Απόφαση 997 / 2018 (Β2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)
Αριθμός 997/2018
Περίληψη
Σύμφωνα με το άρθρο 1 του π.δ. 178/2002, η συμμόρφωση προς την Οδηγία, αποβλέπει στη διατήρηση των δικαιωμάτων των εργαζομένων σε περίπτωση μεταβίβασης επιχειρήσεων κλπ. Έτσι, οι διατάξεις του π.δ. 178/2002 εφαρμόζονται σε κάθε συμβατική ή εκ του νόμου μεταβίβαση ή συγχώνευση επιχειρήσεων, εγκαταστάσεων ή τμημάτων επιχειρήσεων ή εγκαταστάσεων, η οποία συνιστά μεταβολή του προσώπου εργοδότη και δύναται να αφορά είτε σε δημόσιους είτε σε ιδιωτικούς φορείς, οι οποίοι ασκούν οικονομικές δραστηριότητες, που ενδέχεται να είναι είτε κερδοσκοπικές είτε μη κερδοσκοπικές (άρθρο 2 παρ.1 στοιχεία α’ και γ’ ).
Περαιτέρω, σύμφωνα με τους ορισμούς των διατάξεων αυτών, ως “μεταβίβαση” θεωρείται η μεταβίβαση μιας οικονομικής οντότητας που διατηρεί την ταυτότητά της, η οποία νοείται ως σύνολο οργανωμένων πόρων με σκοπό την άσκηση οικονομικής δραστηριότητας, είτε κυρίας είτε δευτερεύουσας (άρθρο 2 παρ.1 στοιχείο β’ ).
Ως “μεταβιβάζων” (“εκχωρητής”, κατά την επίσημη μετάφραση της Οδηγίας) νοείται κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο το οποίο, λόγω μεταβίβασης κατά την ως άνω έννοια, χάνει την ιδιότητα του εργοδότη στην επιχείρηση, την εγκατάσταση ή το τμήμα επιχείρησης ή εγκατάστασης.
Ως “διάδοχος” (“εκδοχέας”, κατά την επίσημη μετάφραση της Οδηγίας) νοείται κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο το οποίο, λόγω μεταβίβασης κατά την ως άνω έννοια, αποκτά την ιδιότητα του εργοδότη στην επιχείρηση κλπ (άρθρο 3 παρ.1 στοιχείο α’ και β’ ).
Η Οδηγία αποβλέπει στην προστασία των εργαζομένων. Για την εξασφάλιση της προστασίας, ενδιαφέρει η διατήρηση των θέσεων εργασίας (η “υπόστασή” τους) και το αμετάβλητο των όρων παροχής αυτής (το “περιεχόμενο” τους, στο οποίο συμπεριλαμβάνονται και οι όροι αμοιβής) υπό το νέο φορέα της οικονομικής δραστηριότητας, που καθίσταται ο νέος εργοδότης.
Η ερμηνεία τόσο της προϊσχύσασας Οδηγίας 77/…ΕΟΚ όσο και της ήδη ισχύουσας Οδηγίας 98/50/ΕΚ γίνεται από το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης (τότε ΔΕΚ και ήδη ΔΕΕ) με ευρύ τρόπο. Με τρόπο, δηλαδή, ο οποίος ευνοεί την κατάφαση “μεταβίβασης” ακόμη και σε περιπτώσεις, στις οποίες αυτή εκ πρώτης όψεως θα μπορούσε να αμφισβητηθεί.
Σύμφωνα με μια γενική ερμηνευτική προσέγγιση, για να υπάρξει μεταβίβαση επιχειρήσεως ή εκμεταλλεύσεως ή τμήματος αυτών πρέπει να πρόκειται για μια “οικονομική οντότητα”. Πρέπει να μεταβιβάζονται τόσα επί μέρους στοιχεία μιας επιχειρήσεως ή εκμεταλλεύσεως ή ακόμη και ενός τμήματος επιχειρήσεως ή εκμεταλλεύσεως και κατά τέτοιο τρόπο, ώστε τα μεταβιβαζόμενα στοιχεία να έχουν κάποια οργανική ενότητα (“οικονομική οντότητα”) την οποία να διατηρούν και υπό το νέο φορέα, ώστε να παραμένουν ικανά για την πραγματοποίηση του σκοπού, τον οποίο επιδίωκε ο προηγούμενος φορέας (πρβλ. ΑΠ 1319/2015, ΑΠ 14/2012).
Η κρίση για τη διατήρηση ή μη της ταυτότητας της οικονομικής μονάδας και, επομένως, για το αν συντρέχει μεταβίβαση επιχείρησης, εκμετάλλευσης ή τμημάτων τους, εξαρτάται από τη συνολική εκτίμηση των συνθηκών της συγκεκριμένης περίπτωσης. Στο πλαίσιο της συνολικής αυτής εκτίμησης κρίσιμα είναι τα εξής στοιχεία:
1) Η μεταβίβαση ή μη υλικών στοιχείων (κτίρια, μηχανήματα κ.λπ.),
2) η μεταβίβαση ή μη άυλων αγαθών και η αξία τους,
3) η απασχόληση ή μη σημαντικού μέρους του εργατικού δυναμικού της μεταβιβαζόμενης επιχείρησης από τον νέο επιχειρηματία,
4) η μεταβίβαση ή μη της πελατείας
5) ο βαθμός ομοιότητας των δραστηριοτήτων που ασκούνται πριν και μετά τη μεταβίβαση, και
6) η διάρκεια της ενδεχόμενης διακοπής των δραστηριοτήτων αυτών (ΑΠ 1850/2006, ΧρΙΔ 2007.258).
Συνεπεία της μεταβίβασης της επιχείρησης, μεταβιβάζεται το σύνολο των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων, ενοχικών και διαπλαστικών, καθώς και των προσδοκιών από τον παλαιό στον νέο εργοδότη (ΑΠ 390/2008 ΔΕΝ 64.1517).
Ακόμη, ο προηγούμενος εργοδότης, και μετά τη μεταβίβαση, ευθύνεται αλληλεγγύως και εις ολόκληρον με τον νέο εργοδότη, για τις υποχρεώσεις που προέκυψαν από τη σύμβαση ή σχέση εργασίας μέχρι τον χρόνο που αναλαμβάνει ο διάδοχος, σύμφωνα με το άρθρο 4 παρ. 1 του Π.Δ. 178/2002 ( ΑΠ 525/2013 ΔΕΕ 2013.1200, ΑΠ 339/2011, ΑΠ 318/2010 ).
Σύμφωνα με το άρθρο 4 του π.δ. 178/2002, δια της μεταβιβάσεως της επιχειρήσεως κλπ και από την ημερομηνία αυτής, όλα τα υφιστάμενα δικαιώματα και οι αντίστοιχες υποχρεώσεις, που είχε ο μεταβιβάζων από σύμβαση ή σχέση εργασίας, μεταφέρονται στο διάδοχο (παρ.1 εδ. α’ ).
Οπότε, επέρχεται μεταβολή στο πρόσωπο του εργοδότη, σύμφωνα με τα ήδη γνωστά στο εσωτερικό δίκαιο κατ’ εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 6 παρ.1 του ν. 2112/1920 και 9 παρ.1 του β.δ. της 16/18-7-1920 “περί επεκτάσεως του ν. 2112 και επί των εργατών κλπ” (και του ήδη καταργημένου άρθρου 6 παρ.2 του ν. 3239/1955).
Η μεταβολή στο πρόσωπο του εργοδότη επέρχεται αυτοδικαίως και ανεξάρτητα από τη νομική αιτία και τη μορφή μεταβίβασης της επιχείρησης κλπ, για την οποία, αν και οι εργαζόμενοι πρέπει να ενημερωθούν έγκαιρα και να κληθούν σε διαβουλεύσεις, δεν είναι αναγκαίο να συναινέσουν με οποιοδήποτε τρόπο.
Για την εξασφάλιση των εργαζομένων, των οποίων οι θέσεις εργασίας μεταφέρονται στο νέο φορέα της επιχείρησης κλπ, ο μεταβιβάζων εξακολουθεί να ευθύνεται και μετά τη μεταβίβαση αλληλεγγύως και εις ολόκληρον με το διάδοχο, για τις υποχρεώσεις που είχαν προκύψει από σύμβαση ή σχέση εργασίας μέχρι το χρόνο που αναλαμβάνει ο διάδοχος (άρθρο 4 παρ.1 εδ. β’ του π.δ. 178/2002). Μετά τη μεταβίβαση (με την επιφύλαξη τυχόν δικαιωμάτων από υφιστάμενα συστήματα επαγγελματικής ασφάλισης, για τα οποία δεν πρόκειται στην υπόθεση αυτή), ο διάδοχος εξακολουθεί να τηρεί τους όρους εργασίας που προβλέπονταν ήδη από συλλογική σύμβαση εργασίας, απόφαση διαιτησίας, κανονισμό ή ατομική σύμβαση εργασίας (παρ.2).
Περαιτέρω, σύμφωνα με το άρθρο 5 του π.δ. 178/2002, η μεταβίβαση μιας επιχείρησης, εγκατάστασης ή τμήματος επιχείρησης ή εγκατάστασης δεν συνιστά αυτή καθ’ εαυτή λόγο απόλυσης εργαζομένων (παρ.1 εδ. α’ ).
Αυτό, βέβαια, δεν εμποδίζει, τηρουμένων των σχετικών περί απολύσεων διατάξεων, όσες απολύσεις είναι αναγκαίο να επέλθουν για λόγους οικονομικούς, τεχνικούς ή οργανωτικούς, που συνεπάγονται μεταβολές του εργατικού δυναμικού (παρ.1 εδ. β’ ).
Σε κάθε περίπτωση, όμως, αν η σύμβαση ή η σχέση εργασίας καταγγελθεί λόγω του ότι η μεταβίβαση συνεπάγεται ουσιαστική μεταβολή των όρων εργασίας σε βάρος του εργαζόμενου, η καταγγελία της σύμβασης εργασίας ή της εργασιακής σχέσης θεωρείται ότι επήλθε εξαιτίας του εργοδότη (παρ.2).
Τέλος, σύμφωνα με το άρθρο 6 του π.δ. 178/2002, οι ως άνω συνέπειες μιας μεταβίβασης, όπως καθορίζονται στα άρθρα 4 και 5 του διατάγματος αυτού, δεν εφαρμόζονται σε περίπτωση κατά την οποία ο μεταβιβάζων ευρίσκεται σε διαδικασία πτώχευσης ή σε οποιαδήποτε άλλη, ανάλογη διαδικασία αφερεγγυότητας (παρ.1).
