Υπάλληλος του e-ΕΦΚΑ μπορεί να παρέχει ιδιωτικό έργο ή αμειβόμενη εργασία και στο Δημόσιο, κατόπιν άδειας από το αρμόδιο αποφασιστικό όργανο
Σε ερώτημα του e- ΕΦΚΑ σχετικά με την ερμηνεία των διατάξεων του άρθρου 31 του Ν. 3528/2007 απάντησε το Νομικό Συμβούλιο του Κράτους με την υπ’ αριθμ.81/2021 γνωμοδότησή του.
Ειδικότερα, το ερώτημα αφορά στην έννοια άσκησης ιδιωτικού έργου σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 31 του Ν. 3528/2007, εάν αυτή είναι ανεξάρτητη της νομικής μορφής του εργοδότη, ήτοι αν το προς ανάθεση έργο ή εργασία μπορεί να παρέχεται στο Δημόσιο ή σε Δημόσιους φορείς (Ν.Π.Δ.Δ., Ο.Τ.Α., Ανώτατα Εκπαιδευτικά Ιδρύματα, Δημόσια Ι.Ε.Κ. κ.λ.π.). Επιπλέον, τέθηκε το ερώτημα εάν το ιδιωτικό έργο ή εργασία με αμοιβή μπορεί να αφορά και να επιτρέπει την άσκηση ελευθέριου επαγγέλματος αυτοτελώς ή την απλή διενέργεια εμπορικών πράξεων, δεδομένου ότι η κατ’ επάγγελμα άσκηση εμπορίας απαγορεύεται ρητώς καθώς και εάν για την άπαξ ή την επ’ ευκαιρία ή το τυχαίως έργο ή εργασία με αμοιβή απαιτείται άδεια από το αρμόδιο αποφασιστικό όργανο.
Λαμβάνοντας υπόψη τις διατάξεις των άρθρων 2, 31 και 107 του Κώδικα Κατάστασης Δημόσιων Πολιτικών Διοικητικών Υπαλλήλων και Υπαλλήλων ΝΠΔΔ (ΥΚ), το Συμβούλιο έκρινε πως το έργο ή η αμειβόμενη εργασία, για τα οποία κατά το άρ. 31 του Υ.Κ. ζητείται άδεια άσκησης ιδιωτικού έργου από υπάλληλο του e-ΕΦΚΑ, μπορεί να παρέχεται και στο Δημόσιο ή σε οποιονδήποτε δημόσιο φορέα, καθόσον η τήρηση της διαγραφόμενης από το νόμο διαδικασίας είναι ανεξάρτητη της νομικής μορφής του εργοδότη, είτε ο τελευταίος είναι ιδιώτης είτε ανήκει στο Δημόσιο.
Στη συνέχεια, όσον αφορά στην έννοια του ιδιωτικού έργου ή της αμειβόμενης εργασίας, σε αυτή έκρινε ότι περιλαμβάνεται τόσο η παροχή αυτής ταύτης εξαρτημένης εργασίας όσο και η προσφορά υπηρεσιών ελευθέριου επαγγέλματος. Περιλαμβάνεται, συνεπώς, η παροχή έργου ή ανεξάρτητων υπηρεσιών, με διαρκή, σταθερή και συστηματική απασχόληση, επί συγκεκριμένου αντικειμένου, χωρίς ο υπάλληλος να τελεί σε σχέση εξάρτησης με τον εργοδότη.
Τέλος, κατά την κρίση του Συμβουλίου, απαιτείται πράγματι άδεια από το αρμόδιο αποφασιστικό όργανο για την άπαξ ή την επ’ ευκαιρία ή το τυχαίως έργο ή εργασία με αμοιβή, παρά το γεγονός ότι τα ανωτέρω δεν προϋποθέτουν σταθερή και συστηματική απασχόληση του υπαλλήλου.
