Παράνομος αποκλεισμός από διαγωνισμό για τη σύναψη διοικητικής σύμβασης – Έκταση αποζημιωτικής ευθύνης του Δημοσίου – Μαρτυρικές καταθέσεις
ΔΠΑ 8303/2020, 18ο Τμήμα
Η ευθύνη του Δημοσίου προς αποζημίωση, λόγω έκδοσης από τα όργανά του παράνομων πράξεων κατά τη διαδικασία της διενέργειας διαγωνισμού για τη σύναψη διοικητικής σύμβασης, μπορεί να θεμελιωθεί στις διατάξεις του άρθρου 105 του Εισαγωγικού Νόμου του Αστικού Κώδικα, εφόσον ο ενάγων αποδείξει τον αιτιώδη σύνδεσμο μεταξύ του παράνομου αποκλεισμού του και της ζημίας του εκ της μη υπέρ αυτού κατακύρωσης του αποτελέσματος του διαγωνισμού, δηλαδή εφόσον αποδείξει ότι θα του ανετίθετο η σύμβαση, αν δεν είχε εμφιλοχωρήσει η παράβαση (βλ. ΣτΕ 2487/2018, 3692/2015, 3040/2014, 451/2013 επταμ., 1943/2013 επταμ. κ.ά.).
Στην περίπτωση αυτή, ο παρανόμως αποκλεισθείς μπορεί να ζητήσει ως αποζημίωση ό,τι θα αποκέρδαινε από την κατακύρωση υπέρ αυτού του αποτελέσματος του διαγωνισμού, περιλαμβανομένου του απολεσθέντος διαφέροντος από τη μη εκπλήρωση της σύμβασης που δεν συνήφθη.
Στην προκειμένη περίπτωση, το αποτέλεσμα του επίμαχου διαγωνισμού κατακυρώθηκε, αρχικώς, στην ενάγουσα, πλην όμως, με πράξη των οργάνων του εναγόμενου, η εν λόγω κατακυρωτική απόφαση ανακλήθηκε εν μέρει και κατακυρώθηκε το αποτέλεσμα του διαγωνισμού στην αμέσως επόμενη κατά σειρά μειοδοσίας εργοληπτική επιχείρηση. Ακολούθως, η τελευταία αυτή διοικητική πράξη ακυρώθηκε λόγω μη νόμιμης αιτιολογίας με απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών.
Με τα δεδομένα αυτά, το Δικαστήριο κρίνει ότι στοιχειοθετείται παρανομία εκ μέρους των οργάνων του εναγόμενου στο πλαίσιο της διαγωνιστικής διαδικασίας και κατά το στάδιο της κατακύρωσης του αποτελέσματος του διαγωνισμού, και, ως εκ τούτου, συντρέχουν οι προϋποθέσεις εφαρμογής των διατάξεων των άρθρων 105 του Εισ.Ν.Α.Κ., επί των οποίων στηρίζει η ενάγουσα τις αγωγικές αξιώσεις της, η παρανομία δε αυτή τελεί σε αιτιώδη συνάφεια με την περιουσιακή ζημία της τελευταίας. Ειδικότερα, σύμφωνα με τα διδάγματα της κοινής πείρας, η ανωτέρω ζημιογόνος πράξη κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων και ενόψει των ειδικών συνθηκών της συγκεκριμένης περίπτωσης, ήταν εξ αντικειμένου ικανή και πρόσφορη να επιφέρει την επικαλούμενη ζημία, διότι, εάν το εναγόμενο δεν είχε προβεί στην ανάκληση της ως άνω κατακυρωτικής απόφασης, η διαδικασία της υπογραφής της ένδικης δημόσιας σύμβασης με την ενάγουσα θα είχε ολοκληρωθεί και το έργο θα είχε κατασκευασθεί από την ίδια.
Περαιτέρω, όσον αφορά τα αιτούμενα κονδύλια θετικής ζημίας της ενάγουσας για τη διατήρηση της τραπεζικής εγγυητικής επιστολής και την απασχόληση προσωπικού προς αντίκρουση των παράνομων ενεργειών των οργάνων του εναγομένου, το Δικαστήριο κρίνει ότι η ενάγουσα, η οποία φέρει το σχετικό βάρος απόδειξης, κατ’ άρθρο 145 παρ. 1 του Κ.Δ.Δ., δεν προσκόμισε ικανά αποδεικτικά στοιχεία από τα οποία να προκύπτει η εν λόγω ζημία της και επομένως, η κρινόμενη αγωγή πρέπει να απορριφθεί ως αναπόδεικτη κατά το μέρος που αφορά τα κονδύλια αυτά. Και τούτο διότι, η προσκομιζόμενη μαρτυρική κατάθεση δεν λαμβάνεται υπόψη από το Δικαστήριο, λόγω μη νόμιμης κλήτευσης του εναγόμενου, κατά τις διατάξεις του άρθρου 185 παρ. 2 του Κ.Δ.Δ., αφού η επιδοθείσα σε αυτό κλήση δεν αναφέρει, ειδικώς, το θέμα της κατάθεσης, χωρίς, πάντως, να αρκεί η γενικόλογη αναφορά «προς απόδειξη των ισχυρισμών μου και όλων των αιτημάτων της εν λόγω αγωγής» (βλ. ΣτΕ 204-5/2006, ΔΕφΑθ 1043/2016, ΔΕφΘεσ 139/2016).
Εξάλλου, λόγω της κατά τα ανωτέρω παρανομίας του εναγόμενου οφείλεται στην ενάγουσα αποζημίωση που αντιστοιχεί στο διαφυγόν κέρδος (εργολαβικό όφελος) από τη μη κατακύρωση υπέρ αυτής του αποτελέσματος του επίμαχου διαγωνισμού.
Για τον προσδιορισμό δε του διαφυγόντος εργολαβικού κέρδους που θα απεκόμιζε η ενάγουσα από την εκτέλεση του έργου, λαμβάνεται υπόψη ο συντελεστής καθαρού κέρδους των επιχειρήσεων που ασχολούνται με την εργοληπτική κατασκευή τεχνικών έργων, σύμφωνα με τις ισχύουσες κατά τον κρίσιμο χρόνο φορολογικές διατάξεις, επί της συνολικής δαπάνης κατασκευής του έργου, μειωμένης κατά το ποσοστό της έκπτωσης της οικονομικής προσφοράς της ενάγουσας (πρβλ. ΣτΕ 1678/2017).