Από τις διατάξεις αυτές συνάγεται ότι οι εργαζόμενοι, των οποίων λόγω μεταβίβασης της επιχειρήσεως κλπ οι θέσεις εργασίας παύουν να υφίστανται στην υπηρεσία του μεταβιβάζοντος, οφείλουν, κατ’ αρχήν, να συνεχίσουν την παροχή της εργασίας τους με τους ίδιους όρους στην υπηρεσία του διαδόχου, στην οποία μεταφέρονται οι θέσεις εργασίας (που εκ των πραγμάτων είναι αναπόσπαστα συνδεδεμένες με την οικονομική δραστηριότητα που μεταβιβάζεται). Όπως αναφέρθηκε, όμως, η μεταβίβαση της επιχείρησης κλπ επέρχεται με πρωτοβουλία του εργοδότη, χωρίς να είναι αναγκαία η συναίνεση των εργαζομένων. Ως εκ τούτου, συνιστά μονομερή μεταβολή των όρων εργασίας. (ΑΠ 1831/2017).
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
B2’ Πολιτικό Τμήμα
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Πηνελόπη Ζωντανού, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Απόστολο Παπαγεωργίου, Γεώργιο Μιχολιά – Εισηγητή, Θεόδωρο Τζανάκη και Νικόλαο Πιπιλίγκα, Αρεοπαγίτες.
Συνεδρίασε δημόσια στο Κατάστημά του, στις 12 Δεκεμβρίου 2017, με την παρουσία και της γραμματέως Αγγελικής Ανυφαντή, για να δικάσει τις εξής υποθέσεις μεταξύ:
Α) Της αναιρεσείουσας: Εταιρείας Περιορισμένης Ευθύνης με την επωνυμία “… – Εταιρεία Περιορισμένης Ευθύνης” και το διακριτικό τίτλο “…” που εδρεύει στο … και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Κωνσταντίνο Παπαδημητρίου, που κατέθεσε προτάσεις.
Των αναιρεσιβλήτων: 1)Ε. Χ. του Π. και 2)Ι. Μ. του Ε., κατοίκων … Κρήτης, οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Βασίλειο Νιζάμη, που κατέθεσε προτάσεις. Και Β) Των αναιρεσειόντων: 1)Ε. Χ. του Π. και 2)Ι. Μ. του Ε., κατοίκων … Κρήτης, οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Βασίλειο Νιζάμη, που κατέθεσε προτάσεις. Της αναιρεσίβλητης: Εταιρείας με την επωνυμία “… – Εταιρεία Περιορισμένης Ευθύνης” και το διακριτικό τίτλο “…” που εδρεύει στο … και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Κωνσταντίνο Παπαδημητρίου, που κατέθεσε προτάσεις.
Της προσθέτως παρεμβαίνουσας υπέρ των αναιρεσειόντων: συνδικαλιστικής οργάνωσης με την επωνυμία “…” που εδρεύει στο … και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο της Ιωάννα Σκαργιώτη, με δήλωση κατ’ άρθρο 242 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δ., που δεν κατέθεσε προτάσεις.
Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 26/8/2013 αγωγή των 1)Ε. Χ. και 2)Ι. Μ. και την από 12/2/2015 ανακοίνωση δίκης με προσεπίκληση σε αναγκαστική παρέμβαση – παρεμπίπτουσα αγωγή της ως άνω ανώνυμης εταιρείας, που κατατέθηκαν στο Μονομελές Πρωτοδικείο Ηρακλείου και συνεκδικάσθηκαν.
Εκδόθηκε η 3/2016 απόφαση του ίδιου Δικαστηρίου, την αναίρεση της οποίας ζητεί η Α αναιρεσείουσα με την από 23/8/2016 αίτησή της και οι Β αναιρεσείοντες με την από 25/08/2016 αίτησή τους.
Κατά τη συζήτηση των αιτήσεων αυτών, που εκφωνήθηκαν από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω.
Οι πληρεξούσιοι των διαδίκων ζήτησαν να γίνουν δεκτά τα αιτήματά τους και να καταδικασθεί το αντίδικο μέρος στη δικαστική δαπάνη τους.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
1.- Κατά τη διάταξη του άρθρου 246 του ΚΠολΔ, που εφαρμόζεται και στην αναιρετική διαδικασία κατά το άρθρο 573 παρ. 1 του ίδιου Κώδικα, το δικαστήριο σε κάθε στάση τη δίκης μπορεί, αυτεπαγγέλτως ή ύστερα από αίτηση κάποιου διαδίκου, να διατάξει την ένωση και συνεκδίκαση περισσότερων εκκρεμών ενώπιον του δικών ανάμεσα στους ίδιους ή διαφορετικούς διαδίκους, αν υπάγονται στην ίδια διαδικασία και, κατά την κρίση του, διευκολύνεται ή επιταχύνεται η διεξαγωγή της δίκης ή επέρχεται μείωση των εξόδων (ΑΠ 182/2015, ΑΠ 293/2015). Στην προκειμένη περίπτωση, κατά την αναφερόμενη στην αρχή της παρούσας δικάσιμο (12-12- 2017 ) συζητήθηκαν, 1) η από 23-8-2016 αίτηση αναίρεσης με αριθμό κατάθεσης …2016 της εταιρείας Περιορισμένης Ευθύνης με την επωνυμία “… ΕΠΕ” κατά των 1) Ε. Χ. και )) Ι. Μ., 2) η από 25-8- 2016 αίτηση αναίρεσης με αριθμό κατάθεσης …2016 των α)Ε. Χ. και ) Ι. Μ. κατά της εταιρείας Περιορισμένης Ευθύνης με την επωνυμία “… ΕΠΕ”, οι οποίες στρέφονται κατά της εκδοθείσας, κατά την ειδική διαδικασία των εργατικών διαφορών υπ’ αριθμόν 3/2016 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ηρακλείου και 3) η πρόσθετη παρέμβαση της συνδικαλιστικής Οργάνωσης με την επωνυμία “…” υπέρ των ως άνω αναιρεσιβλήτων και αναιρεσειόντων α)Ε. Χ. και ) Ι. Μ. και κατά της εταιρείας Περιορισμένης Ευθύνης με την επωνυμία “…- Εταιρεία Περιορισμένης Ευθύνης”. Οι ως άνω αιτήσεις, που στρέφονται κατά της αυτής οριστικής και μη υποκειμένης σε έφεση αποφάσεως του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ηρακλείου δεδομένου ότι παρήλθεν άπρακτη η προθεσμία του ενός μηνός ασκήσεως εφέσεως κατ’ αυτής από την επίδοσή της, που έγινε με την επιμέλεια των εναγόντων και ήδη αναιρεσειόντων στην αναιρεσίβλητη στις 1-6-2016, όπως προκύπτει από την επικαλούμενη και νομίμως προσκομιζόμενη υπ’ αριθμόν …/1-6-2016 έκθεση επίδοσης της δικαστικής επιμελήτριας στο Εφετείο Ανατολικής Κρήτης Μ. Μ., πρέπει να συνεκδικασθούν, επειδή είναι πρόδηλη η μεταξύ τους συνάφεια και διευκολύνεται έτσι η διεξαγωγή της δίκης. Ασκήθηκαν δε νομότυπα και εμπρόθεσμα (άρθρα 552, 553, 556, 558,564, 566 παρ. 1, και 144 παρ.1 ΚΠολΔ). Είναι συνεπώς παραδεκτές (577 παρ. 1ΚΠολΔ) και πρέπει να ερευνηθούν περαιτέρω ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων τους (άρθρο 577 παρ3 ΚΠολΔ. και να συνεκδικασθούν με την ασκηθείσα παραδεκτά με αυτοτελές δικόγραφο από 1-4-2013 πρόσθετη παρέμβαση, που επιδόθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα στην καθ’ ής η πρόσθετη παρέμβαση, όπως προκύπτει από την …/13-10-2017 έκθεση επίδοσης της δικαστικής επιμελήτριας του πρωτοδικείου Ηρακλείου Κρήτης Δ. Σ..
2.- Η προσβαλλόμενη με τις ως άνω αναιρέσεις απόφαση εκδόθηκε μετά από συνεκδίκαση i) της από 26-8-2013 αγωγής των α) Ε. Χ. και ) Ι. Μ. και ιι) της από 12-2-2015 ανακοίνωσης δίκης και προσεπίκλησης σε αναγκαστική παρέμβαση με σωρευόμενη παρεμπίπτουσα αγωγή της κυρίως εναγομένης κατά της εταιρείας με την επωνυμία “… Ο.Ε.”. Με την αγωγή οι ενάγοντες ισχυρίστηκαν ότι προσελήφθησαν από την εναγομένη – αναιρεσείουσα στην πρώτη αναίρεση και αναιρεσίβλητη στη δεύτερη, την 10.6.1991 ο πρώτος και την 1.5.1999 ο δεύτερος και εργάσθηκαν σε αυτήν ως οδηγοί τουριστικών λεωφορείων έκτοτε έως το έτος 2012 με αλλεπάλληλες συμβάσεις εργασίας ορισμένου χρόνου κατά τις τουριστικές περιόδους των προαναφερόμενων ετών, ως ειδικότερα αναφέρουν στην αγωγή τους. Ότι μετά τη λήξη της τουριστικής περιόδου του έτους 2012 ο πρώτος εξ αυτών υπέβαλε νομοτύπως σχετική δήλωση επαναπρόσληψής του για την τουριστική περίοδο του έτους 2013, ο δε δεύτερος συμφώνησε προφορικώς την επαναπρόσληψή του, όπως έπραττε όλα τα προηγούμενα έτη. Ότι η εναγόμενη προέβη τον Μάιο του έτους 2013 σε καταγγελία της εργασιακής τους σχέσης χωρίς την καταβολή της νόμιμης αποζημίωσής τους. Με βάση το ιστορικό αυτό ζήτησαν να υποχρεωθεί η εναγόμενη να τους καταβάλει το ποσό των 34.341,42 ευρώ στον πρώτο εξ αυτών και το ποσό των 19.414.50 ευρώ στον δεύτερο εξ αυτών ως αποζημίωση απόλυσης. Με την παρεμπίπτουσα αγωγή η εναγομένη και ήδη αναιρεσίβλητη στην πρώτη αναίρεση και αναιρεσείουσα στη δεύτερη ισχυρίστηκε ότι δυνάμει του από 25.4.2013 ιδιωτικού συμφωνητικού εκμίσθωσης, εκμίσθωσε το σύνολο των τουριστικών της λεωφορείων στην καθής η ανακοίνωση- προσεπίκληση-παρεμπιπτόντως εναγόμενη. Ότι δυνάμει του με … όρου του προαναφερόμενου συμφωνητικού ρητά συμφωνήθηκε ότι η παρεμπιπτόντως εναγόμενη ήταν υποχρεωμένη να προσλάβει του οδηγούς που απασχολούσε η ίδια ως εκμισθώτρια την προηγούμενη τουριστική περίοδο με τη συμφωνηθείσα αμοιβή και για την περίοδο της ενοικίασης και ότι είναι υπόχρεη έναντι της ίδιας ως εκμισθώτριας για οποιαδήποτε αποζημίωση υποχρεωθεί αυτή (η εκμισθώτρια) να καταβάλει στους οδηγούς. Ακολούθως ζητεί να υποχρεωθεί η παρεμπιπτόντως εναγόμενη να της καταβάλει, σε περίπτωση ευδοκιμήσεως της κυρίας αγωγής, ό,τι υποχρεωθεί αυτή να καταβάλει, νομιμότοκα από της καταβολής στους ενάγοντες της κύριας αγωγής. Η ως άνω από 26-8-2013 αγωγή έγινε εν μέρει δεκτή και ως βάσιμη κατ’ ουσίαν με την προσβαλλόμενη απόφαση και υποχρεώθηκε με αυτή η εναγομένη να καταβάλει στον πρώτο ενάγοντα 14.137,73 ευρώ και στο δεύτερο ενάγοντα 8.628,67 ευρώ με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της αγωγής και αντιστοίχως έγινε δεκτή και η παρεμπίπτουσα αγωγή.
