Διοικητικό Εφετείο Πατρών 407/2019
ΤΟ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΠΑΤΡΩΝ
Τμήμα Β΄ Μονομελές
Με δικαστή την Ευαγγελία Ρούτουλα, Εφέτη Διοικητικών Δικαστηρίων, και γραμματέα την Φιλομήλα Φούρα, δικαστική υπάλληλο,
συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριο του Δικαστηρίου (αίθουσα Κακουργιοδικείου Δικαστικού Μεγάρου Πατρών, οδ. Γούναρη αρ. 30) στις 20 Σεπτεμβρίου 2019, ημέρα Παρασκευή και ώρα 13.00΄,
για να δικάσει την (….) έφεση,
του Δήμου ……, κατά της …… κ α τ ά της …… αποφάσεως του Μονομελούς Διοικητικού Πρωτοδικείου Πατρών.
Η κρίση του είναι η εξής:
1. Επειδή, με την κρινόμενη έφεση, για την άσκηση της οποίας δεν απαιτείται κατά νόμον η καταβολή παραβόλου, ζητείται παραδεκτώς η εξαφάνιση της …….αποφάσεως του Μονομελούς Διοικητικού Πρωτοδικείου Πατρών (Τμήμα 2ο), με την οποία έγινε δεκτή η, με ημερομηνία καταθέσεως ….., αγωγή της, ήδη, εφεσίβλητης και υποχρεώθηκε ο εκκαλών ΟΤΑ να καταβάλει σ’ αυτήν, νομιμοτόκως από της επιδόσεως της αγωγής, το ποσό των 40.305,86 ευρώ, ως αποζημίωση, κατ’ άρθρα 105 και 106 του ΕισΝΑΚ, για την αποκατάσταση της ζημίας, που υπέστη από την παράνομη παράλειψη του εκκαλούντος να της καταβάλει το σύνολο των αναδρομικών αποδοχών (και διαφορές επ’ αυτών), που θα είχε εισπράξει κατά το χρονικό διάστημα από 28.7.2004 έως 28.2.2010, εάν είχε αναλάβει υπηρεσία σε αυτόν από την ημερομηνία του αναδρομικού διορισμού της.
2. Επειδή, κατά την έννοια των διατάξεων των άρθρων 95 παρ. 5 του Συντάγματος, 50 παρ. 4 του π.δ. 18/1989 και 4 παρ. 1 του ν. 702/1977, η Διοίκηση έχει υποχρέωση να συμμορφώνεται προς τις ακυρωτικές αποφάσεις των διοικητικών δικαστηρίων κατά τον τρόπο που έχει υποχρέωση να συμμορφώνεται και προς τις ακυρωτικές αποφάσεις του Συμβουλίου της Επικρατείας. Εξάλλου, όταν η Διοίκηση ενεργεί κατά συμμόρφωση προς ακυρωτική απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας ή του Διοικητικού Εφετείου, έχει υποχρέωση όχι μόνο να θεωρήσει ανίσχυρη και μη υφιστάμενη νομικώς τη διοικητική πράξη που ακυρώθηκε αλλά και να προβεί με θετικές ενέργειες στην αναμόρφωση της νομικής καταστάσεως, που δημιουργήθηκε στο μεταξύ βάσει της πράξεως που ακυρώθηκε (βλ. ΣτΕ 879/2017, 936/2015, 2893/2013, 914/2013, 4016/2012, 3319/2011, 4278/2009, 1832/2009, 2557/2006, 1378/2007, 2522/2002, 915/2001 κ.ά.).
