Κατά τις διατάξεις της παρ.1 του άρθρου 38 του ν. 1892/1990 (δ. α’, 2α’ και 3 εδ. δ’), όπως έχει αντικατασταθεί με το άρθρο 2 του ν.2639/1998, αντιστοίχως, “Κατά την κατάρτιση της σύμβασης εργασίας ή κατά τη διάρκειά της ο εργοδότης και ο μισθωτός μπορούν με έγγραφη ατομική σύμβαση να συμφωνήσουν, ημερήσια ή εβδομαδιαία ή δεκαπενθήμερη ή μηνιαία εργασία, για ορισμένο ή αόριστο χρόνο, η οποία θα είναι μικρότερης διάρκειας από την κανονική (μερική απασχόληση)”, “Για την εφαρμογή του παρόντος άρθρου νοείται ως: α) “εργαζόμενος μερικής απασχόλησης”, κάθε εργαζόμενος με σύμβαση ή σχέση εξαρτημένης εργασίας, του οποίου οι ώρες εργασίας, υπολογιζόμενες σε ημερήσια, εβδομαδιαία, δεκαπενθήμερη ή μηνιαία βάση είναι λιγότερες από το κανονικό ωράριο εργασίας του συγκρίσιμου εργαζόμενου με πλήρη απασχόληση” και “Αν περιοριστούν οι δραστηριότητές του ο εργοδότης μπορεί, αντί καταγγελίας της σύμβασης εργασίας, να επιβάλει σύστημα εκ περιτροπής απασχόλησης στην επιχείρησή του, η διάρκεια της οποίας δεν επιτρέπεται να υπερβαίνει τους εννέα (9) μήνες στο ίδιο ημερολογιακό έτος, μόνο εφόσον προηγουμένως προβεί σε ενημέρωση και διαβούλευση με τους νόμιμους εκπροσώπους των εργαζομένων, σύμφωνα με τις διατάξεις του Π.Δ. 260/2006 και του ν. 1767/1988“.
Από τις ως άνω διατάξεις προκύπτει ότι η εκ περιτροπής απασχόληση, η επιβαλλομένη από τον εργοδότη, προϋπόθεση έχει τον περιορισμό της οικονομικής δραστηριότητος αυτού και εφαρμόζεται αντί της καταγγελίας της συμβάσεως εργασίας, δεν αποκλείει όμως την κατά την διάρκεια ισχύος αυτής καταγγελία από τον εργοδότη της συμβάσεως εργασίας του εκ περιτροπής απασχολουμένου, καθ’ όσον δεν υφίσταται σχετική απαγόρευση από τον νόμο. Ο εργοδότης δεν υπέχει βάρος επικλήσεως της μετά την επιβολή του συστήματος της εκ περιτροπής εργασίας συνδρομής λόγου δικαιολογούντος την απόλυση του μισθωτού, αφού η εν λόγω καταγγελία δεν μετατρέπεται σε αιτιώδη, ενώ δεν αποτελεί προϋπόθεση αυτής η προηγουμένη διακοπή ή ανάκληση της εκ περιτροπής απασχολήσεως, καθ’ όσον μάλιστα ο υπολογισμός της οφειλομένης λόγω της καταγγελίας της συμβάσεως εργασίας αποζημιώσεως του μισθωτού γίνεται κατά πάσα περίπτωση βάσει των αποδοχών αυτού προ της επιβολής της εκ περιτροπής απασχολήσεως συμφώνως προς την διάταξη του άρθρου 5 παρ. 1 του ν. 3198/1955, κατά την οποία “Ο υπολογισμός της αποζημιώσεως γίνεται βάσει των τακτικών αποδοχών του τελευταίου μηνός υπό καθεστώς πλήρους απασχολήσεως”.
Αριθμός 1576/2018
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Β2′ Πολιτικό Τμήμα
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Πηνελόπη Ζωντανού, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Θεόδωρο Τζανάκη, Νικόλαο Πιπιλίγκα, Αντιγόνη Καραΐσκου – Παλόγου και Λουκά Μόρφη – Εισηγητή, Αρεοπαγίτες.
Συνεδρίασε δημόσια στο Κατάστημά του, στις 24 Απριλίου 2018, με την παρουσία και της Γραμματέως Αγγελικής Ανυφαντή, για να δικάσει την εξής υπόθεση μεταξύ:
Της αναιρεσείουσας: ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία “… Α.Ε.”, που εδρεύει στο …, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Δημήτριο Αντωνίου, με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δ., που δεν κατέθεσε προτάσεις. Του αναιρεσιβλήτου: Ι. Δ. του Κ., κατοίκου …, ο οποίος παραστάθηκε με την πληρεξούσια δικηγόρο του Βιολέττα Βασιλάκου, που κατέθεσε προτάσεις.
Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 6/12/2013 αγωγή του ήδη αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 2573/2014 του ίδιου Δικαστηρίου και 2085/2016 του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα εταιρεία με την από 26/9/2016 αίτησή της. Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. H πληρεξούσια του αναιρεσιβλήτου ζήτησε την απόρριψη της αίτησης και την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη του.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Επειδή, η υπό κρίση από 26ης Σεπτεμβρίου 2016 αίτηση αναιρέσεως κατά της υπ’ αριθμόν 2085/2016 αποφάσεως του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών, εκδοθείσης αντιμωλία των διαδίκων, με την οποία απερρίφθη κατ’ ουσίαν η από 10ης Δεκεμβρίου 2014 έφεση της αναιρεσειούσης κατά της υπ’ αριθμόν 2573/2014 αποφάσεως του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, με την οποία είχε γίνει εν μέρει δεκτή η από 6ης Δεκεμβρίου 2013 αγωγή του αναιρεσιβλήτου κατά της αναιρεσειούσης, αφορώσα εργατική διαφορά, έχει ασκηθεί νομίμως και εμπροθέσμως συμφώνως προς τις διατάξεις των άρθρων 552, 553, 556, 558, 564 και 566 ΚΠολΔ, πρέπει συνεπώς κατά την διάταξη του άρθρου 577 παρ. 3 ιδίου Κώδικος να εξετασθεί περαιτέρω ως προς το παραδεκτό και το βάσιμο των λόγων της.
Επειδή, κατά τις διατάξεις του άρθρου 38 παρ. 1 εδ. α’, 2α’ και 3 εδ. δ’ Ν. 1892/1990, όπως έχει αντικατασταθεί με το άρθρο 2 Ν. 2639/1998, αντιστοίχως, “Κατά την κατάρτιση της σύμβασης εργασίας ή κατά τη διάρκειά της ο εργοδότης και ο μισθωτός μπορούν με έγγραφη ατομική σύμβαση να συμφωνήσουν, ημερήσια ή εβδομαδιαία ή δεκαπενθήμερη ή μηνιαία εργασία, για ορισμένο ή αόριστο χρόνο, η οποία θα είναι μικρότερης διάρκειας από την κανονική (μερική απασχόληση)”, “Για την εφαρμογή του παρόντος άρθρου νοείται ως: α) “εργαζόμενος μερικής απασχόλησης”, κάθε εργαζόμενος με σύμβαση ή σχέση εξαρτημένης εργασίας, του οποίου οι ώρες εργασίας, υπολογιζόμενες σε ημερήσια, εβδομαδιαία, δεκαπενθήμερη ή μηνιαία βάση είναι λιγότερες από το κανονικό ωράριο εργασίας του συγκρίσιμου εργαζόμενου με πλήρη απασχόληση” και “Αν περιοριστούν οι δραστηριότητές του ο εργοδότης μπορεί, αντί καταγγελίας της σύμβασης εργασίας, να επιβάλει σύστημα εκ περιτροπής απασχόλησης στην επιχείρησή του, η διάρκεια της οποίας δεν επιτρέπεται να υπερβαίνει τους εννέα (9) μήνες στο ίδιο ημερολογιακό έτος, μόνο εφόσον προηγουμένως προβεί σε ενημέρωση και διαβούλευση με τους νόμιμους εκπροσώπους των εργαζομένων, σύμφωνα με τις διατάξεις του π.δ. 260/2006 και του ν. 1767/1988“. Από τις ως άνω διατάξεις προκύπτει ότι η εκ περιτροπής απασχόληση, η επιβαλλομένη από τον εργοδότη, προϋπόθεση έχει τον περιορισμό της οικονομικής δραστηριότητος αυτού και εφαρμόζεται αντί της καταγγελίας της συμβάσεως εργασίας, δεν αποκλείει όμως την κατά την διάρκεια ισχύος αυτής καταγγελία από τον εργοδότη της συμβάσεως εργασίας του εκ περιτροπής απασχολουμένου, καθ’ όσον δεν υφίσταται σχετική απαγόρευση από τον νόμο. Ο εργοδότης δεν υπέχει βάρος επικλήσεως της μετά την επιβολή του συστήματος της εκ περιτροπής εργασίας συνδρομής λόγου δικαιολογούντος την απόλυση του μισθωτού, αφού η εν λόγω καταγγελία δεν μετατρέπεται σε αιτιώδη, ενώ δεν αποτελεί προϋπόθεση αυτής η προηγουμένη διακοπή ή ανάκληση της εκ περιτροπής απασχολήσεως, καθ’ όσον μάλιστα ο υπολογισμός της οφειλομένης λόγω της καταγγελίας της συμβάσεως εργασίας αποζημιώσεως του μισθωτού γίνεται κατά πάσα περίπτωση βάσει των αποδοχών αυτού προ της επιβολής της εκ περιτροπής απασχολήσεως συμφώνως προς την διάταξη του άρθρου 5 παρ. 1 εδ. α’ Ν. 3198/1955, κατά την οποία “Ο υπολογισμός της αποζημιώσεως γίνεται βάσει των τακτικών αποδοχών του τελευταίου μηνός υπό καθεστώς πλήρους απασχολήσεως”.