Α) Επί της πρώτης από 23-8-2016 αίτηση αναίρεσης.
3.- Με τις διατάξεις του π.δ. 178/2002 (ΦΕΚ Α’ 162/12-7-2002) έχουν ληφθεί “μέτρα σχετικά με την προστασία των δικαιωμάτων των εργαζομένων σε περίπτωση μεταβίβασης επιχειρήσεων, εγκαταστάσεων ή τμημάτων εγκαταστάσεων ή επιχειρήσεων, σε συμμόρφωση προς την Οδηγία 98/50/ΕΚ του Συμβουλίου”. Κατόπιν αυτού, με το άρθρο 11 του π.δ. 178/ 2002, καταργήθηκε το προϊσχύσαν π.δ. 572/1988, με το οποίο είχε εναρμονισθεί η ελληνική νομοθεσία προς τις διατάξεις της Οδηγίας 77/…ΕΟΚ (η οποία τροποποιήθηκε με την ως άνω και, τελικά, κωδικοποιήθηκε με την Οδηγία 2001/23/ΕΚ). Σύμφωνα με το άρθρο 1 του π.δ. 178/2002, η συμμόρφωση προς την Οδηγία, αποβλέπει στη διατήρηση των δικαιωμάτων των εργαζομένων σε περίπτωση μεταβίβασης επιχειρήσεων κλπ. Έτσι, οι διατάξεις του π.δ. 178/2002 εφαρμόζονται σε κάθε συμβατική ή εκ του νόμου μεταβίβαση ή συγχώνευση επιχειρήσεων, εγκαταστάσεων ή τμημάτων επιχειρήσεων ή εγκαταστάσεων, η οποία συνιστά μεταβολή του προσώπου εργοδότη και δύναται να αφορά είτε σε δημόσιους είτε σε ιδιωτικούς φορείς, οι οποίοι ασκούν οικονομικές δραστηριότητες, που ενδέχεται να είναι είτε κερδοσκοπικές είτε μη κερδοσκοπικές (άρθρο 2 παρ.1 στοιχεία α’ και γ’ ). Περαιτέρω, σύμφωνα με τους ορισμούς των διατάξεων αυτών, ως “μεταβίβαση” θεωρείται η μεταβίβαση μιας οικονομικής οντότητας που διατηρεί την ταυτότητά της, η οποία νοείται ως σύνολο οργανωμένων πόρων με σκοπό την άσκηση οικονομικής δραστηριότητας, είτε κυρίας είτε δευτερεύουσας (άρθρο 2 παρ.1 στοιχείο β’ ). Ως “μεταβιβάζων” (“εκχωρητής”, κατά την επίσημη μετάφραση της Οδηγίας) νοείται κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο το οποίο, λόγω μεταβίβασης κατά την ως άνω έννοια, χάνει την ιδιότητα του εργοδότη στην επιχείρηση, την εγκατάσταση ή το τμήμα επιχείρησης ή εγκατάστασης. Ως “διάδοχος” (“εκδοχέας”, κατά την επίσημη μετάφραση της Οδηγίας) νοείται κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο το οποίο, λόγω μεταβίβασης κατά την ως άνω έννοια, αποκτά την ιδιότητα του εργοδότη στην επιχείρηση κλπ (άρθρο 3 παρ.1 στοιχείο α’ και β’ ). Η Οδηγία αποβλέπει στην προστασία των εργαζομένων. Για την εξασφάλιση της προστασίας, ενδιαφέρει η διατήρηση των θέσεων εργασίας (η “υπόστασή” τους) και το αμετάβλητο των όρων παροχής αυτής (το “περιεχόμενο” τους, στο οποίο συμπεριλαμβάνονται και οι όροι αμοιβής) υπό το νέο φορέα της οικονομικής δραστηριότητας, που καθίσταται ο νέος εργοδότης (απόφαση ΔΕΚ της 17-Π¬Ι 987 υπόθεση 287/86 […], Συλλογή 1987, σ. 5465, 5479). Η ερμηνεία τόσο της προϊσχύσασας Οδηγίας 77/…ΕΟΚ όσο και της ήδη ισχύουσας Οδηγίας 98/50/ΕΚ γίνεται από το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης (τότε ΔΕΚ και ήδη ΔΕΕ) με ευρύ τρόπο. Με τρόπο, δηλαδή, ο οποίος ευνοεί την κατάφαση “μεταβίβασης” ακόμη και σε περιπτώσεις, στις οποίες αυτή εκ πρώτης όψεως θα μπορούσε να αμφισβητηθεί (ενδεικτικά: απόφαση ΔΕΚ της 2-12-1999 υπόθεση C-234/98 [A. κλπ] Συλλογή 1987 σ. 1-8643, απόφαση ΔΕΚ της 11-3-1997 υπόθεση C-13/1995 [S.] Συλλογή 1997 σ. I- 1259, απόφαση ΔΕΚ της 19-9-1995 υπόθεση C-48/94 [R.] Συλλογή 1995 σ. 1-2745). Σύμφωνα με μια γενική ερμηνευτική προσέγγιση, για να υπάρξει μεταβίβαση επιχειρήσεως ή εκμεταλλεύσεως ή τμήματος αυτών πρέπει να πρόκειται για μια “οικονομική οντότητα”. Πρέπει να μεταβιβάζονται τόσα επί μέρους στοιχεία μιας επιχειρήσεως ή εκμεταλλεύσεως ή ακόμη και ενός τμήματος επιχειρήσεως ή εκμεταλλεύσεως και κατά τέτοιο τρόπο, ώστε τα μεταβιβαζόμενα στοιχεία να έχουν κάποια οργανική ενότητα (“οικονομική οντότητα”) την οποία να διατηρούν και υπό το νέο φορέα, ώστε να παραμένουν ικανά για την πραγματοποίηση του σκοπού, τον οποίο επιδίωκε ο προηγούμενος φορέας (πρβλ. ΑΠ 1319/2015, ΑΠ 14/2012). Η κρίση για τη διατήρηση ή μη της ταυτότητας της οικονομικής μονάδας και, επομένως, για το αν συντρέχει μεταβίβαση επιχείρησης, εκμετάλλευσης ή τμημάτων τους, εξαρτάται από τη συνολική εκτίμηση των συνθηκών της συγκεκριμένης περίπτωσης. Στο πλαίσιο της συνολικής αυτής εκτίμησης κρίσιμα είναι τα εξής στοιχεία: 1) Η μεταβίβαση ή μη υλικών στοιχείων (κτίρια, μηχανήματα κ.λπ.), 2) η μεταβίβαση ή μη άυλων αγαθών και η αξία τους, 3) η απασχόληση ή μη σημαντικού μέρους του εργατικού δυναμικού της μεταβιβαζόμενης επιχείρησης από τον νέο επιχειρηματία, 4) η μεταβίβαση ή μη της πελατείας 5) ο βαθμός ομοιότητας των δραστηριοτήτων που ασκούνται πριν και μετά τη μεταβίβαση, και 6) η διάρκεια της ενδεχόμενης διακοπής των δραστηριοτήτων αυτών (ΑΠ 1850/2006, ΧρΙΔ 2007.258). Συνεπεία της μεταβίβασης της επιχείρησης, μεταβιβάζεται το σύνολο των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων, ενοχικών και διαπλαστικών, καθώς και των προσδοκιών από τον παλαιό στον νέο εργοδότη (ΑΠ 390/2008 ΔΕΝ 64.1517). Ακόμη, ο προηγούμενος εργοδότης, και μετά τη μεταβίβαση, ευθύνεται αλληλεγγύως και εις ολόκληρον με τον νέο εργοδότη, για τις υποχρεώσεις που προέκυψαν από τη σύμβαση ή σχέση εργασίας μέχρι τον χρόνο που αναλαμβάνει ο διάδοχος, σύμφωνα με το άρθρο 4 παρ. 1 του Π.Δ. 178/2002 ( ΑΠ 525/2013 ΔΕΕ 2013.1200, ΑΠ339/2011, ΑΠ318/2010 Νόμος).