3. Επειδή, στο άρθρο 105 του Εισαγωγικού Νόμου του Αστικού Κώδικα ορίζεται ότι: «Για παράνομες πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων του δημοσίου κατά την άσκηση της δημόσιας εξουσίας που τους έχει ανατεθεί, το δημόσιο ενέχεται σε αποζημίωση, …». Σύμφωνα δε με το άρθρο 106 του ιδίου Νόμου, «οι διατάξεις των δύο προηγούμενων άρθρων εφαρμόζονται και για την ευθύνη των δήμων, των κοινοτήτων ή των άλλων νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου από πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων που βρίσκονται στην υπηρεσία τους». Στην εν λόγω αποζημίωση, σύμφωνα και με το άρθρο 298 του Α.Κ., περιλαμβάνεται τόσο η αποκατάσταση της ζημίας, την οποία υπέστη η υπάρχουσα πριν από την παράνομη πράξη ή παράλειψη των οργάνων του Δημοσίου περιουσία του ζημιωθέντος, όσο και η αποκατάσταση της ζημίας, την οποία υπέστη αυτός με τη στέρηση, εξαιτίας της παράνομης πράξης ή παράλειψης, παροχών τις οποίες με πιθανότητα, κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων ή τις ειδικές περιστάσεις, θα αποκόμιζε, εάν δεν είχε μεσολαβήσει η παράνομη αυτή πράξη ή παράλειψη. Από τα ανωτέρω συνάγεται ειδικότερα ότι, αν το Δημόσιο αρνηθεί να προσλάβει υποψήφιο και η άρνηση αυτή ακυρωθεί στη συνέχεια με απόφαση του αρμοδίου διοικητικού δικαστηρίου, ακολούθως δε η διοίκηση, σε συμμόρφωση προς την ακυρωτική αυτή απόφαση, διορίσει τον υποψήφιο αναδρομικώς στην πιο πάνω θέση ή υπέχει υποχρέωση τέτοιου αναδρομικού διορισμού του, ο εν λόγω υποψήφιος δικαιούται να ζητήσει αποζημίωση για την αποκατάσταση της ζημίας, που υπέστη, εκ του ότι, κατά το χρονικό διάστημα από την ημερομηνία του αναδρομικού διορισμού του μέχρι την ημερομηνία κατά την οποία ανέλαβε πράγματι υπηρεσία, δεν εισέπραξε το σύνολο των αποδοχών, που θα είχε εισπράξει, αν είχε αναλάβει πράγματι υπηρεσία από την ημερομηνία, στην οποία ανατρέχει αναδρομικώς ο διορισμός του (βλ. ΣτΕ 879/2017, 850/2015…. κ.ά.). Εξάλλου, όταν από το ζημιογόνο γεγονός του μη διορισμού υπαλλήλου προκύπτει και ωφέλεια, που τελεί σε αιτιώδη σύνδεσμο προς αυτό, πραγματική ζημία είναι ό,τι υπολείπεται μετά την αφαίρεση της ωφέλειας. Τέτοιος σύνδεσμος, όμως, δεν υπάρχει όταν ζημία και ωφέλεια στηρίζονται σε διαφορετική, η καθεμία, αιτία. Σε περίπτωση, επομένως, ωφέλειας από το ζημιογόνο γεγονός επιβάλλεται, για τον προσδιορισμό της ζημίας, ο συνυπολογισμός του οφέλους που προέκυψε, εκτός αν τέτοιος συνυπολογισμός αντίκειται, υπό τις συγκεκριμένες περιστάσεις, στην καλή πίστη (ΣτΕ 744/2016, 1618/2015, 296/2015….. κ.α. πρβλ.ΣτΕ 866/2011, 2803/2000 7μελ.).