Απόσπασμα γνωμοδότησης
Εν όψει των παραπάνω, στην έννοια του ιδιωτικού έργου ή εργασίας, κατ’ άρθρο 31 παρ.1 του Υ.Κ., εμπίπτει, εκτός από εκείνο που παρέχεται σε ιδιώτη εργοδότη και εκείνο που παρέχεται στο Δημόσιο ή σε δημόσιους φορείς (ν.π.δ.δ., Α.Ε.Ι., ΟΤΑ κ.λ.π.), ακόμα δε και προς τον ίδιο τον φορέα κύριας απασχόλησης του υπαλλήλου, για την εξυπηρέτηση αναγκών του τελευταίου που διαχωρίζονται σαφώς από τα καθήκοντα της υπαλληλικής θέσης αυτού (Ελ.Συν. Πράξεις I Τμ. 24/2015, 124/2011, 59/2010, 65/2009, ΝΣΚ 109/2019), καθώς κρίσιμο στοιχείο αποτελεί η φύση της έννομης σχέσης, στο πλαίσιο της οποίας παρέχεται η εργασία, ως ιδιωτικού δικαίου και όχι ο ιδιωτικός ή δημόσιος χαρακτήρας του φορέα στον οποίο αυτή προσφέρεται (ΕΣ ΚΠΕΔ στο Ι Τμ. 252/2018, 196/2017, 166/2016, 220/2015, ΝΣΚ 251/2016, 134/2013).
Η προβλεπόμενη από τις διατάξεις του άρθρου 31 Υ.Κ. άδεια πρέπει να αφορά σε ιδιωτικό έργο ή εργασία δηλ. να παρέχεται με σκοπό την αμοιβή του ενδιαφερομένου. Ο νομοθέτης αναφέρεται στην εν γένει άσκηση ιδιωτικού έργου με αμοιβή, προκειμένου στο εννοιολογικό περιεχόμενο της ερμηνευόμενης ρύθμισης, να περιλάβει κάθε εξωυπηρεσιακή δραστηριότητρα του υπαλλήλου, όπως η άσκηση ελευθέριου επαγγέλματος αυτοτελώς, δηλαδή, χωρίς να τελεί ο υπάλληλος σε σχέση εξάρτησης από εργοδότη. Ως ιδιωτικό έργο ή εργασία νοείται τόσο η παροχή αυτής ταύτης εξαρτημένης εργασίας όσο και η προσφορά υπηρεσιών ελευθέριου επαγγέλματος, δηλαδή της παροχής έργου ή ανεξάρτητων υπηρεσιών, με διαρκή, σταθερή και συστηματική απασχόληση, επί συγκεκριμένου αντικειμένου, χωρίς να τελεί ο υπάλληλος σε σχέση εξάρτησης με τον εργοδότη (ΝΣΚ 447/2009), ακόμη δε και η μίσθωση έργου κατά την έννοια των διατάξεων των άρθρων 681 επ. ΑΚ. Τούτο διότι από τη διάταξη του άρθρου 31 παρ. 3 του ΥΚ απαγορεύεται μεν η κτήση της εμπορικής ιδιότητας, όχι δε η απλή διενέργεια ορισμένων εμπορικών πράξεων (π.χ. ελευθέρια επαγγέλματα, άσκηση έργου ή ιδιωτικής εργασίας υπηρεσιών αστικής φύσης κ.λ.π.) Η κτήση της εμπορικής ιδιότητας συνιστά πραγματικό γεγονός, το οποίο χρήζει ανάλογης απόδειξης.
Η άσκηση εμπορίας είναι επίσης, πραγματικό, κατά βάση, γεγονός που προϋποθέτει προηγούμενη έρευνα των επαγγελματικών συνθηκών. Συνεπώς, η κρίση για το εάν κάποιο πρόσωπο έχει την εμπορική ιδιότητα, δύναται να εξαχθεί μόνο μετά από περιπτωσιολογική εξέταση της υπ΄αυτού ασκούμενης επαγγελματικής δραστηριότητας, καθώς και των συνθηκών άσκησης αυτής (Τάχος-Συμεωνίδης: «Ερμηνεία Υπαλληλικού Κώδικα» Γ΄ έκδ.σελ. 304, 363 επ. Γνωμ. ΝΣΚ 37/2002, 368/2005, Ν. Ρόκας : «Στοιχεία Εμπορικού Δικαίου (1) Γεικό Μέρος 2η εκδ. σελ. 24).
Δείτε αναλυτικά τη γνωμοδότηση στο nsk.gov.gr