4. Σύμφωνα με το άρθρο 4 του π.δ. 178/2002, δια της μεταβιβάσεως της επιχειρήσεως κλπ και από την ημερομηνία αυτής, όλα τα υφιστάμενα δικαιώματα και οι αντίστοιχες υποχρεώσεις, που είχε ο μεταβιβάζων από σύμβαση ή σχέση εργασίας, μεταφέρονται στο διάδοχο (παρ.1 εδ. α’ ). Οπότε, επέρχεται μεταβολή στο πρόσωπο του εργοδότη, σύμφωνα με τα ήδη γνωστά στο εσωτερικό δίκαιο κατ’ εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 6 παρ.1 του ν. 2112/1920 και 9 παρ.1 του β.δ. της 16/18-7-1920 “περί επεκτάσεως του ν. 2112 και επί των εργατών κλπ” (και του ήδη καταργημένου άρθρου 6 παρ.2 του ν. 3239/1955). Η μεταβολή στο πρόσωπο του εργοδότη επέρχεται αυτοδικαίως και ανεξάρτητα από τη νομική αιτία και τη μορφή μεταβίβασης της επιχείρησης κλπ, για την οποία, αν και οι εργαζόμενοι πρέπει να ενημερωθούν έγκαιρα και να κληθούν σε διαβουλεύσεις, δεν είναι αναγκαίο να συναινέσουν με οποιοδήποτε τρόπο. Για την εξασφάλιση των εργαζομένων, των οποίων οι θέσεις εργασίας μεταφέρονται στο νέο φορέα της επιχείρησης κλπ, ο μεταβιβάζων εξακολουθεί να ευθύνεται και μετά τη μεταβίβαση αλληλεγγύως και εις ολόκληρον με το διάδοχο, για τις υποχρεώσεις που είχαν προκύψει από σύμβαση ή σχέση εργασίας μέχρι το χρόνο που αναλαμβάνει ο διάδοχος (άρθρο 4 παρ.1 εδ. β’ του π.δ. 178/2002). Μετά τη μεταβίβαση (με την επιφύλαξη τυχόν δικαιωμάτων από υφιστάμενα συστήματα επαγγελματικής ασφάλισης, για τα οποία δεν πρόκειται στην υπόθεση αυτή), ο διάδοχος εξακολουθεί να τηρεί τους όρους εργασίας που προβλέπονταν ήδη από συλλογική σύμβαση εργασίας, απόφαση διαιτησίας, κανονισμό ή ατομική σύμβαση εργασίας (παρ.2). Περαιτέρω, σύμφωνα με το άρθρο 5 του π.δ. 178/2002, η μεταβίβαση μιας επιχείρησης, εγκατάστασης ή τμήματος επιχείρησης ή εγκατάστασης δεν συνιστά αυτή καθ’ εαυτή λόγο απόλυσης εργαζομένων (παρ.1 εδ. α’ ). Αυτό, βέβαια, δεν εμποδίζει, τηρουμένων των σχετικών περί απολύσεων διατάξεων, όσες απολύσεις είναι αναγκαίο να επέλθουν για λόγους οικονομικούς, τεχνικούς ή οργανωτικούς, που συνεπάγονται μεταβολές του εργατικού δυναμικού (παρ.1 εδ. β’ ). Σε κάθε περίπτωση, όμως, αν η σύμβαση ή η σχέση εργασίας καταγγελθεί λόγω του ότι η μεταβίβαση συνεπάγεται ουσιαστική μεταβολή των όρων εργασίας σε βάρος του εργαζόμενου, η καταγγελία της σύμβασης εργασίας ή της εργασιακής σχέσης θεωρείται ότι επήλθε εξαιτίας του εργοδότη (παρ.2). Τέλος, σύμφωνα με το άρθρο 6 του π.δ. 178/2002, οι ως άνω συνέπειες μιας μεταβίβασης, όπως καθορίζονται στα άρθρα 4 και 5 του διατάγματος αυτού, δεν εφαρμόζονται σε περίπτωση κατά την οποία ο μεταβιβάζων ευρίσκεται σε διαδικασία πτώχευσης ή σε οποιαδήποτε άλλη, ανάλογη διαδικασία αφερεγγυότητας (παρ.1). Από τις διατάξεις αυτές συνάγεται ότι οι εργαζόμενοι, των οποίων λόγω μεταβίβασης της επιχειρήσεως κλπ οι θέσεις εργασίας παύουν να υφίστανται στην υπηρεσία του μεταβιβάζοντος, οφείλουν, κατ’ αρχήν, να συνεχίσουν την παροχή της εργασίας τους με τους ίδιους όρους στην υπηρεσία του διαδόχου, στην οποία μεταφέρονται οι θέσεις εργασίας (που εκ των πραγμάτων είναι αναπόσπαστα συνδεδεμένες με την οικονομική δραστηριότητα που μεταβιβάζεται). Όπως αναφέρθηκε, όμως, η μεταβίβαση της επιχείρησης κλπ επέρχεται με πρωτοβουλία του εργοδότη, χωρίς να είναι αναγκαία η συναίνεση των εργαζομένων. Ως εκ τούτου, συνιστά μονομερή μεταβολή των όρων εργασίας. (ΑΠ 1831/2017)
5.-Στην προκείμενη περίπτωση, Μονομελές Πρωτοδικείο Ηρακλείου, κρίνοντας επί της ως άνω κύριας αγωγής των ήδη αναιρεσιβλήτων – δέχθηκε με την προσβαλλομένη 3/2016 απόφασή του τα εξής ουσιώδη: Οι ενάγοντες εργάστηκαν στην εταιρεία με την επωνυμία “… – Εταιρεία Περιορισμένης Ευθύνης” και το διακριτικό τίτλο “…” (εφεξής καλούμενη “εναγομένη”) με αλλεπάλληλες συμβάσεις εξηρτημένης εργασίας ορισμένου χρόνου, ο πρώτος από την 10.6.1991 και ο δεύτερος από την 1.5.1999, για να προσφέρουν σ’ αυτήν τις υπηρεσίες τους ως οδηγοί τουριστικών λεωφορείων, κατέχοντες την απαιτούμενη από το νόμο επαγγελματική άδεια ικανότητας οδήγησης Δ’ κατηγορίας. Σε εκτέλεση των όρων των παραπάνω εργασιακών συμβάσεων, εργάσθηκαν έως τη λήξη της θερινής περιόδου του έτους 2012 και ειδικότερα από 13.5.2012 έως 15.7.2012 ο πρώτος και από 1.5.2012 έως 31-10-2012 ο δεύτερος, με τη νόμιμη αμοιβή, όπως αυτή καθορίζεται από τις εκάστοτε ισχύουσες τοπικές ομοιοεπαγγελματικές σ.σ.ε. “Για τους όρους αμοιβής και εργασίας των Οδηγών …”, στην κατάρτιση των οποίων συμβάλλονται τόσο το σωματείο του οποίου είναι μέλη οι ενάγοντες, όσο και η επαγγελματική οργάνωση της οποίας είναι μέλος η εναγομένη. Κατά την λήξη εκάστης τουριστικής περιόδου οι ενάγοντες δήλωναν στους εκπροσώπους της εναγομένης, ο πρώτος υποβάλλοντας σχετική έγγραφη αίτηση επαναπρόσληψης, ο δε δεύτερος προφορικά, ότι επιθυμούν να εργαστούν στην επιχείρησή της και κατά τη νέα περίοδο εργασίας με την ίδια ειδικότητα που εργάσθηκαν και τις προηγούμενες τουριστικές περιόδους, δηλαδή των οδηγών λεωφορείου. Σημειώνεται ότι η εναγομένη αποδεχόταν εκ μέρους του δεύτερου εναγομένου την υποβολή προφορικής δήλωσης επαναπρόσληψής του καθόλο το χρόνο απασχόλησης αυτού από το έτος 1999, ωθώντας η ίδια τον ως άνω εργαζόμενο στην παράλειψη υποβολής, ήτοι επίδοσης της σχετικής έγγραφης δήλωσης σε έντυπο του Σωματείου Οδηγών … “…”. Η πρακτική αυτή της προφορικής δήλωσης προς την εναγομένη, της επιθυμίας του να εργαστεί και την νέα περίοδο αποτελούσε πάγια πρακτική στην επιχείρηση στην οποία εργαζόταν για όλο το χρονικό διάστημα της πολυετούς υπηρεσίας του, εφαρμοζόταν δε και σε άλλους εργαζόμενους. Την πρακτική αυτή αποδεχόταν η εναγομένη, επαναπροσλαμβάνοντας τους οδηγούς, χωρίς να αναμένει την επίδοση Έτσι, η πρακτική αυτή αποτελούσε επί σειρά ετών μέρος της σύμβασης εργασίας μεταξύ της εναγομένης και του ενάγοντος υπαλλήλου της, η οποία εφαρμοζόταν ως ευνοϊκότερη σε σχέση με την ρύθμιση περί επιδόσεως εγγράφου των οικείων συλλογικών συμβάσεων εργασίας για τους εργαζομένους οδηγούς τουριστικών λεωφορείων. Η ύπαρξη αυτής της πρακτικής, ομολογείται από την εναγομένη και επιβεβαιώνεται από τον μάρτυρα των εναγόντων, ο οποίος είναι μέλος του εν λόγω σωματείου. Μετά το τέλος της τουριστικής περιόδου του έτους 2012, ο πρώτος ενάγων υπέβαλε παραδεκτά ενώπιον του επαγγελματικού σωματείου τη με αριθμό πρωτοκόλλου …/22.2.2013 αίτηση επαναπρόσληψής του, ενώ ο δεύτερος εναγόμενος δήλωσε προφορικά προς την εναγομένη τη βούλησή του περί επαναπρόσληψής του την επερχόμενη τουριστική περίοδο. Τον Απρίλιο του έτους 2013 οι ενάγοντες πληροφορήθηκαν από τον νόμιμο εκπρόσωπο της εναγομένης ότι αυτή προχώρησε σε εκμίσθωση των λεωφορείων της προς τρίτη εταιρεία και δη την εταιρεία με την επωνυμία “… ΟΕ” (εφεξής καλούμενη “παρεμπιπτόντως εναγομένη”), απεκδυόμενη πλέον του μεταφορικού έργου της και ότι αν επιθυμούν μπορούν να αναζητήσουν εργασία στην τελευταία. Ειδικότερα η εναγόμενη απέστειλε στον πρώτο εναγόμενο την από 29.4.2013 εξώδικη δήλωση-πρόσκληση (επιδοθείσα με τη με αριθμό …/30.4.2013 έκθεση επίδοσης της δικαστικής επιμελήτριας στο Πρωτοδικείο Ηρακλείου Μ. Μ.) με την οποία του γνωστοποιούσε ότι λόγω οικονομικής δυσπραγίας προέβη στην εκμίσθωση του συνόλου των τουριστικών λεωφορείων ιδιοκτησίας της στην παρεμπιπτόντως εναγομένη εταιρεία και ότι η τελευταία έχει αναλάβει ρητώς την υποχρέωση να επαναπροσλάβει τους οδηγούς που έχουν υποβάλει αίτηση επαναπρόσληψης προς την ίδια, καλώντας τον ταυτόχρονα να απευθυνθεί