4. Επειδή, εξάλλου, στο άρθρο 3 του ν.3584/2007 «Κώδικας Κατάστασης Δημοτικών και Κοινοτικών Υπαλλήλων» (ΦΕΚ Α΄ 143/28.6.2007), ορίζεται ότι «Στις διατάξεις του παρόντος Κώδικα υπάγεται το πάσης φύσεως προσωπικό των Ο.Τ.Α., ως κατωτέρω: 1. Στις διατάξεις του πρώτου μέρους υπάγεται το μόνιμο προσωπικό: α. των Δήμων…..», στο άρθρο 25 ορίζεται ότι «1. Η υπαλληλική σχέση καταρτίζεται με το διορισμό και την αποδοχή του. 2. Η αποδοχή δηλώνεται με την ορκωμοσία», στο άρθρο 42 ορίζεται ότι «1. Απαγορεύεται ο διορισμός υπαλλήλου, με οποιαδήποτε σχέση, σε δεύτερη θέση: α. Δημοσίων Υπηρεσιών, β. Νομικών Προσώπων Δημοσίου Δικαίου, γ. Δήμων, Κοινοτήτων, Νομικών Προσώπων Δημοσίου Δικαίου αυτών και Ιδρυμάτων και Συνδέσμων Δήμων ή Κοινοτήτων ή Δήμων και Κοινοτήτων, δ. Δημοσίων Επιχειρήσεων, Δημοσίων Οργανισμών και Δημοτικών ή Κοινοτικών Επιχειρήσεων, ε. ……. 2. … 3. Υπάλληλος που κατά παράβαση των διατάξεων των παραπάνω παραγράφων διορίζεται σε δεύτερη θέση και αποδέχεται το διορισμό του, θεωρείται ότι παραιτείται αυτοδικαίως από την πρώτη θέση». Εξάλλου, ομοίου περιεχομένου διατάξεις με αυτές του ανωτέρω άρθρου 42 περιλαμβάνονταν και στον προϊσχύσαντα ν.1188/1981 “Περί κυρώσεως του Κώδικος “περί καταστάσεως προσωπικού οργανισμών τοπικής αυτοδιοικήσεως” (ΦΕΚ 204 Α΄), στο άρθρο 98 του οποίου και υπό τον τίτλο “Απαγόρευσις κατοχής ετέρας θέσεως” οριζόταν ότι «1. Ουδείς υπάλληλος δύναται να διορισθή εις ετέραν θέσιν του αυτού ή άλλου οργανισμού τοπικής αυτοδιοικήσεως ή θέσιν δημοσίαν ή νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου ή δημοσίας ή δημοτικής ή κοινοτικής επιχειρήσεως ή οργανισμού κοινής οφελείας. 2. Υπάλληλος, διορισθείς εις τοιαύτην θέσιν και αποδεχθείς τον διορισμόν, θεωρείται αυτοδικαίως παραιτηθείς της παλαιάς θέσεως…».
5. Επειδή, στην προκειμένη περίπτωση, από την επανεκτίμηση των στοιχείων της δικογραφίας, προκύπτουν τα εξής: Η εφεσίβλητη έλαβε μέρος σε διαγωνισμό, που προκηρύχθηκε με την ….. απόφαση του Γενικού Γραμματέα Περιφέρειας Δυτικής Ελλάδας, για την πλήρωση, μεταξύ άλλων, πέντε θέσεων ειδικού ένστολου προσωπικού κατηγορίας τεχνολογικής εκπαίδευσης (ΤΕ) κλάδου 23 της Δημοτικής Αστυνομίας …, επί των οποίων, σύμφωνα με την παρ. 7 του άρθρου 27 του ν. 3013/2002, το ποσοστό των γυναικών καθοριζόταν στο 15% του συνολικού αριθμού των προσλαμβανομένων. Η εφεσίβλητη κατετάγη δεύτερη μεταξύ των γυναικών, συγκεντρώνοντας 1.340 μόρια, έναντι 1.560 της πρώτης, ενώ οι τέσσερις πρώτοι (άνδρες) καταταγέντες στην ίδια κατηγορία είχαν συγκεντρώσει 1.450, 1.300, 1.280 και 1.270 μόρια. Κατόπιν τούτου, οι πέντε θέσεις ΤΕ καλύφθηκαν από μία γυναίκα, την πρώτη στον πίνακα κατάταξης και τους πρώτους τέσσερις άνδρες στον πίνακα κατάταξης ανδρών, από τους οποίους οι δεύτερος, τρίτος και τέταρτος είχαν συγκεντρώσει λιγότερα μόρια από την εφεσίβλητη. Κατά των ως άνω πινάκων κατάταξης και των αποφάσεων του Δημάρχου …., με τις οποίες διορίσθηκαν οι επιτυχόντες υποψήφιοι, κατά παράλειψη της εφεσίβλητης, η τελευταία άσκησε αίτηση ακυρώσεως ενώπιον του Διοικητικού Εφετείου Πατρών. Το τελευταίο, με την 648/2006 απόφασή του, αφού έκρινε ότι η παρ. 7 του άρθρου 27 του ν. 3013/2002 ήταν αντισυνταγματική και, επομένως, ο τελικός πίνακας επιτυχόντων έπρεπε να καταρτισθεί κατά απόλυτη φθίνουσα σειρά μοριοδότησης των υποψηφίων χωρίς διάκριση φύλου, έκανε δεκτή την ως άνω αίτηση, ακύρωσε τις ως άνω προσβαλλόμενες πράξεις και ανέπεμψε