Μεγάλο προβληματισμό στην καθημερινή πρακτική, έχει δημιουργήσει το ερώτημα αν μπορεί δημόσιος υπάλληλος, να διατηρεί ιδιωτικό γραφείο εκτός ωραρίου εργασίας.Για να εμπεδωθεί, παρατίθεται ένα εμπειρικό – πρακτικό παράδειγμα: μπορεί υπάλληλος Δημόσιας Υπηρεσίας, ειδικότητας Ψυχολόγου, να διατηρεί γραφείο παροχής υπηρεσιών της ειδικότητος του; Ποια διαδικασία πρέπει να τηρήσει;
Σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 31 ν. 3528/2007 ορίζονται ότι: Παρ. 1. «Μετά από άδεια ο υπάλληλος μπορεί να ασκεί ιδιωτικό έργο ή εργασία με αμοιβή, εφόσον συμβιβάζεται με τα καθήκοντα της θέσης του και δεν παρεμποδίζει την ομαλή εκτέλεση της υπηρεσίας του». Παρ. 2. «Η άδεια χορηγείται για συγκεκριμένο έργο ή εργασία μετά από σύμφωνη αιτιολογημένη γνώμη του υπηρεσιακού συμβουλίου και μπορεί να ανακαλείται με τον ίδιο τρόπο. Η άδεια στους υπαλλήλους του Δημοσίου χορηγείται από τον οικείο υπουργό και στους υπαλλήλους νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου από το ανώτατο μονομελές όργανο διοίκησης και αν δεν υπάρχει τέτοιο όργανο, από τον πρόεδρο του συλλογικού οργάνου διοίκησης». Παρ.3 «Δεν επιτρέπεται στον υπάλληλο η κατ’ επάγγελμα άσκηση εμπορίας». Παρ. 4 «Ειδικές απαγορευτικές διατάξεις διατηρούνται σε ισχύ».
Περαιτέρω με την διάταξη του άρθρου 1 του Εμπορικού Νόμου (Β.Δ. της 19 Απριλίου /1 Μαΐου 1835) ορίζεται ότι «Έμποροι είναι όσοι μετέρχονται πράξεις εμπορικός και κύριον επάγγελμα έχουν την εμπορίαν».
Με τις διατάξεις του άρθρου 31 ν. 3528/2007 σκοπείται η εύρυθμη λειτουργία των δημοσίων υπηρεσιών και η αποφυγή ενδείξεων παραμελήσεως των κυρίων καθηκόντων των υπαλλήλων. Κατά συνέπεια η παράλληλη άσκηση εκ μέρους του υπαλλήλου και άλλων καθηκόντων επιτρέπεται μόνο κατ’ εξαίρεση, κατόπιν αδείας του αρμοδίου Υπουργού και μετά από έκφραση αιτιολογημένης και σύμφωνης γνώμης του Υπηρεσιακού Συμβουλίου, κατόπιν εκτιμήσεως των συγκεκριμένων περιστάσεων, έτσι ώστε να μην αποβαίνει σε βάρος των κυρίων καθηκόντων του υπαλλήλου και της ομαλής διεξαγωγής της δημόσιας υπηρεσίας, (βλ. σχετ. Εφ. Αθ. 9329/2002, 7975/1987, εκδοθείσες υπό την ισχύ των ομοίων, κατά βάση, διατάξεων του άρθρου 77 ΠΔ 611/1977).
Όπως έχει κριθεί από την Ολομέλεια του Ν.Σ.Κ. με την υπ’ αριθμ. 382/2008 γνωμοδότησή της, οι προϋποθέσεις έκδοσης από την Διοίκηση της προβλεπόμενης αδείας είναι σωρευτικά, οι εξής: α) Η άδεια πρέπει να αφορά σε ιδιωτικό έργο ή εργασία δηλ. να παρέχεται προς ιδιώτη με σκοπό την αμοιβή του ενδιαφερομένου. Ως ιδιωτικό έργο ή εργασία νοείται τόσο η παροχή αυτής ταύτης εξηρτημένης εργασίας όσο και η προσφορά υπηρεσιών ελευθέρου επαγγέλματος, δηλαδή της παροχής έργου ή ανεξαρτήτων υπηρεσιών, με διαρκή, σταθερή και συστηματική απασχόληση, επί συγκεκριμένου αντικειμένου, χωρίς να τελεί ο υπάλληλος σε σχέση εξάρτησης με τον εργοδότη, (βλ. σχετ. και την νεώτερη ΝΣΚ 447/2009), ακόμη και η μίσθωση έργου κατά την έννοια των διατάξεων των άρθρων 681 Α.Κ. επ. Παρατηρείται ενταύθα ότι η παροχή έργου ή εργασίας είναι δυνατόν να αφορά και σε δημόσιες επιχειρήσεις του Δημοσίου τομέα (βλ. σχετ. σχετ. Τάχου-Συμεωνίδη «Ερμηνεία Υπαλληλικού Κώδικα», Γ’ εκδ. σελ. 364), ή ακόμη και σε ΝΠΔΔ, όπως οι Ο.Τ.Α. με επιφύλαξη των διατάξεων περί πολυθεσίας, αρκεί η έννομη σχέση που συνδέει τα μέρη να έχει ιδιωτικό χαρακτήρα, καθόσον η έννοια του «ιδιωτικού» αντιδιαστέλλεται προς το «Δημόσιο» (σχετ. Τάχου- Συμεωνίδη ο.π.). β) το σχετικό έργο του υπαλλήλου πρέπει να συμβιβάζεται με τα καθήκοντα της θέσης του, δηλ. να συνάδει προς το αντικείμενο της αρμοδιότητας που ασκεί, να μην μειώνει το κύρος της Υπηρεσίας, και να μην παρεμποδίζει την ομαλή άσκηση των καθηκόντων του. Δραστηριότητα η οποία δύναται να προκαλέσει στον υπάλληλο σύγχυση μεταξύ του δημοσίου καθήκοντος και της ιδιωτικής του δράσης, αλλά και σύγκρουση του ιδιωτικού του συμφέροντος προς το συμφέρον της υπηρεσίας, δεν συμβιβάζεται με τα καθήκοντα της θέσης του (βλ. σχετ. και ΝΣΚ 447/2009 ο.π.)