άμεσα στην παρεμπιπτόντως εναγομένη προκειμένου να οριστικοποιήσει την μεταξύ τους συνεργασία για την επερχόμενη τουριστική περίοδο. Ειδικότερα αποδείχθηκε ότι δυνάμει του από 25.4.2013 ιδιωτικού συμφωνητικού μίσθωσης τουριστικών λεωφορείων η εναγομένη εκμίσθωσε προς την παρεμπιπτόντως εναγόμενη τουριστικά λεωφορεία κυριότητάς της, για το χρονικό διάστημα 1.5.2013 έως 31.10.2016, έναντι συγκεκριμένου μηνιαίου μισθώματος, όπως προσδιορίζεται ανά τουριστικό λεωφορείο στα Παραρτήματα του συμφωνητικού όπου εξειδικεύονται τα μίσθια λεωφορεία. Σύμφωνα με το εν λόγω συμφωνητικό αντικείμενο της μίσθωσης είναι τα συγκεκριμένα λεωφορεία που εξειδικεύονται με τα Παραρτήματα. Η παρεμπιπτόντως εναγόμενη φέρει την ευθύνη για την καλή λειτουργία των λεωφορείων κατά το χρόνο μίσθωσής τους, ευθυνόμενη για την καλή συντήρηση και τυχόν επισκευή βλαβών αυτών, καθώς και για την αποκατάσταση τυχόν φθορών αυτών από οποιαδήποτε αιτία (όροι 9, 11 περί οδικής βοήθειας, 12, 15 και 16), ενώ η εναγομένη ως κυρία των λεωφορείων διατηρεί την ευθύνη καταβολής των τελών κυκλοφορίας και ασφάλισης των λεωφορείων, υποχρεούται σε παράδοση αυτών με τον απαραίτητο εξοπλισμό σύμφωνα με τον κώδικα οδικής κυκλοφορίας και δικαιούται σε επιτόπια επιθεώρηση των λεωφορείων οποτεδήποτε καθόλο το χρόνο της μισθώσεως (όροι 7, 8, 14 και 17). Ρητώς συμφωνήθηκε επίσης το δικαίωμα υπαναχώρησης της εναγομένης από τη σύμβαση σε περίπτωση που δεχθεί κάποια πιο συμφέρουσα προσφορά για ένα ή περισσότερα ή και για όλα τα μίσθια λεωφορεία (όρος 29). Τέλος, σύμφωνα με τον υπό στοιχείο 27 όρο, ρητά συμφωνήθηκε μεταξύ των ανωτέρω μερών (εναγομένης και παρεμπιπτόντως εναγομένης) ότι η παρεμπιπτόντως εναγομένη είναι υποχρεωμένη να προσλάβει τους οδηγούς που απασχολούσε η εναγόμενη την προηγούμενη τουριστική σεζόν με την συμφωνηθείσα αμοιβή και για την περίοδο της ενοικίασης και θα είναι στο εξής εργοδότριά τους, ευθυνόμενη αποκλειστικά για κάθε παράβαση της εργατικής ή ασφαλιστικής νομοθεσίας. Εάν αρνηθεί να το πράξει θα είναι υπόχρεη να αποζημιώσει την εναγομένη για οποιαδήποτε αποζημίωση υποχρεωθεί η τελευταία να τους καταβάλει. Από τις προαναφερόμενες διατάξεις του επίδικου συμφωνητικού καθίσταται σαφές ότι αντικείμενο της συμφωνίας των διάδικων μερών, ήτοι της εναγομένης και της παρεμπιπτόντως εναγόμενης, είναι η εκμίσθωση και μόνον τουριστικών λεωφορείων της πρώτης, όπως εξάλλου ρητώς αναφέρεται στο άρθρο 3 του προαναφερόμενου συμφωνητικού. Από καμία διάταξη δεν συνάγεται κάτι διαφορετικό, ούτε δε μπορεί να συναχθεί το συμπέρασμα ότι με την προκείμενη εκμίσθωση λεωφορείων υπάρχει συμφωνία περί μεταβίβασης της επιχείρησης της εναγομένης προς την παρεμπιπτόντως εναγομένη, καθόσον δεν υπάρχει μεταβίβαση ενός οργανικού τμήματος ως αυτοτελούς οικονομικού συνόλου με αλλαγή κατ’ ουσία μόνο του φορέα της επιχείρησης, αλλά απλή εκμίσθωση επιμέρους στοιχείων, ήτοι των μίσθιων λεωφορείων, που καθένα από αυτά τυγχάνει αυτοτελούς μεταχείρισης, ήτοι περιγράφεται αυτοτελώς σε Παράρτημα συνοδεύον τη βασική μίσθωση, έχει αυτοτελές μίσθωμα, μπορεί να επανέλθει οποτεδήποτε στην κατοχή της εναγομένης εκμισθώτριας, ενώ, περαιτέρω, την κυριότητα των λεωφορείων διατηρεί η εναγόμενη η οποία βαρύνεται και με την εκπλήρωση βασικών υποχρεώσεων από την κυριότητα αυτών, ήτοι την πληρωμή των τελών κυκλοφορίας και την ασφάλιση των οχημάτων. Δεν πρόκειται δηλαδή για ανάληψη και συνέχιση της επιχειρησιακής δραστηριότητας από τον μισθωτή, αλλά για μίσθωση επιμέρους υλικών στοιχείων χωρίς οργανική ενότητα. Η ενοχική δέσμευση της παρεμπιπτόντως εναγομένης να προσλάβει τους οδηγούς που απασχολούσε η εναγομένη κατά την προηγούμενη τουριστική περίοδο με την συμφωνηθείσα αμοιβή και για την περίοδο ενοικίασης, δεν αρκεί από μόνη της να οδηγήσει σε καταφατική κρίση περί μεταβίβασης επιχείρησης από την εναγομένη στην παρεμπιπτόντως εναγομένη. Εξάλλου, το αντίθετο προκύπτει και από το περιεχόμενο του ίδιου όρου της επίδικης συμφωνίας, καθόσον ρητώς συμφωνείται η υποχρέωση αποζημίωσης από την παρεμπιπτόντως εναγομένη προς την εναγομένη οποιοσδήποτε αποζημίωσης υποχρεωθεί η τελευταία να καταβάλει στους εργαζομένους της σε περίπτωση άρνησης πρόσληψής τους από την παρεμπιπτόντως εναγομένη. Επομένως ο σχετικός ισχυρισμός της εναγομένης περί έλλειψης παθητικής της νομιμοποίησης λόγω μεταβίβασης της επιχείρησης αυτής στην παρεμπιπτόντως εναγομένη εταιρεία πρέπει να απορριφθεί ως ουσιαστικά αβάσιμος. Περαιτέρω αποδείχθηκε ότι η εναγόμενη εταιρεία – ανεξάρτητα από την ως άνω αναφερόμενη επίσημη γνωστοποίηση δια εξώδικης δηλώσεως της εκμίσθωσης των λεωφορείων της στην παρεμπιπτόντως εναγόμενης εταιρεία – είχε ενημερώσει προφορικά τους ενάγοντες, καθώς και άλλους οδηγούς τους οποίους απασχολούσε, να προσέλθουν στα γραφεία της (την περίοδο της Μ. Εβδομάδος έτους 2013) προκειμένου να τους καταβάλει τη νόμιμη αποζημίωσή τους. Μεταξύ άλλων εργαζομένων, προσήλθε και ο πρώτος ενάγων, πλην όμως αρνήθηκε να παραλάβει την προσφερθείσα αποζημίωση ως μη ορθά υπολογισθείσα, στον δε δεύτερο ενάγοντα δεν προσφέρθηκε αποζημίωση απόλυσης διότι δεν είχε υποβάλει γραπτή αίτηση επαναπρόσληψης για το έτος 2013. Ακολούθως, ο πρώτος ενάγων αναζήτησε εργασία στην παρεμπιπτόντως εναγομένη καθ’ υπόδειξη της εναγόμενης, ωστόσο η συνεργασία αυτή δεν ευόδωσε διότι η παρεμπιπτόντως εναγόμενη αρνήθηκε να αναγνωρίσει την προϋπηρεσία του ως οδηγού, καθώς και να αναλάβει οποιαδήποτε υποχρέωση από την προηγούμενη εργασιακή του σχέση, και ως μη μέλος Σωματείου Οδηγών … “…” προσέφερε στον πρώτο ενάγοντα θέση εργασίας με κατάρτιση νέας εργασιακής σύμβασης υπό νέα οικονομικά δεδομένα, προσφορά που δεν αποδέχθηκε ο πρώτος ενάγων. Εν συνεχεία, τόσο ο πρώτος, όσο και ο δεύτερος ενάγων προσέφυγαν την 7.5.2013 στο Σώμα Επιθεώρησης Εργασίας Ηρακλείου όπου σχηματίστηκαν τα με αριθμούς …/7.5.2013 Δελτία Εργατικής Διαφοράς, χωρίς ωστόσο να επιλυθεί συμβιβαστικά η διαφορά μεταξύ των διάδικων μερών. Ακολούθως όλων των ανωτέρω, καθίσταται σαφές ότι η δήλωση της εναγομένης ότι αδυνατεί να απασχολήσει τους ενάγοντες κατά το έτος 2013 συνιστά καταγγελία της σύμβασης εργασίας τους και συνεπώς αυτή είναι υποχρεωμένη να τους καταβάλει αποζημίωση απόλυσης. Για τον καθορισμό του ύψους της αποζημίωσης απόλυσης των εναγόντων λαμβάνεται υπόψη ο μέσος όρος των αποδοχών της προηγούμενης περιόδου εργασίας και μόνο το χρονικό διάστημα που απομένει μετά την αφαίρεση, από τον – μετά την αρχική πρόσληψη – συνολικό χρόνο υπηρεσίας του απολυομένου, του χρόνου των νεκρών περιόδων, σύμφωνα με τα εκτεθέντα στη μείζονα σκέψη. Ο ισχυρισμός της εναγομένης ότι οι εναγόμενοι σύμφωνα με τις διατάξεις της με αριθμό …/1987 απόφασης του Υπουργού Εργασίας, δεν δικαιούνται επαναπρόσληψης, επειδή η τελευταία δεν διατηρεί πλέον τα λεωφορεία στα οποία απασχολούνταν, πρέπει να απορριφθεί ως μη νόμιμος, καθόσον στη προκειμένη περίπτωση έχουν εφαρμογή οι όροι της ΣΣΕ “Για τους όρους αμοιβής και εργασίας των Οδηγών …” που είναι ευνοϊκότεροι για τους εργαζομένους, από τις διατάξεις της ως άνω …/1987 απόφασης του Υπουργού Εργασίας, αφού η υποχρέωση επαναπρόσληψης των οδηγών με βάση την ανωτέρω ΣΣΕ, δεν προϋποθέτει τη διατήρηση ανάλογου αριθμού λεωφορείων από τον εργοδότη, και συνεπώς, σύμφωνα με την αρχή της εύνοιας υπέρ των μισθωτών, οι όροι αυτοί των ΣΕΕ υπερισχύουν των διατάξεων της με αριθμό …/1987 απόφαση του Υπουργού Εργασίας.