την υπόθεση στη διοίκηση προκειμένου να συντάξει νέο τελικό πίνακα. Εν τω μεταξύ, η εφεσίβλητη είχε διορισθεί, σε όμοια θέση (μόνιμου ειδικού ένστολου προσωπικού, κατηγορίας ΤΕ κλάδου 23) στο Δήμο Μεσολογγίου, με την ……. απόφαση του Δημάρχου αυτού ενώ, σύμφωνα με το οικείο πρακτικό ορκωμοσίας, ορκίσθηκε και ανέλαβε καθήκοντα σε εκείνον τον Δήμο στις 8.4.2005. Την τελευταία αυτή θέση κατείχε η εφεσίβλητη μέχρι την έκδοση της …../2007 αποφάσεως του Δημάρχου ……, με την οποία, σε συμμόρφωση προς την ανωτέρω ακυρωτική απόφαση του Διοικητικού Εφετείου, η εφεσίβλητη διορίσθηκε δημοτική αστυνόμος με βαθμό Δ΄ σε κενή οργανική θέση κατηγορίας ΤΕ κλάδου 23 του Ο.Ε.Υ. του Δήμου ……, ορκίσθηκε δε και ανέλαβε υπηρεσία στις 2.7.2007. Δεδομένου ότι ο Δήμαρχος ……, αν και εξέδωσε την ως άνω απόφασή του σε εκτέλεση της προαναφερομένης ακυρωτικής αποφάσεως, δεν προσέδωσε στον διορισμό της εφεσίβλητης αναδρομική ισχύ από 28.7.2004 (ημερομηνία διορισμού των, κατά παράλειψη αυτής, επιτυχόντων υποψηφίων), η τελευταία, με την από 29.11.2007 αίτησή της, προσέφυγε στο Τριμελές Συμβούλιο του Συμβουλίου της Επικρατείας του άρθρου 2 παρ. 1 περ. β΄ του ν. 3068/2002, το οποίο, με το 34/2009 Πρακτικό του, αφού θεώρησε ότι ο εκκαλών όφειλε σε εκτέλεση της ως άνω ακυρωτικής αποφάσεως να προσδώσει αναδρομικότητα στο διορισμό της ενάγουσας «ως προς όλες τις συνέπειες, ώστε να ευρεθεί στη θέση που θα ήταν αν δεν μεσολαβούσε η παράνομη κατά τη δικαστική απόφαση και ακυρωθείσα με αυτήν παράλειψη της Διοικήσεως να τη διορίσει στη συγκεκριμένη θέση», διαπίστωσε την πλημμελή συμμόρφωση του εκκαλούντος στην ως άνω απόφαση και τον κάλεσε να συμμορφωθεί πλήρως. Σε εκτέλεση του ως άνω Πρακτικού ο Δήμαρχος Πατρέων, με τις……10.11.2009 (…..) και …../27.1.2010, αντιστοίχως, αποφάσεις του, προσέδωσε στην …../11.5.2007 απόφασή του αναδρομική ισχύ ως προς όλες τις συνέπειες και επανακατέταξε την εφεσίβλητη αναδρομικώς από 28.7.2004 στα κατά νόμο προβλεπόμενα μισθολογικά κλιμάκια. Με την από 6.12.2010 αγωγή της ενώπιον του Διοικητικού Πρωτοδικείου Πατρών, η εφεσίβλητη ζήτησε να υποχρεωθεί ο εκκαλών να της καταβάλει, νομιμοτόκως, το χρηματικό ποσό των 40.305,86 ευρώ, ως αποζημίωση, κατ’ άρθρα 105 -106 του ΕισΝΑΚ, για την αποκατάσταση της ζημίας που, κατά τους ισχυρισμούς της, υπέστη από το γεγονός ότι ο εκκαλών, αν και με τις πιο πάνω πράξεις του την διόρισε αναδρομικώς και την επανακατέταξε μισθολογικώς, δεν της κατέβαλε το σύνολο των αποδοχών που εδικαιούτο για το χρονικό διάστημα από τον αναδρομικό διορισμό της έως τότε που, πράγματι, ανέλαβε υπηρεσία (28.7.2004 έως 1.7.2007), καθώς και τις διαφορές αποδοχών, που εδικαιούτο, λόγω της αναδρομικής επανακατάταξής της σε μισθολογικά κλιμάκια από τότε που ανέλαβε υπηρεσία (2.7.2007) έως 28.2.2010, ανερχόμενες συνολικώς στις 109.302,18 ευρώ, αλλά από το ποσό αυτό και, συγκεκριμένα, από το ποσό των (109.302,18 – 54.061,03 =) 55.241,15 ευρώ, που απέμεινε μετά την αφαίρεση του ποσού των 54.061,03 ευρώ, που της είχε καταβάλει ως αποδοχές για το διάστημα από 2.7.2007 έως 28.2.2010, της κατέβαλε μόνο (με το Χ.