ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ
ΥΠΟΥΡΓΟΣ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ
ΝΟΜΙΚΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΟΥ ΚΡΑΤΟΥΣ
Αριθμός Ατομικής Γνωμοδότησης 135/2021
Αριθμ.ερωτήματος: το με αριθ.πρωτ. ………/30.8.2021 έγγραφο του Διοικητή του e-ΕΦΚΑ.
Περίληψη ερωτήματος: Εάν για τον υπολογισμό του δικαιώματος της κανονικής άδειας των απασχολούμενων, δυνάμει της προσωρινής διαταγής του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών που εκδόθηκε κατά την διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων, η απασχόλησή τους θεωρείται συνεχής στον ίδιο εργοδότη (e-ΕΦΚΑ) ή εάν παρόλο που η απασχόληση των εν λόγω προσώπων διέπεται από τους ίδιους όρους και προϋποθέσεις, το δικαίωμα τους θα υπολογιστεί με βάση το χρόνο απασχόλησής τους, όπως θα ίσχυε σε περίπτωση σύναψης νέας σύμβασης εργασίας.
Ιστορικό
Από το ανωτέρω έγγραφο του ερωτήματος και τα συνοδεύοντα αυτό έγγραφα, προκύπτει το εξής πραγματικό:
1. Με την με αριθμό ΣΟΧ1/2019 (αρ.πρωτ.369942/22.3.2019) ανακοίνωση ο Ενιαίος Φορέας Κοινωνικής Ασφάλισης προέβη σε πρόσκληση για τη σύναψη συμβάσεων εργασίας ιδιωτικού δικαίου ορισμένου χρόνου διάρκειας έως δεκαοκτώ (18) μηνών, για την κάλυψη αναγκών καθαριότητας σε υπηρεσίες του Ε.Φ.Κ.Α., που εκδόθηκε σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 21 του ν. 2190/1994 (Α’28), όπως έχει τροποποιηθεί και ισχύει, και σε συνδυασμό με τις διατάξεις των άρθρων 25 παρ. 9 του ν. 4440/2016, 64 του ν.4590/2017 (Α’191), ένατο του ν. 4057/2012 (Α’54), δεύτερο του ν. 4528/2018 (Α’50) και σε εφαρμογή της ΔΙΠΑΑΔ /Φ.ΕΠ.1 /637/οικ.2613/19.1.2018 (Β’79) κ.υ.α. Με την τελευταία απόφαση καθορίστηκαν τα απαιτούμενα προσόντα και εξειδικεύτηκαν τα κριτήρια του άρθρου 21 του ν. 2190/1994, η προθεσμία και ο τρόπος υποβολής των αιτήσεων των υποψηφίων, τα απαιτούμενα δικαιολογητικά καθώς και κάθε θέμα σχετικά με τη διαδικασία πρόσληψης. Κατόπιν της ως άνω ανακοίνωσης και της υποβολής αιτήσεων, καταρτίστηκαν προσωρινοί πίνακες επιτυχόντων, οι οποίοι κλήθηκαν να προσκομίσουν τα απαιτούμενα για την πρόσληψή τους δικαιολογητικά και οι οποίοι ακολούθως, σύναψαν με τον Φορέα συμβάσεις εργασίας ιδιωτικού δικαίου ορισμένου χρόνου από 18.9.2019 και για χρονικό διάστημα δεκαοκτώ(18) μηνών. Μετά την ολοκλήρωση από το Ανώτατο Συμβούλιο Επιλογής Προσωπικού του ελέγχου νομιμότητας και του κατ’ ένσταση ελέγχου, με το με αριθ. 11347/22.1.2021 έγγραφο της Υπηρεσίας ανακοινώθηκαν οι οριστικοί πίνακες επιτυχόντων και επιλαχόντων που αφορά την πρόσληψη 448 ατόμων ειδικότητας ΥΕ Προσωπικού Καθαριότητας.
Στη συνέχεια με την με αριθμ. 119141/5.4.2021 (ΑΔΑ:6ΙΨΩ46ΜΑΠΣ-Ψ4Φ) απόφαση του Διοικητή του e-ΕΦΚΑ, η οποία εκδόθηκε σε εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 11 του ν. 4783/2021 (Α’38), σύμφωνα με την οποία «Συμβάσεις εργασίας ιδιωτικού δικαίου ορισμένου χρόνου του προσωπικού που απασχολείται για την κάλυψη των αναγκών καθαριότητας των κτιρίων του Ηλεκτρονικού Εθνικού Φορέα Κοινωνικής Ασφάλισης (e-ΕΦΚΑ), οι οποίες λήγουν από την έναρξη ισχύος του παρόντος και εφεξής, παρατείνονται για λόγους δημόσιας υγείας έως τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων υπηρεσιών καθαριότητας και πάντως όχι πέραν της 31ης Μαΐου 2021» παρατάθηκαν οι συμβάσεις διακοσίων τριών (203) εκ των άνω συμβασιούχων και οι οποίες έληξαν την 31.5.2021.