Συνεπώς, οι ενάγοντες δικαιούνται τα κάτωθι ποσά: Α) ο πρώτος ενάγων απασχολήθηκε στην εναγομένη τα ακόλουθα χρονικά διαστήματα, ήτοι από 10.6.91 έως 6.11.91 = 4 μήνες και 27 ημέρες, 1.4.92 έως 31.10.92 = 7 μήνες, 1.4.93 έως 31.10.93 = 7 μήνες, 1.4.94 έως 31.10.94 – 7 μήνες, 1.4.95 έως 31.10.95 = 7 μήνες, 1.4.96 έως 31.10.96 = 7 μήνες, 1.4.97 έως 31.10.97 = μήνες, 1.4.98 έως 31.10.98 = 7 μήνες, 1.4.99 έως 31.10.1999 = 7 μήνες, 1.4.20001 έως 31.10.2000- 7 μήνες, 1.4.2001 έως 31.10.2001 – 7 μήνες, 10.4.2002 έως 25.10.2002 = 6 και 16 ημέρες, 9-4-2003 έως 30-10-2003=6 μήνες και 22 ημέρες,25-3-2004 έως 20-10-2004= 6 μήνες και 26 ημέρες, 2.5.2005 έως 3.11.2005 = 7 μήνες και 2 ημέρες, 15.4.2006 έως 20.10.2006 = 6 μήνες και 6 ημέρες, 20.4.2007 έως 20.10.2007 = 6 μήνες, 17.4.2008 έως 20.10.2008 = 6 μήνες και 4 ημέρες, 1.5.2009 έως 31.10.2009 = 6 μήνες, 1.5.2010 έως 31.10.2010 = 6 μήνες, 1.5.2011 έως 8.10.2011 = 5 μήνες και 8 ημέρες, 13.5.2012 έως 30.9.2012 = 4 μήνες και 18 ημέρες και συνολικά 138 μήνες και 129 ημέρες = 11 έτη, 10 μήνες και 9 ημέρες, ήτοι 11 έτη συμπληρωμένα.
Συνεπώς δικαιούται αποζημίωση απόλυσης ίση με τις αποδοχές επτά (7) μηνών). Αποδείχτηκε περαιτέρω ότι ο μέσος όρος των αποδοχών του πρώτου ενάγοντος κατά την προηγούμενη περίοδο εργασίας της στην επιχείρηση της εναγομένης και συγκεκριμένα από 13.5.2012 έως 30.9.2012 ανέρχεται στο ποσό των 1.731,15 το οποίο συνομολογείται από την εναγομένη και επομένως δικαιούται ως αποζημίωση τις αποδοχές 7 μηνών δηλαδή το ποσό των 12.118,05 ευρώ (1.731,15 Χ 7). Στο ποσό αυτό πρέπει να προστεθεί και το 1/6 της όλης αποζημίωσης δηλαδή, το ποσό των 2.019,67 ευρώ και έτσι η συνολική αποζημίωση που δικαιούται ο πρώτος ενάγων ανέρχεται στο ποσό των 14.137,73 ευρώ. Β) Ο δεύτερος ενάγων απασχολήθηκε στην εναγομένη τα ακόλουθα χρονικά διαστήματα, ήτοι: από 1.5.99 έως 31.10.99 = 6 μήνες, από 15.4.2000 έως 31.10.2000 = 6 μήνες και 16 ημέρες, από 1.4.2001 έως 31.10.2001= 7 μήνες, από 12.4.2002 έως 25.10.2002 = 6 μήνες και 14 ημέρες, από 11.4.2003 έως 30.10.2003 = 6 μήνες και 20 ημέρες, από 17.4.2004 έως 15.10.2004 = 5 μήνες και 28 ημέρες, από 1.5.2005 έως 31.10.2005 = 6 μήνες, από 16.4.2006 έως 20.10.2006 = 6 μήνες και 5 ημέρες, από 13.4.2007 έως 23.10.2007 = 6 μήνες και 11 ημέρες, από 2.4.2008 έως 18.10.2008 = 6 μήνες και 17 ημέρες, από 1.5.2009 έως 31.10.2009 = 6 μήνες, από 1.5.2010 έως 31.10.2010 = 6 μήνες, από 23.4.2011 έως 25.10.2011 = 6 μήνες και 3 ημέρες και από 1.5.2012 έως 31.10.2012 = 6 μήνες και συνολικά 7 έτη, 3 μήνες και 24 ημέρες (84 μήνες και 114 ημέρες), ήτοι 7 έτη συμπληρωμένα.
Συνεπώς δικαιούται αποζημίωση απόλυσης ίση με τις αποδοχές τεσσάρων (4) μηνών. Αποδείχτηκε περαιτέρω ότι ο μέσος όρος των αποδοχών του δευτέρου ενάγοντος κατά την προηγούμενη περίοδο εργασίας στην επιχείρηση της εναγομένης και συγκεκριμένα από 1.5.2012 έως 31.10.2012, ανέρχεται στο ποσό των 1.849,00 ευρώ το οποίο συνομολογείται από την εναγομένη και επομένως δικαιούται ως αποζημίωση αποδοχές 4 μηνών δηλαδή το ποσό των 7.396 ευρώ (1.849,00 Χ 4). Στο ποσό αυτό πρέπει να προστεθεί και το 1/6 της όλης αποζημίωσης δηλαδή, το ποσό των 1.232,67 ευρώ και έτσι η συνολική αποζημίωση που δικαιούται ο δεύτερος ενάγων ανέρχεται στο ποσό των 8.628,67 ευρώ….” Σύμφωνα με τις παραδοχές αυτές, το Πρωτοδικείο Ηρακλείου, με την προσβαλλόμενη απόφαση έκρινε ότι η εκμίσθωση των λεωφορείων της εναγομένης, υπό τους όρους που εκτίθενται αναλυτικά στην απόφαση, προς την παρεμπιπτόντως εναγομένη δεν συνιστά μεταβίβαση επιχείρησης ή ενός οργανικού τμήματος αυτής της πρώτης προς τη δεύτερη καθόσον στην προκείμενη περίπτωση τα λεωφορεία και η εκμίσθωση αυτών ουδέποτε συνιστούσε αυθύπαρκτη οργανική ενότητα της εναγομένης εταιρείας διότι: (Α) Δεν πρόκειται για ανάληψη και συνέχιση της επιχειρησιακής δραστηριότητας από τη μισθώτρια, αλλά για μίσθωση επί μέρους υλικών στοιχείων χωρίς οργανική ενότητα.(Β) Κάθε μίσθιο λεωφορείο κατά τους συμβατικούς όρους της μίσθωσης τυγχάνει αυτοτελούς μεταχείρισης, έχει αυτοτελές μίσθωμα, μπορεί να επανέλθει οποτεδήποτε στην κατοχή της εκμισθώτριας στην οποία παραμένει η κυριότητα των λεωφορείων και η οποία βαρύνεται με την πληρωμή των τελών κυκλοφορίας των και της ασφάλισής των και (Γ) Η ενοχική δέσμευση της παρεμπιπτόντως εναγομένης να προσλάβει τους οδηγούς που απασχολούσε η εναγομένη με τη συμφωνηθείσα αμοιβή και για την περίοδο ενοικίασης, δεν αρκεί από μόνη της να οδηγήσει σε καταφατική κρίση περί μεταβίβασης επιχείρησης ενόψει μάλιστα της ρητής συμφωνίας περί της υποχρέωσης της μισθώτριας να καταβάλει στην εναγομένη οποιοδήποτε ποσό η τελευταία υποχρεωθεί να καταβάλει στους εργαζόμενούς της σε περίπτωση άρνησης πρόσληψής τους από την παρεμπιπτόντως εναγομένη μισθώτρια των λεωφορείων. Κατόπιν αυτού, το Πρωτοδικείο Ηρακλείου κατέληξε στη δικαστική διάγνωση ότι στη συγκεκριμένη περίπτωση δεν μπορεί να γίνει λόγος για μεταβίβαση επιχείρησης ή εγκατάστασης ή τμήματος επιχείρησης ή εγκατάστασης σύμφωνα με τους ορισμούς του π.δ. 178/2002 και της Οδηγίας 98/50/ΕΚ του Συμβουλίου και, ως εκ τούτου, εργοδότης των εναγόντων και ήδη αναιρεσιβλήτων παρέμεινε η εναγομένη και ήδη αναιρεσίβλητη – αναιρεσείουσα. Σημειώνεται ότι αίτημα της αγωγής, ήταν να υποχρεωθεί η εναγομένη να καταβάλει στους ενάγοντες τη νόμιμη αποζημίωσή τους για την καταγγελία της σύμβασης εργασίας τους το Μάιο του 2013. Με την κρίση αυτή το Πρωτοδικείο Ηρακλείου ερμήνευσε ορθώς τις ουσιαστικές διατάξεις που αναφέρονται στις νομικές σκέψεις της παρούσας (βλ. παραπάνω, αρ.3 και 4) και υπήγαγε προσηκόντως σ’ αυτές τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία δέχθηκε ως αληθινά (βλ. παραπάνω, αρ.5),ενόψει μάλιστα και της ρητής διάταξης της παρ.1 εδ. β του άρθρου 4 του ΠΔ 178/2002 που ορίζει ότι “Για την εξασφάλιση των εργαζομένων, των οποίων οι θέσεις εργασίας μεταφέρονται στο νέο φορέα της επιχείρησης κλπ, ο μεταβιβάζων εξακολουθεί να ευθύνεται και μετά τη μεταβίβαση αλληλεγγύως και εις ολόκληρον με το διάδοχο, για τις υποχρεώσεις που είχαν προκύψει από σύμβαση ή σχέση εργασίας μέχρι το χρόνο που αναλαμβάνει ο διάδοχος” και της παραδοχής της προσβαλλόμενης ότι η παρεμπιπτόντως εναγόμενη αρνήθηκε να αναγνωρίσει την προϋπηρεσία του ως οδηγού, καθώς και να αναλάβει οποιαδήποτε υποχρέωση από την προηγούμενη εργασιακή του σχέση, και ως μη μέλος Σωματείου Οδηγών … “…” προσέφερε στον πρώτο ενάγοντα θέση εργασίας με κατάρτιση νέας εργασιακής σύμβασης υπό νέα οικονομικά δεδομένα. Επομένως ο πρώτος λόγος της αιτήσεως, με τον οποίο υποστηρίζεται το αντίθετο και προσάπτεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η