Ε.Π. ΧΕΠΕ/291/4.3.2010) ποσό 14.935,29 ευρώ (το οποίο εισέπραξε, ως η ίδια δήλωσε, στις 5.3.2010), το οποίο απέμεινε μετά την δια συμψηφισμού αφαίρεση του ποσού, που η εφεσίβλητη είχε εισπράξει ως αποδοχές από το Δήμο Μεσολογγίου κατά το χρονικό διάστημα από 8.4.2005 έως 1.7.2007, που υπηρετούσε σε όμοια, ακριβώς, θέση σ’ εκείνον το Δήμο. Άλλως το ποσό αυτό ζήτησε, επικουρικώς, ως απόδοση μη νόμιμης ωφέλειας κατ’ άρθρο 904 ΑΚ. Ο εκκαλών, με το κατατεθέν υπόμνημά του ενώπιον του πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου, προέβαλε, πέραν των άλλων, ότι, καταρχάς, η διεκδίκηση του ως άνω ποσού, το οποίο νομίμως συμψήφισε με τις αναδρομικές αποδοχές που της κατέβαλε, αποτελεί καταχρηστική άσκηση δικαιώματος, διότι αντιστοιχεί στις αποδοχές χρονικού διαστήματος από 8.4.2005 έως 1.7.2007, τις οποίες εισέπραξε η εφεσίβλητη για την εργασία της σε όμοια θέση στο Δήμο Μεσολογγίου και ήταν ισόποσες με τις αποδοχές, που θα είχε εισπράξει από το Δήμο ….., αν είχε διορισθεί εξαρχής στον τελευταίο. Επί της αγωγής της εφεσίβλητης εκδόθηκε η εκκαλουμένη, με την κρινόμενη έφεση, απόφαση του Μονομελούς Διοικητικού Πρωτοδικείου Πατρών (2ο Τμήμα), με την οποία έγινε δεκτή και υποχρεώθηκε ο εκκαλών να καταβάλει, νομιμοτόκως από της επιδόσεως της αγωγής, στην εφεσίβλητη το αιτηθέν ποσό των 40.305,86 ευρώ, του οποίου η μη καταβολή και το ύψος του δεν αμφισβητούνται από τον εκκαλούντα. Ειδικότερα, με την εκκαλουμένη κρίθηκε ότι ο εκκαλών Δήμος όφειλε όχι μόνο να προβεί στον αναδρομικό διορισμό της εφεσίβλητης – στον οποίο και προέβη με τις …../10.11.2009 και …../27.1.2010 αποφάσεις του – αλλά και στην αναδρομική καταβολή του συνόλου των οφειλόμενων αποδοχών της (και των σχετικών διαφορών επί αυτών) που θα είχε εισπράξει αν αυτή είχε αναλάβει, πράγματι, υπηρεσία από την ημερομηνία, στην οποία ανατρέχει αναδρομικώς ο διορισμός της, χωρίς να δύναται ο εκκαλών να προβεί στον συμψηφισμό του κέρδους, που είχε η ίδια, από την προσφερθείσα, κατά το χρονικό διάστημα από 8.4.2005 έως 30.6.2007, εργασία της εφεσίβλητης στο Δήμο Μεσολογγίου, με την αιτιολογία ότι «…η ωφέλεια από τους μισθούς που έλαβε από την εργασία της αυτή, δεν προήλθε από τη ζημιογόνο πράξη του μη διορισμού της στις 28-7-2004, αλλά οφείλεται στη δική της αυτόνομη δραστηριότητα, η οποία πηγάζει από την ελευθερία δράσης της, υπερβαίνοντας την κατ’ άρθρο 300 του ΑΚ υποχρέωσή της για περιορισμό της έκτασης της ζημίας (πρβλ. ΑΠ 1278/2005) και, ως εκ τούτου, συνιστά αυτοτελή λόγο κτήσης και διατήρησης του κέρδους από αυτήν, εκτός του δικαίου της αποζημίωσης. Συνεπώς, στη συγκεκριμένη περίπτωση, τυχόν καταλογισμός του προκύψαντος οφέλους στη ζημία αντίκειται στην καλή πίστη, δεδομένου ότι, με τον τρόπο αυτό, το εναγόμενο θα επωφελείτο από την επιμέλεια της ενάγουσας, με αποτέλεσμα να περιορίζονται, από ενέργειες της τελευταίας, οι συνέπειες της παρανομίας του (ΣτΕ 3606/20120.