Περαιτέρω, κατά την διάταξη του άρθρου 559 αρ. 1 εδ. α’ ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται εάν έχει παραβιασθεί κανόνας του ουσιαστικού δικαίου. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, εάν δεν εφαρμοσθεί, ενώ συντρέχουν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του, ή αντιθέτως, εάν εφαρμοσθεί, ενώ δεν συντρέχουν οι εν λόγω προϋποθέσεις, ως επίσης εάν εφαρμοσθεί εσφαλμένως, η δε παραβίαση γίνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με εσφαλμένη υπαγωγή. Εάν το δικαστήριο έκρινε κατ’ ουσίαν την υπόθεση, η παραβίαση συντελείται ειδικότερα, εάν το δικαστήριο εφήρμοσε τον νόμο, παρ’ ότι τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία έκρινε ως αποδειχθέντα, δεν ήσαν επαρκή προς τούτο, ή αντιθέτως δεν εφήρμοσε τον νόμο, παρ’ ότι τα αποδειχθέντα πραγματικά περιστατικά ήσαν επαρκή, ως επίσης εάν προέβη σε υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών σε διάταξη, στο πραγματικό της οποίας τα περιστατικά αυτά δεν υπήγοντο. Η αναίρεση αφορά τα προσβληθέντα κεφάλαια αλλά και τα τελούντα σε σχέση ουσιαστικής συναφείας προς αυτά κατά τρόπον ώστε να μην είναι δυνατό να αποχωρισθούν, όπως είναι το κεφάλαιο περί δικαστικών εξόδων, το οποίο έχει παρακολουθηματικό χαρακτήρα, οπότε συναναιρούνται και αυτά. Εάν η αίτηση αναιρέσεως περιλαμβάνει πλείονες λόγους και με την παραδοχή ενός λόγου εξαφανίζεται η αναιρεσιβαλλομένη απόφαση κατά το μέρος, κατά το οποίο προσβάλλεται, δεν εξετάζονται οι λοιποί λόγοι, εκτός εάν υπάρχουν και άλλα προσβληθέντα κεφάλαια, τα οποία παραμένουν άθικτα, ή δικαιολογείται σχετικώς ειδικό έννομο συμφέρον. Εάν ο Άρειος Πάγος αναιρέσει την απόφαση εξ οιουδήποτε άλλου λόγου εκτός της υπερβάσεως δικαιοδοσίας και της παραβιάσεως των περί αρμοδιότητος διατάξεων, δύναται συμφώνως προς τις διατάξεις του άρθρου 580 παρ. 1 – 3 ΚΠολΔ, να κρατήσει την υπόθεση και να επιληφθεί της εκδικάσεως αυτής, εάν κατά την κρίση του η υπόθεση δεν χρήζει περαιτέρω διευκρινίσεως, άλλως παραπέμπει την υπόθεση, προκειμένου να συζητηθεί σε νέα δικάσιμο, και προκειμένου περί των υπ’ αριθμ. 1, 2, 3, 6 έως 17, 19 και 20 του άρθρου 559 ΚΠολΔ λόγων, δύναται να παραπέμψει την υπόθεση ενώπιον άλλου δικαστηρίου ισοβάθμου και ομοειδούς προς το εκδώσαν την αναιρεθείσα απόφαση ή ενώπιον του ιδίου, εάν είναι δυνατή η σύνθεσή του από άλλους δικαστές, εκτός των εκδωσάντων την αναιρεθείσα απόφαση.