αναιρετική πλημμέλεια του άρθρου 559 αρ.1 ΚΠολΔ, είναι αβάσιμος. Περαιτέρω με βάση τις ως άνω παραδοχές της προσβαλλόμενης δεν υπάρχουν αντιφατικές, ούτε ασαφείς αιτιολογίες στην προσβαλλόμενη απόφαση ως προς το ζήτημα του λόγου για τον οποίο λύθηκαν με καταγγελία εκ μέρους της εναγομένης οι συμβάσεις εργασίας των εναγόντων με αυτή και ως προς το εάν οφείλεται σε αυτούς αποζημίωση λόγω της καταγγελίας της σύμβασης εργασίας τους ενόψει και της ρητής παραδοχής στην απόφαση της ίδιας της εναγομένης ότι αυτή “είχε ενημερώσει προφορικά τους ενάγοντες, καθώς και άλλους οδηγούς τους οποίους απασχολούσε, να προσέλθουν στα γραφεία της (την περίοδο της Μ. Εβδομάδος έτους 2013) προκειμένου να τους καταβάλει τη νόμιμη αποζημίωσή τους”, αλλ’ ούτε και ασάφεια ως προς το χρόνο κατά τον οποίο έγινε η καταγγελία της σύμβασης εργασίας τους δεδομένης της παραδοχής της προσβαλλόμενης ότι “η παρεμπιπτόντως εναγόμενη αρνήθηκε να αναγνωρίσει την προϋπηρεσία του ως οδηγού, καθώς και να αναλάβει οποιαδήποτε υποχρέωση από την προηγούμενη εργασιακή του σχέση, και ως μη μέλος Σωματείου Οδηγών … “…” προσέφερε στον πρώτο ενάγοντα θέση εργασίας με κατάρτιση νέας εργασιακής σύμβασης υπό νέα οικονομικά δεδομένα, προσφορά που δεν αποδέχθηκε ο πρώτος ενάγων”. Επομένως και ο δεύτερος και τελευταίος λόγος της από 23-8-2016 αναίρεσης από τον αριθμό 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ με τον οποίο υποστηρίζονται τα αντίθετα ότι δηλαδή η προσβαλλόμενη παραβίασε εκ πλαγίου τις διατάξεις της 1867/1987 απόφασης του Υπουργού Εργασίας που κυρώθηκε με το άρθρο 38 του ν. 1836/1989 σε συνδυασμό με το άρθρο 3 του ν. 2112/1920 είναι αβάσιμος. Κατόπιν τούτων πρέπει να γίνει δεκτή η πρόσθετη παρέμβαση υπέρ των αναιρεσιβλήτων και ως βάσιμη κατ’ ουσίαν, να απορριφθεί η από 23-8- 2016 αίτηση αναιρέσεως να καταδικασθεί η αναιρεσείουσα στη δικαστική δαπάνη των αναιρεσιβλήτων που κατέθεσαν προτάσεις, καθώς και του προσθέτως παρεμβαίνοντος σωματείου που δεν κατέθεσεν προτάσεις( άρθρα 176,183 και 191 παρ.2 ΚΠολΔ) κατά τα οριζόμενα στο διατακτικό.
Β) Επί της δεύτερης από 25-8-2016 αίτησης αναίρεσης.
6.- Με τον ένα και μοναδικό από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ παραδεκτό λόγο αναίρεσης πλήττεται η προσβαλλόμενη για παραβίαση της διάταξης του άρθρου 9 παρ. 4 εδ. 2 της συλλογικής σύμβασης εργασίας με ημερομηνία 28-6-2013 με ημερομηνία έναρξης ισχύος την 1-4-2013 “Για τους όρους αμοιβής και εργασίας των Οδηγών …” καθόσον κατά το λόγο αυτό η προσβαλλόμενη εσφαλμένα ερμήνευσε και εφάρμοσε την ως άνω διάταξη υπολογίζοντας στο χρόνο εργασίας αυτών (εναγόντων) στην εναγομένη μόνο τον πραγματικό χρόνο εργασίας τους και όχι και το χρόνο των νεκρών περιόδων, ήτοι ολόκληρο το χρόνο που διανύθηκε από την πρόσληψή τους στον ίδιο εργοδότη με συνέπεια να τους επιδικασθεί μικρότερη αποζημίωση απόλυσης από τη δικαιούμενη από το νόμο.
Με την υπ’ αριθμ. …/6-4-2010 απόφαση του Υπουργού Εργασίας κηρύχθηκε υποχρεωτική η υπ’ αριθμ. 22/2009 Διαιτητική Απόφαση “Για τους όρους αμοιβής και εργασίας των Οδηγών …”. Σύμφωνα με το άρθρο 9 της Διαιτητικής αυτής απόφασης, το περιεχόμενο του οποίου επαναλαμβάνεται πανομοιότυπο στο άρθρο 9 της ως άνω με ημερομηνία 30-4-2010 τοπικής ομοιοεπαγγελματικής Σ.Σ.Ε., όπως και στις προηγούμενες από 1-1-2000 και εντεύθεν: “1. Οι εργοδότες οι οποίοι απασχολούν οδηγούς με σύμβαση ορισμένου χρόνου κατά την θερινή περίοδο, υποχρεούνται να επαναπροσλάβουν τους ίδιους οδηγούς και κατά τη νέα τουριστική περίοδο, εφόσον ο εργαζόμενος ειδοποιήσει έγγραφα τον εργοδότη του, μέχρι το τέλος Φεβρουάριου ότι επιθυμεί να εργασθεί και κατά τη νέα περίοδο. Στην περίπτωση κατά την οποία ο οδηγός δεν υποβάλλει γραπτή δήλωση ή που μετά την δήλωσή του τον καλέσει ο εργοδότης στην διεύθυνση κατοικίας που του δήλωσε και δεν παρουσιασθεί μέσα σε πέντε (5) ημέρες για να αναλάβει υπηρεσία, χάνει κάθε δικαίωμα για επαναπρόσληψη και αποζημίωση. Η γραπτή δήλωση του εργαζόμενου προς τον εργοδότη του, ότι επιθυμεί να εργασθεί κατά τη νέα τουριστική περίοδο, γίνεται μέσω του συμβαλλόμενου εργατικού σωματείου, στο οποίο είναι μέλος, με έντυπες δηλώσεις που εκτυπώνονται από αυτό. 2. Εάν ο οδηγός υποβάλλει τη γραπτή δήλωση της προηγούμενης παραγράφου και ο εργοδότης του δηλώσει εγγράφως την άρνηση του ή δεν του απαντήσει μέχρι 15 Μαρτίου ότι δέχεται ή απορρίπτει πρόταση για επαναπρόσληψη έχει υποχρέωση να του καταβάλει αποζημίωση, για την εξεύρεση της οποίας εφαρμόζονται ανάλογα οι διατάξεις Ν. 2112/1920. 3. Η επαναπρόσληψη των οδηγών τη νέα τουριστική περίοδο συντελείται υποχρεωτικά το αργότερο μέχρι την 1η Μαΐου κάθε έτους η λήξη της απασχόλησης στο τέλος της τουριστικής περιόδου και σε κάθε περίπτωση μετά την συμπλήρωση των απαιτουμένων ημερών εργασίας για επιδότηση του οδηγού από τον ΟΑΕΔ την χειμερινή περίοδο. 4. Τόσο κατά την διάρκεια της θερινής περιόδου, όσο και κατά την νεκρή περίοδο η απόλυση εργασθέντος κατά την προηγούμενη περίοδο χωρεί μόνον κατόπιν καταβολής της νομίμου αποζημιώσεως. Η αποζημίωση υπολογίζεται βάσει μέσου όρου των αποδοχών της προηγούμενης περιόδου εργασίας. Στην καταγγελία θα υπολογίζεται ως χρόνος εργασίας ολόκληρος ο χρόνος που διανύθηκε από την πρόσληψη στον ίδιο εργοδότη.”. Η τελευταία αυτή ρύθμιση ως προς τον τρόπο υπολογισμού της αποζημίωσης και τον υπολογισμό του χρόνου εργασίας των οδηγών … διαλαμβάνεται και στη διάταξη του άρθρου 9 παρ. 4 της από 28-6-2013 συλλογικής σύμβασης εργασίας με ημερομηνία έναρξης ισχύος την 1-4-2013 “Για τους όρους αμοιβής και εργασίας των Οδηγών …”, η οποία κατατέθηκε στο Τμήμα Κοινωνικής Επιθεώρησης Ηρακλείου με το υπ αριθμ. …-7-2013 Π.Κ, και στην οποία ορίζεται: “Τόσο κατά την διάρκεια της θερινής περιόδου, όσο και κατά την νεκρή περίοδο η απόλυση εργασθέντος κατά την προηγούμενη περίοδο χωρεί μόνον κατόπιν καταβολής της νομίμου αποζημιώσεως. Η αποζημίωση υπολογίζεται βάσει του μέσου όρου των αποδοχών της προηγούμενης περιόδου εργασίας. Στην καταγγελία θα υπολογίζεται ως χρόνος εργασίας ολόκληρος ο χρόνος που διανύθηκε από την πρόσληψη στον ίδιο εργοδότη.” Το περιεχόμενο του ως άνω άρθρου επαναλαμβάνεται πανομοιότυπο σε όλες τις από του έτους 2000 και εντεύθεν τοπικές ομοιοεπαγγελματικές συλλογικές συμβάσεις εργασίας κατ’ αντίθεση προς την ισχύσασα για την πριν την 1-1-2000 περίοδο από 28-6-1999 συλλογική σύμβαση εργασίας “Για τους όρους αμοιβής και εργασίας των Οδηγών …” στην οποία για το θέμα αυτό της αποζημίωσης οριζόταν ρητά στο άρθρο 8 αυτής “ότι τα χρόνια υπηρεσίας υπολογίζονται με βάση τον πραγματικό χρόνο απασχόλησης του οδηγού, δηλαδή δεν υπολογίζεται ο χρόνος της νεκρής περιόδου”.