6. Επειδή, με την κρινόμενη έφεση, όπως αυτή αναπτύσσεται με το κατατεθέν υπόμνημα, ο εκκαλών Δήμος ζητά την εξαφάνιση της ανωτέρω αποφάσεως, προβάλλοντας, κατ’ αρχάς, ότι, κατ’ εσφαλμένη κρίση το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο οδηγήθηκε στο συμπέρασμα πως δεν ήταν νόμιμος ο συμψηφισμός του ζητηθέντος, με την αγωγή, ποσού με τις οφειλόμενες και καταβληθείσες από τον ίδιο στην εφεσίβλητη αναδρομικές αποδοχές της και ότι, επομένως, εξακολουθεί να της το οφείλει. Και τούτο διότι, το ποσό αυτό αντιστοιχεί, ως δεν αμφισβητείται, στις αποδοχές – και, μάλιστα, ισόποσες – που η τελευταία έλαβε από την υπηρεσία της στο Δήμο Μεσολογγίου για χρονικό διάστημα (8.4.2005 – 30.6.2007) κατά το οποίο, εάν αυτή είχε εξαρχής (από 28.7.2004) προσληφθεί, ως έδει, στο Δήμο ….., δεν θα είχε τη νομική και πραγματική δυνατότητα να απασχοληθεί, συγχρόνως, σε δεύτερη θέση σε άλλον ΟΤΑ και, συνεπώς, συνιστά ωφέλεια που τελεί σε αιτιώδη συνάφεια με το ζημιογόνο γεγονός και, άρα, νομίμως συμψηφίσθηκε. Επαναφέρει δε τον, και πρωτοδίκως προβληθέντα, ισχυρισμό του ότι, εν προκειμένω, ο σκοπός της καταβολής στην εφεσίβλητη των αποδοχών, που εδικαιούτο λόγω της πρόσδοσης αναδρομικής ισχύος στο διορισμό της, είναι να καλυφθεί η ζημία, που υπέστη αυτή, από την απώλεια των εισοδημάτων της από τον εκκαλούντα, κατά το διάστημα που ανέτρεξε ο διορισμός της και, συνεπώς, είναι αντίθετος στον οικονομικό σκοπό του δικαιώματός της ο υπέρμετρος πλουτισμός της, που θα επέλθει με την καταβολή των επιδικασθεισών, με την εκκαλουμένη, αποδοχών παρόλο που αυτή διετέλεσε υπάλληλος και έλαβε, ισόποσες μάλιστα, αποδοχές, από άλλον Δήμο για χρονική περίοδο, που καλύπτεται από τον χρόνο του αναδρομικού διορισμού της. Αντιθέτως, η εφεσίβλητη, με το κατατεθέν υπόμνημά της, υπεραμύνεται της ορθότητας της ανωτέρω κρίσεως της εκκαλουμένης, τονίζοντας ότι «…ο καταλογισμός του προκύψαντος οφέλους στη ζημία αντίκειται στην καλή πίστη, δεδομένου ότι, με τον τρόπο αυτό, η Διοίκηση θα επωφελείτο από την επιμέλεια εκείνου, κατά του οποίου είχε εκδοθεί η κριθείσα ως παράνομη πράξη της, με αποτέλεσμα να περιορίζονται, από ενέργειες του ζημιωθέντος, οι συνέπειες της παρανομίας της».