Εν προκειμένω, από την επισκόπηση της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως προκύπτει ότι το Εφετείο εδέχθη τα εξής: “Ο ενάγων και ήδη εφεσίβλητος προσελήφθη την 18-2-2004 από την εναγόμενη και ήδη εκκαλούσα με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου προκειμένου να παρέχει της υπηρεσίες του ως υπάλληλος ασφαλείας. Ο ενάγων, ενταχθείς στο Τμήμα Ασφάλειας της εναγόμενης παρείχε προσηκόντως τις υπηρεσίες του για τη φύλαξη των εγκαταστάσεων της εναγόμενης στην Πάρνηθα. Το καλοκαίρι του 2007 του ανατέθηκε από την εναγόμενη, όπως και σε άλλους υπαλλήλους του ίδιου τμήματος ασφάλειας, η φύλαξη του εξωτερικού τομέα των εγκαταστάσεων της εναγόμενης με τη συνοδεία εκπαιδευθέντος σκύλου (…). Τον Μάρτιο του 2013 η εναγόμενη, επικαλούμενη περιορισμό της οικονομικής της δραστηριότητας, (…) προέβη στην επιβολή μονομερώς στους εργαζόμενους στο Τμήμα Ασφάλειας στην επιχείρησή της, αλλά και σε άλλους τομείς αυτής, του συστήματος της εκ περιτροπής απασχόλησης για χρονικό διάστημα 9 μηνών κατά το ημερολογιακό έτος 2013. Σύμφωνα με το ανωτέρω σύστημα εκ περιτροπής απασχόλησης το προσωπικό του Τμήματος Ασφαλείας απασχολούνταν κατά δύο εργάσιμες ημέρες λιγότερες το μήνα, με αντίστοιχη μείωση των αποδοχών του. Δικαιολογητικός λόγος της μονομερούς επιβολής της εκ περιτροπής απασχόλησης στο σύνολο του προσωπικού του Τμήματος Ασφαλείας ήταν η αποφυγή απολύσεων και η διασφάλιση των θέσεων εργασίας. Το γεγονός αυτό συνομολογεί και η ίδια η εναγόμενη με τις προτάσεις που κατέθεσε ενώπιον του Πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου, στις οποίες αναφέρει χαρακτηριστικά ότι “λόγω της μείωσης της επισκεψιμότητας και των εσόδων του καζίνο, το μεγαλύτερο μέρος των εργαζομένων τίθενται σε εκ περιτροπής εργασία τα τελευταία 4 χρόνια”. Αποδείχθηκε επίσης ότι αρχές Οκτωβρίου του 2013 η εναγόμενη, διαμέσου των αρμοδίων υπαλλήλων της, ενημέρωσε τον ενάγοντα ότι προβαίνει σε άμεση κατάργηση του Τμήματος Ασφαλείας φύλαξης των εξωτερικών χώρων με τη συνοδεία σκύλων, το οποίο συνεπαγόταν την κατάργηση της θέσης εργασίας του. Του ζητήθηκε μάλιστα να υπογράψει και μια επιστολή οικειοθελούς αποχώρησης, κάτι το οποίο ο ενάγων αρνήθηκε κατηγορηματικά, δηλώνοντας ότι επιθυμούσε να συνεχίσει την εργασία του στο τμήμα στο οποίο υπηρετούσε. Μετά ταύτα η εναγόμενη την 7-10-2013 του κοινοποίησε έγγραφη καταγγελία της σύμβασης εργασίας του με ταυτόχρονη προσφορά της αποζημίωσης απόλυσης ποσού 9.585,65 ευρώ. Η εναγόμενη ενώπιον του Πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου προέβαλε τον ισχυρισμό ότι στο πλαίσιο των προσπαθειών της για μείωση των δαπανών της, το Σεπτέμβριο του 2013 αποφάσισε την κατάργηση της δραστηριότητας φύλαξης των εγκαταστάσεων με σκύλους, με συνέπεια να προβεί στην απόλυση των τεσσάρων εργαζομένων με την ειδικότητα φύλακα – συνοδού σκύλων, μεταξύ των οποίων και του ενάγοντος.