Περαιτέρω από τις διατάξεις του άρθρου 648 επ. του ΑΚ, συνάγεται, ότι σε περίπτωση οικειοθελούς, εκ μέρους του εργοδότη, μη τηρήσεως, ως προς την επαναπρόσληψη των εις αυτόν εργαζομένων, διατυπώσεως, απαιτουμένης από συλλογική σύμβαση εργασίας (ΣΣΕ) ή διαιτητική απόφαση, κατά τρόπο τέτοιο, ώστε να αποβαίνει ευνοϊκότερη για τους εργαζόμενους η τηρούμενη πρακτική, μπορεί να καταλήξει σε σιωπηρή σύμβαση (…), που να καταργεί την πιο πάνω διατύπωση, εφόσον ο εργοδότης δεν έλαβε εξ αρχής επιφύλαξη. Η σιωπηρή αυτή συμφωνία, αποτελεί μέρος της ατομικής σύμβασης των εργαζομένων, εφόσον έχει ευνοϊκότερες για αυτούς ρυθμίσεις και επικρατεί έναντι των δυσμενέστερων ρυθμίσεων της ΣΣΕ ή ΔΑ (ΑΠ. 1738/1988). Από τις παραπάνω διατάξεις προκύπτουν τα ακόλουθα: Οι συμβάσεις εργασίας των οδηγών τουριστικών λεωφορείων επιχειρήσεων εποχιακής λειτουργίας είναι, όπως και με τους ξενοδοχοϋπαλλήλους, ορισμένου χρόνου, με την έννοια ότι λύονται μόλις παρέλθει η τουριστική περίοδος. Παρέχεται, όμως, από το νόμο στον εργαζόμενο από το νόμο διαπλαστικό δικαίωμα προαιρέσεως, με την άσκηση του οποίου συντελείται η επαναπρόσληψή του κατά τη νέα περίοδο εργασίας, με την προϋπόθεση ότι η επιχείρηση στην οποία εργάζονται θα επαναλειτουργήσει. Το δικαίωμα, αυτό ασκείται με μονομερή έγγραφη ειδοποίηση του εργαζομένου προς τον εργοδότη (εκτός αν υπάρχει σιωπηρή συμφωνία μεταξύ τους για κατάργηση της πιο πάνω έγγραφης διατύπωσης για επαναπρόσληψή του), η οποία υποβάλλεται μέσω της οικείας επαγγελματικής οργανώσεώς του, ότι επιθυμεί να απασχοληθεί κατά την προσεχή περίοδο. Εάν κατά τη νεκρή περίοδο καταγγελθεί από την εποχιακώς λειτουργούσα ξενοδοχειακή επιχείρηση, η σύμβαση εργασίας ξενοδοχοϋπαλλήλου, ο οποίος είχε τηρήσει τις, για την επαναπρόσληψή του κατά την επόμενη περίοδο, απαιτούμενες διατυπώσεις οφείλεται στον τελευταίο η από το ν. 2112/1920 προβλεπόμενη αποζημίωση για απροειδοποίητη καταγγελία της σχέσεως εργασίας. Για τον καθορισμό όμως του ύψους της αποζημιώσεως αυτής λαμβάνεται υπόψη μόνο το χρονικό διάστημα που απομένει μετά την αφαίρεση, από τον, μετά την αρχική πρόσληψη, συνολικό χρόνο υπηρεσίας του απολυομένου, αφαιρουμένου του χρόνου των νεκρών περιόδων, κατά τη διάρκεια των οποίων η σχέση εργασίας διακοπτόταν και ο μισθωτός μπορούσε να απασχοληθεί σε άλλο εργοδότη. Αντίθετο συμπέρασμα δεν μπορεί να συναχθεί από την αντιπαραβολή και αντιδιαστολή των διατάξεων του άρθρου 8 παρ.3 της από το έτος 2000 ΣΣΕ και των πανομοιότυπων διατάξεων του άρθρου 9 παρ. 4 των μεταγενέστερων σχετικών ως άνω ΣΣΕ “Για τους όρους αμοιβής και εργασίας των Οδηγών …” που ορίζουν ότι “Τόσο κατά την διάρκεια της θερινής περιόδου, όσο και κατά την νεκρή περίοδο η απόλυση εργασθέντος κατά την προηγούμενη περίοδο χωρεί μόνον κατόπιν καταβολής της νομίμου αποζημιώσεως. Η αποζημίωση υπολογίζεται βάσει μέσου όρου των αποδοχών της προηγούμενης περιόδου εργασίας. Στην καταγγελία θα υπολογίζεται ως χρόνος εργασίας ολόκληρος ο χρόνος που διανύθηκε από την πρόσληψη στον ίδιο εργοδότη.”, με τις διατάξεις του άρθρου 8 παρ.2 της από 27-6-1999 από 27-6-1999 ΣΣΕ που ίσχυαν πριν τη 1-1-2000 κατά την οποία για τον υπολογισμό της αποζημιώσεως απολύσεως, “… τα χρόνια υπηρεσίας υπολογίζονται με βάση τον πραγματικό χρόνο απασχόλησης του οδηγού, δηλαδή δεν συνυπολογίζεται ο χρόνος της νεκρής περιόδου”. Οι παραπάνω διατάξεις , συνεπώς περιέχουν ειδική ρύθμιση στην περίπτωση του υπολογισμού της αποζημίωσης απόλυσης και αν οι συμβαλλόμενοι στις προαναφερόμενες ΣΣΕ ήθελαν συνυπολογισμό και του χρόνου της νεκρής περιόδου θα το όριζαν σε αυτές ρητά (ΑΠ 408/2014, ΑΠ 455/2013, ΑΠ 305/2011 στις οποίες αντιμετωπίστηκε όμοια το ίδιο ζήτημα για τις αντίστοιχες ΣΣΕ που αφορούν τους ξενοδοχοϋπάλληλους όλης της χώρας). Τέλος από τη διάταξη του άρθρου 22 παρ. 2 του Συντάγματος, σε συνδυασμό με το άρθρο 7 του Ν. 1876/1990 προκύπτει ότι οι κανονιστικοί όροι των ΣΣΕ και των διαιτητικών αποφάσεων έχουν ισχύ ουσιαστικού νόμου και επομένως δεν έχουν επ’ αυτών εφαρμογή οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών των άρθρων 173 και 200 ΑΚ (ΑΠ 1668/2007 ΑΠ 1426/1998).
Στην προκειμένη περίπτωση το Μονομελές Πρωτοδικείο Ηρακλείου, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφασή του δέχθηκε ότι με βάση τα πραγματικά διαστήματα απασχόλησης των εναγόντων – αφαιρουμένων των νεκρών περιόδων Α) ο πρώτος εξ αυτών και ήδη πρώτος αναιρεσείων στη δεύτερη αίτηση αναίρεσης είχε 11 χρόνια συμπληρωμένα υπηρεσίας στην εναγομένη και Β) ο δεύτερος εξ αυτών και ήδη δεύτερος αναιρεσείων 7 έτη συμπληρωμένα υπηρεσίας στην εναγομένη και με βάση τα χρόνια αυτά υπηρεσίας που δέχθηκε για τον κάθε ενάγοντα επιδίκασε σε καθένα από αυτούς τη δικαιούμενη αποζημίωση απόλυσης. Με βάση τις παραδοχές αυτές η προσβαλλόμενη απόφαση δέχθηκε περαιτέρω εν μέρει και ως βάσιμη κατ’ ουσίαν την αγωγή των αναιρεσειόντων στη δεύτερη αίτηση αναίρεσης, επιδικάζοντας σε αυτούς αποζημίωση λόγω απόλυσης για τον υπολογισμό της οποίας έκρινε ότι δεν λαμβάνεται υπόψη, ως χρόνος εργασίας, το διάστημα των μηνών της “νεκρής περιόδου” κατά τους οποίους δεν εργάστηκαν. Επομένως δεν παραβίασε τη διάταξη του άρθρου 9 παρ.4 εδ.2 της από 28-6- 2013 ΣΣΕ “Για τους όρους αμοιβής και εργασίας των Οδηγών …” και τα αντιθέτως υποστηριζόμενα με το μοναδικό λόγο της δεύτερης αναίρεσης είναι αβάσιμα, όπως αβάσιμη είναι και η πρόσθετη παρέμβαση της συνδικαλιστικής Οργάνωσης με την επωνυμία “… υπέρ των αναιρεσειόντων α)Ε. Χ. και ) Ι. Μ. και κατά της εταιρείας Περιορισμένης Ευθύνης με την επωνυμία “…- Εταιρεία Περιορισμένης Ευθύνης”.
Κατ’ ακολουθίαν των προεκτεθέντων και αφού δεν υπάρχει άλλος λόγος αναίρεσης προς έρευνα πρέπει να απορριφθεί η από 25-8-2016 αίτηση αναίρεσης των αναιρεσειόντων α) Ε. Χ. και ) Ι. Μ. και η πρόσθετη παρέμβαση υπέρ των αναιρεσειόντων και να καταδικασθούν οι αναιρεσείοντες και το προσθέτως παρεμβαίνον στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης που κατέθεσεν προτάσεις (άρθρα 176,183 και 191 παρ.2 ΚΠολΔ) κατά τα οριζόμενα στο διατακτικό.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει την από 23-8-2016 αίτηση με αριθμό κατάθεσης …2016 για αναίρεση της 3/2016 οριστικής απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ηρακλείου.
Καταδικάζει την αναιρεσείουσα με την επωνυμία “… – Εταιρεία Περιορισμένης Ευθύνης” στα δικαστικά έξοδα των αναιρεσιβλήτων και του προσθέτως παρεμβαίνοντος υπέρ των αναιρεσιβλήτων Σωματείου Οδηγών … “…” τα οποία καθορίζει στο συνολικό ποσό των χιλίων οκτακοσίων (1.800) ευρώ για τους αναιρεσιβλήτους και στο ποσό των χιλίων διακοσίων (1200) για το προσθέτως παρεμβαίνον Σωματείο.
Απορρίπτει την από 25-8-2016 αίτηση με αριθμό κατάθεσης 192/2016 για αναίρεση της 3/2016 οριστικής απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ηρακλείου.
Καταδικάζει τους αναιρεσείοντες α) Ε. Χ. και ) Ι. Μ. και το προσθέτως παρεμβαίνον στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης τα οποία καθορίζει στο συνολικό ποσό των χιλίων οκτακοσίων (1.800) ευρώ.
ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 17 Απριλίου 2018.
ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 29 Μαΐου 2018.
Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