7. Επειδή, σύμφωνα με τα γενόμενα δεκτά στην 3η σκέψη, κατά την έννοια των άρθρων 105 – 106 ΕισΝΑΚ, ο προσπορισμός ωφέλειας, εκ μέρους της παρανόμως μη διορισθείσας, από 28.7.2004, εφεσίβλητης, κατά τη διάρκεια του χρονικού διαστήματος, κατά το οποίο παρανόμως παρέμεινε εκτός της υπηρεσίας του εκκαλούντος Δήμου, αποτελεί, μετ’ εκτίμηση των αποδεικτικών στοιχείων, λόγο μειώσεως ή ακόμη και μηδενισμού της αποζημιώσεως, την οποία η ίδια εδικαιούτο για την ανόρθωση της ζημίας της εκ της απωλείας των αποδοχών του ίδιου διαστήματος. Εν προκειμένω, η εφεσίβλητη, κατά το χρονικό διάστημα που παρανόμως, όπως κρίθηκε δικαστικώς, δεν προσελήφθη στον εκκαλούντα Δήμο και εξαιτίας, ακριβώς, της παράνομης παράλειψης διορισμού της σε αυτόν από 28.7.2004 – η οποία αποτελεί, όπως και η ίδια ισχυρίζεται, το ζημιογόνο γεγονός της προκληθείσας σε αυτήν ζημίας, συνισταμένης στην απώλεια των αποδοχών, που θα της είχαν καταβληθεί από εκείνον, ήδη, το χρόνο από τον εκκαλούντα – αποκέρδανε ωφέλεια, ίση – ως δεν αμφισβητείται – με το ζητηθέν με την αγωγή της ποσό, συνισταμένη στις αποδοχές που εισέπραξε από την υπηρεσία της σε άλλον ΟΤΑ (Δήμο Μεσολογγίου) και, μάλιστα, σε ίδια ακριβώς θέση (μόνιμη θέση ειδικού ένστολου προσωπικού κατηγορίας τεχνολογικής εκπαίδευσης (ΤΕ) κλάδου 23 της Δημοτικής Αστυνομίας) κατά το διάστημα 8.4.2005 – 30.6.2007. Με τα δεδομένα αυτά, η ωφέλεια αυτή τελεί σε αιτιώδη σύνδεσμο προς την ζημία της, καθόσον, εάν δεν είχε εμφιλοχωρήσει η παράνομη παράλειψη προσλήψεως και διορισμού της στον εκκαλούντα Δήμο αλλά είχε προσληφθεί και υπηρετούσε, κατά το ίδιο κρίσιμο χρονικό διάστημα σ’ εκείνον, θα ήταν αδύνατον να αποκτήσει τη συγκεκριμένη ωφέλεια λόγω της, κατ’ άρθρο 98 του ν.1188/1981 (ΦΕΚ 204 Α΄), απαγόρευσης σε δημοτικό υπάλληλο κατοχής δεύτερης θέσης σε έτερο Δήμο. Εφόσον, επομένως, η ωφέλεια της εφεσίβλητης από την είσπραξη του διεκδικηθέντος με την αγωγή ποσού είχε ως αιτία, κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων, αυτό τούτο το ζημιογόνο γεγονός της παράνομης παράλειψης προσλήψεως και διορισμού της από 28.7.2004, εξαιτίας του οποίου παρέμεινε εκτός υπηρεσίας του εκκαλούντος Δήμου και της επετράπη να υπηρετήσει νομίμως σε άλλον Δήμο από 8.4.2005 έως 30.6.2007, για διάστημα που, μεταγενεστέρως, καλύφθηκε από την αναδρομική ισχύ του διορισμού της, νομίμως ο εκκαλών εχώρησε, κατά την καταβολή των αναδρομικών αποδοχών, που της όφειλε, στο συνυπολογισμό της αποκτηθείσας ωφέλειας, η κτήση και το μέγεθος της οποίας δεν αμφισβητούται, εσφαλμένως δε έκρινε αντιθέτως το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, όπως βασίμως προβάλλεται με την κρινόμενη έφεση. Εξάλλου, δεδομένου ότι η υπηρεσία της εφεσίβλητης κατά το κρίσιμο χρονικό διάστημα υπήρξε σε θέση ίδιων, ακριβώς, προσόντων και καθηκόντων, σε έτερο πλησιόχωρο Δήμο, δεν δύναται να θεωρηθεί ότι η εξ αυτής, ισόποση με τις απωλεσθείσες