Σύμφωνα, όμως και με τα διαλαμβανόμενα στη μείζονα σκέψη της παρούσας, η ένδικη καταγγελία της σύμβασης εργασίας του ενάγοντας, η οποία έλαβε χώρα κατά το χρόνο που αυτός τελούσε σε μονομερώς επιβληθείσα εκ περιτροπής απασχόληση τυγχάνει άκυρη, καθόσον στηρίχθηκε, κατά τους ισχυρισμούς της εναγόμενης, στους ίδιους λόγους που επέβαλαν την επιβολή του συστήματος εκ περιτροπής εργασίας, ήτοι στον περιορισμό της οικονομικής δραστηριότητας της εναγόμενης και στη συνεπεία αυτής, κατάργηση του τμήματος φύλαξης των εξωτερικών χώρων της επιχείρησής της συνοδεία σκύλου (οικονομοτεχνικοί λόγοι). Εξάλλου από κανένα αποδεικτικό στοιχείο δεν προέκυψε ότι, μετά την επιβολή του συστήματος της εκ περιτροπής εργασίας στους εργαζόμενους της επιχείρησης της εναγόμενης συνέτρεξαν όλως εξαιρετικοί λόγοι, οι οποίοι δικαιολογούσαν την απόλυση του ενάγοντος”. Eν συνεχεία, το Μονομελές Εφετείο, αφού αντικατέστησε με την ως άνω αιτιολογία την αιτιολογία της εκκαλουμένης αποφάσεως, με την οποία είχε γίνει εν μέρει δεκτή η αγωγή, καθ’ όσον είχε κριθεί ότι η καταγγελία της συμβάσεως εργασίας του αναιρεσιβλήτου είχε γίνει κατά κατάχρηση δικαιώματος, απέρριψε την έφεση της αναιρεσειούσης κατ’ ουσίαν. Με την εν λόγω κρίση το Μονομελές Εφετείο παρεβίασε ευθέως τις προπαρατεθείσες διατάξεις του άρθρου 38 Ν. 1892/1990, αφού εθεώρησε άκυρη την γενομένη καταγγελία της συμβάσεως εργασίας του αναιρεσιβλήτου εκ μόνου του λόγου ότι είχε γίνει διαρκούσης της μονομερώς επιβληθείσης από την αναιρεσείουσα εκ περιτροπής εργασίας αυτού, ενώ, ως προανεφέρθη, η εκ περιτροπής απασχόληση, η επιβαλλομένη από τον εργοδότη, δεν αποκλείει την κατά την διάρκεια ισχύος αυτής καταγγελία από τον εργοδότη της συμβάσεως εργασίας του εκ περιτροπής απασχολουμένου, ούτε μετατρέπει σε αιτιώδη την εν λόγω καταγγελία, ούτε τάσσει ως προϋπόθεση αυτής την προηγουμένη διακοπή ή ανάκληση της εκ περιτροπής απασχολήσεως.
Συνεπώς, οι λόγοι της υπό κρίση αιτήσεως αναιρέσεως εκ του άρθρου 559 αρ. 1 ΚΠολΔ, δια των οποίων προσάπτονται στην αναιρεσιβαλλομένη απόφαση οι αιτιάσεις της παραβιάσεως των διατάξεων του ως άνω άρθρου 38 Ν. 1892/1990, είναι βάσιμοι και πρέπει να γίνουν δεκτοί, ενώ παρέλκει κατά τα ανωτέρω, εν όψει της αναιρετικής εμβελείας των εν λόγω δεκτών γενομένων λόγων, η εξέταση του τελευταίου λόγου της αιτήσεως αναιρέσεως εκ του άρθρου 559 αρ. 8 ΚΠολΔ. Κατ’ ακολουθίαν, πρέπει συμφώνως προς τα ανωτέρω να αναιρεθεί η αναιρεσιβαλλομένη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση ενώπιον του ιδίου Δικαστηρίου, του οποίου είναι δυνατή η σύνθεση από άλλον Δικαστή εκτός του εκδώσαντος την εν λόγω απόφαση. Eπειδή, συμφώνως προς τις διατάξεις των άρθρων 176, 183 και 191 παρ. 2 ΚΠολΔ πρέπει να καταδικασθεί ο αναιρεσίβλητος ως ηττώμενος στην πληρωμή των δικαστικών εξόδων της αναιρεσειούσης, κατά παραδοχή σχετικού αιτήματος αυτής, ως ορίζεται στο διατακτικό.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί την υπ’ αριθμόν 2085/2016 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών.
Παραπέμπει την υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση ενώπιον του ιδίου Δικαστηρίου, συντιθεμένου από άλλον Δικαστή εκτός του εκδώσαντος την εν λόγω απόφαση. Και
Καταδικάζει τον αναιρεσίβλητο στην πληρωμή των δικαστικών εξόδων της αναιρεσειούσης ποσού χιλίων πεντακοσίων (1500) ευρώ.- ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 12 Ιουνίου 2018.
ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 20 Νοεμβρίου 2018.
Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ
Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