Περαιτέρω από την παρατεθείσα διάταξη του άρθρου 31 παρ. 3 του Υπαλληλικού Κώδικα προκύπτει σαφώς ότι η εκ μέρους του δημοσίου υπαλλήλου άσκηση εμπορίας απαγορεύεται και είναι ολοκληρωτικά ασυμβίβαστη με την ιδιότητα αυτού. Δέον να επισημανθεί ότι η εν λόγω διάταξη απαγορεύει την κατ’ επάγγελμα άσκηση της εμπορίας, δηλαδή την κτήση της εμπορικής ιδιότητας και όχι την απλή διενέργεια ορισμένων εμπορικών πράξεων (βλ. σχετ. ΝΣΚ 378/2002, 368/2005).
Εξ άλλου γίνεται δεκτό ότι παρά την γραμματική διατύπωση της διάταξης του άρθρου 1 Εμπ. Ν. ο νόμος αρκείται για την απόκτηση της ιδιότητος του εμπόρου στην κατά σύνηθες επάγγελμα ενέργεια εμπορικών πράξεων, και δεν απαιτεί την κατά κύριο επάγγελμα ενέργεια των πράξεων αυτών. Κατά συνέπεια η εκ παραλλήλου άσκηση δύο επαγγελμάτων δεν αποκλείει την απόκτηση της εμπορικής ιδιότητος, έστω και αν το κύριο επάγγελμα δεν είναι εμπορικό (βλ. σχετ. Περάκη «Γενικό μέρος του Εμπορικού Δικαίου» σελ. 241, Κ. Ρόκα «Εμπορικόν Δίκαιον», Γενικό Μέρος, εκδ. Δ’, σελ. 53).
Περαιτέρω γίνεται δεκτό, ότι οι πράξεις τόσο των ελευθέρων επαγγελματιών, δηλαδή δικηγόρων, ιατρών, αρχιτεκτόνων κλπ, όσο και η εν γένει επιστημονική και καλλιτεχνική δράση δεν έχουν εμπορικό χαρακτήρα. Ως αιτιολογία δε αποκλεισμού της εμπορικότητος προβάλλεται, κατ’ ουσίαν, ο ιδιαίτερα στενός προσωπικός δεσμός των προσώπων αυτών που υπάρχει με την πελατεία των, σε αντίθεση με εκείνη των εμπόρων.
Στο προκείμενο παράδειγμα που δίδεται, κατά το οποίο Δημόσιας Υπηρεσίας έχει ζητήσει την χορήγηση άδειας άσκησης ιδιωτικού έργου παροχής υπηρεσιών ψυχολόγου σε ιδιωτικό γραφείο που θα διατηρεί εκτός ωραρίου της υπηρεσίας, η ενασχόληση τούτου, κατ’ αρχάς, δεν εμπίπτει στην απαγόρευση της διάταξης του άρθρου 31 παρ. 3 του ν. 3528/2007 περί άσκησης εμπορίας, υπό την απαραίτητη προϋπόθεση ότι η προσφορά των υπηρεσιών του ενδιαφερομένου δεν θα λαμβάνει χώρα εντός των πλαισίων της λειτουργίας εμπορικής εταιρείας και εν γένει οργανωμένης επιχείρησης.
Κατ’ αρχάς λοιπόν, ο συγκεκριμένος υπάλληλος του παραδείγματός μας, δικαιούται να αιτηθεί άδεια από την Διοίκηση, για να διατηρεί ιδιωτικό γραφείο. Εναπόκειται στην τελευταία όμως, να κρίνει αν το έργο αυτό συνάδει με το αντικείμενο της αρμοδιότητος που ασκεί, δεν μειώνεται το κύρος της Υπηρεσίας και δεν παρεμποδίζεται η άσκηση των καθηκόντων του.
Υπογραμμίζεται ότι η γνώμη του υπηρεσιακού συμβουλίου, έχει απόλυτα δεσμευτική ισχύ για το όργανο που αποφασίζει, το οποίο δεν δύναται να κρίνει διαφορετικά. Ακόμα η πλημμέλεια της αιτιολογίας της γνώμης συνιστά μη τήρηση ουσιώδους τύπου διαδικασίας, η οποία συνεπάγεται ακυρότητα. Επομένως η αναιτιολόγητη άρνηση της Υπηρεσία για χορήγηση άδειας ιδιωτικού έργου, μπορεί να προσβληθεί δικαστικά λόγω έλλειψη ειδικής αιτιολογίας.
Πηγή: Δικηγόρος Εργατολόγος
https://www.aftodioikisi.gr/ergasiaka-ypallilwn-ota/dimosios-ypallilos-kai-idiotiko-ergo-ti-ischyei/