αναδρομικές αποδοχές της, ωφέλεια υπερβαίνει την κατ’ άρθρο 300 του ΑΚ υποχρέωσή της για περιορισμό της εκτάσεως της ζημίας της και ότι αντιβαίνει στην καλή πίστη ενώ, αντιθέτως, θα αντέκειτο σαφώς στην τελευταία η διατήρησή της επιπροσθέτως της αποζημιώσεώς της για τις απωλεσθείσες αναδρομικές αποδοχές για πλασματικό και όχι πραγματικό χρόνο υπηρεσίας και υπό τις ειδικότερες, ανωτέρω εκτεθείσες, συνθήκες της συγκεκριμένης περιπτώσεως, ιδίως δε του εκ του νόμου ασυμβιβάστου της κατοχής δεύτερης θέσεως δημοτικού υπαλλήλου. Κατά συνέπεια, οι απολαυές της εφεσίβλητης από την εν λόγω εργασία της στο Δήμο Μεσολογγίου ήταν συνυπολογιστέες με την ισόποση ζημία, που αυτή υπέστη από την παράνομη παράλειψη του διορισμού της σε όμοια θέση του εκκαλούντος Δήμου, νομίμως δε και ορθώς συμψηφίσθηκαν και αφαιρέθηκαν από την τελικώς οφειλόμενη σε αυτήν αποζημίωση (πρβλ. ΣτΕ 296/2015, 1585/2009, σχετ. και Γνωμ.ΝΣΚ 256/2017), η δε αντίθετη κρίση της εκκαλουμένης, η οποία οδήγησε στην αποδοχή της αγωγής της εφεσίβλητης, παρίσταται εσφαλμένη. Κατόπιν τούτων, πρέπει να γίνει δεκτή η κρινόμενη έφεση, κατ’ αποδοχήν του πρώτου λόγου αυτής ως βασίμου, παρέλκει δε ως αλυσιτελής η εξέταση των λοιπών λόγων της εφέσεως, που αφορούν στο μέγεθος αξιώσεως αποζημιώσεως, που δεν υφίσταται πλέον.
8. Επειδή, κατ’ ακολουθίαν, δεκτής γενομένης της εφέσεως πρέπει να εξαφανισθεί η εκκαλουμένη απόφαση. Δικάζοντας δε την με ημερομηνία καταθέσεως 6.12.2010 αγωγή της εφεσίβλητης, πρέπει αυτή να απορριφθεί, σύμφωνα με τ’ ανωτέρω, ως αβάσιμη. Εξάλλου, εφόσον η αγωγή απορρίπτεται ως αβάσιμη κατά την κύρια, κατ’ άρθρο 105 – 106 του Εισ.Ν.Α.Κ., βάση της, καθίσταται ομοίως απορριπτέα και ως προς την επικουρική της βάση, κατά τις διατάξεις περί αδικαιολογήτου πλουτισμού, στον βαθμό που θεμελιώνεται στα ίδια πραγματικά περιστατικά (βλ. ΔΕφΑθ 5007/2013, πρβλ. ΣτΕ 531/2007 7μ., 318/2012). Εν πάση δε περιπτώσει, εφόσον η μη καταβολή στην εφεσίβλητη από τον εκκαλούντα του ανωτέρω ποσού αποδοχών είναι, κατά τα ανωτέρω νόμιμη, οι διατάξεις των άρθρων 904 επ. του ΑΚ, κατά τις οποίες όποιος γίνεται πλουσιότερος χωρίς νόμιμη αιτία από την περιουσία άλλου υποχρεούται να αποδώσει την ωφέλεια, δεν είναι εφαρμοστέες εν προκειμένω (πρβλ. ΣτΕ 3372/2012) Τέλος, κατ’ εκτίμηση των περιστάσεων της συγκεκριμένης διαφοράς, πρέπει να απαλλαγεί η εφεσίβλητη από τα δικαστικά έξοδα του εκκαλούντος, αμφοτέρων των βαθμών (άρθρο 275 παρ. 1 εδ. ε΄ του Κ.Δ.Δ.).
Δ Ι Α Τ Α Υ Τ Α
Δέχεται την έφεση.
Εξαφανίζει την ….. απόφαση του Μονομελούς Διοικητικού Πρωτοδικείου Πατρών.
Δικάζον επί της αγωγής, απορρίπτει αυτήν.
Απαλλάσσει την εφεσίβλητη από τη δικαστική δαπάνη αμφοτέρων των βαθμών.
Η απόφαση δημοσιεύθηκε στην Πάτρα, σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του Δικαστηρίου αυτού στις 11 Δεκεμβρίου 2019.
Η ΔΙΚΑΣΤΗΣΗ ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
