτε “από την απόδοση“ και την “επικρατέστερη απασχόληση“, κατά τα οριζόμενα στον Κανονισμό Εργασίας, για τον προσδιορισμό αυτών, παραβίασε ευθέως τις ρηθείσες διατάξεις που εφάρμοσε, αφού δεν είναι επιτρεπτή η σύγχρονη επιλεκτική εφαρμογή όλων των πηγών προς εξεύρεση του εν λόγω επιδόματος. Κατά συνέπεια, ο πρώτος λόγος της αίτησης αναίρεσης, από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, με τον οποίο προσάπτονται στην προσβαλλόμενη απόφαση οι ανωτέρω αιτιάσεις, είναι βάσιμος. Πρέπει, επομένως, κατά παραδοχή του λόγου αυτού, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση κατά το αναφερόμενο στην επιδίκαση διαφορών επιδόματος αδείας μέρος της, παρελκούσης της έρευνας των δεύτερου και τρίτου, επικουρικά ασκηθέντων, αναιρετικών λόγων. Μετά από αυτά, πρέπει να παραπεμφθεί η υπόθεση, κατά το άνω μέρος, προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, το οποίο θα συγκροτηθεί από άλλο δικαστή, εκτός από εκείνον που εξέδωσε την αναιρούμενη απόφαση, κατά το άρθρο 580 παρ. 3 ΚΠολΔ, καθόσον η υπόθεση χρειάζεται περαιτέρω διευκρίνηση. Τέλος, πρέπει να καταδικασθούν οι αναιρεσίβλητοι στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας, που κατέθεσε προτάσεις (άρθρα 176, 183 και 191 παρ. 2 ΚΠολΔ), κατά τα οριζόμενα στο διατακτικό.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί την 224/2016 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Πειραιά κατά το αναφερόμενο στο σκεπτικό της παρούσας μέρος..
Παραπέμπει την υπόθεση, κατά το μέρος αυτό, προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, το οποίο θα συγκροτηθεί από άλλον δικαστή. Και
Καταδικάζει τους αναιρεσιβλήτους στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας, τα οποία ορίζει σε δύο χιλιάδες τριακόσια (2300) ευρώ.
ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 28 Νοεμβρίου 2017.
ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 30 Ιανουαρίου 2018.
Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