2. Την 27.5.2021 επιδόθηκε στην ερωτώσα Υπηρεσία (Γενική Διεύθυνση Διοικητικής Υποστήριξης, Τεχνικών Υπηρεσιών και Στέγασης/Διεύθυνση Ανθρώπινου Δυναμικού/Τμήμα Διοίκησης Ανάπτυξης και Αξιολόγησης) η από 10.5.2021 αίτηση δεκατριών (13) συμβασιούχων κατά του ΕΦΚΑ, απευθυνόμενη στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών για τη λήψη ασφαλιστικών μέτρων, της οποίας χρόνος συζήτησης ορίστηκε η 17.9.2021. Με την εν λόγω αίτηση οι συμβασιούχοι ζήτησαν να συνεχισθεί η απασχόλησή τους στον ΕΦΚΑ μετά την λήξη των συμβάσεών τους και να αναγνωρισθεί η εργασία τους ως σχέση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, καθώς και την έκδοση προσωρινής διαταγής με όμοιο περιεχόμενο. Πράγματι, εκδόθηκε η από 2.6.2021 προσωρινή διαταγή του Προέδρου Πρωτοδικών Αθηνών, με την οποία διατάχθηκε ο ΕΦΚΑ, προσωρινά μέχρι τη συζήτηση της αίτησης και υπό τον όρο της συζήτησης της αίτησης κατά την ορισθείσα δικάσιμο, να απασχολεί τους αιτούντες στη θέση, ειδικότητα και με τις αποδοχές που λαμβάνουν.
3. Στη συνέχεια η Υπηρεσία αναφέρεται στο κείμενο των διατάξεων του άρθρου 20 του π.δ. 410/1988 (Α’191) που διέπει τη χορήγηση κανονικής άδειας στους υπαλλήλους με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου ορισμένου χρόνου του Δημοσίου, ΟΤΑ και ΝΠΔΔ καθώς και στο κείμενο της με αρ.πρωτ. ΔΙΔΑΔ/Φ.69/117/οικ.11102/28-05-2020 εγκυκλίου του Υπουργείου Εσωτερικών με την οποία δόθηκαν διευκρινίσεις σε θέματα αδειών των δημοσίων υπαλλήλων και θέτει το εν λόγω ερώτημα.
Νομοθετικό πλαίσιο
4. Στις διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3, 95 παρ. 5 και 103 παρ. 1, 2, 7 και 8 του Συντάγματος ορίζονται μεταξύ άλλων τα εξής::
Άρθρο 93
**3. Κάθε δικαστική απόφαση πρέπει να είναι ειδικά και εμπεριστατωμένα αιτιολογημένη και απαγγέλλεται σε δημόσια συνεδρίαση.
Άρθρο 95
5. Η διοίκηση έχει υποχρέωση να συμμορφώνεται προς τις δικαστικές αποφάσεις. Η παράβαση της υποχρέωσης αυτής γεννά ευθύνη για κάθε αρμόδιο όργανο, όπως νόμος ορίζει. Νόμος ορίζει τα αναγκαία μέτρα για τη διασφάλιση της συμμόρφωσης της διοίκησης.
Άρθρο 103
«1. Οι δημόσιοι υπάλληλοι είναι εκτελεστές της θέλησης του Κράτους και υπηρετούν το Λαό’ οφείλουν πίστη στο Σύνταγμα και αφοσίωση στην Πατρίδα. Τα προσόντα και ο τρόπος του διορισμού τους ορίζονται από το νόμο.
2. Κανένας δεν μπορεί να διοριστεί υπάλληλος σε οργανική θέση που δεν είναι νομοθετημένη. Εξαιρέσεις μπορεί να προβλέπονται από ειδικό νόμο, για να καλυφθούν απρόβλεπτες και επείγουσες ανάγκες με προσωπικό που προσλαμβάνεται για ορισμένη χρονική περίοδο με σχέση ιδιωτικού δικαίου.
3…4..5…6..
**7. Η πρόσληψη υπαλλήλων στο Δημόσιο και στον ευρύτερο δημόσιο τομέα, όπως αυτός καθορίζεται κάθε φορά, πλην των περιπτώσεων της παραγράφου 5, γίνεται είτε με διαγωνισμό είτε με επιλογή σύμφωνα με προκαθορισμένα και αντικειμενικά κριτήρια και υπάγεται στον έλεγχο ανεξάρτητης αρχής, όπως νόμος ορίζει…..
**8. Νόμος ορίζει τους όρους, και τη χρονική διάρκεια των σχέσεων εργασίας ιδιωτικού δικαίου στο Δημόσιο και τον ευρύτερο δημόσιο τομέα, όπως αυτός καθορίζεται κάθε φορά, για την κάλυψη είτε οργανικών θέσεων και πέραν των προβλεπομένων στο πρώτο εδάφιο της παραγράφου 3 είτε πρόσκαιρων είτε απρόβλεπτων και επειγουσών αναγκών κατά το δεύτερο εδάφιο της παραγράφου 2.Νόμος ορίζει επίσης τα καθήκοντα που μπορεί να ασκεί το προσωπικό του προηγούμενου εδαφίου. Απαγορεύεται η από το νόμο μονιμοποίηση προσωπικού που υπάγεται στο πρώτο εδάφιο ή η μετατροπή των συμβάσεων του σε αορίστου χρόνου…»
5. Στις διατάξεις των άρθρων 321, 322 παρ.1, 324, 325, 663, 682 παρ.1, 691 Α, 692 παρ.4, 700 παρ.3,731, του ΚΠολΔ., ορίζονται τα ακόλουθα:
Άρθρο 321. – Όσες οριστικές αποφάσεις των πολιτικών δικαστηρίων δεν μπορούν να προσβληθούν με Ανακοπή Ερημοδικίας και έφεση είναι τελεσίδικες και αποτελούν Δεδικασμένο.
Άρθρο 322.- 1. Το Δεδικασμένο εκτείνεται στο ουσιαστικό ζήτημα που κρίθηκε, αν η απόφαση έκρινε οριστικά για μια έννομη σχέση που έχει προβληθεί με αγωγή, Ανταγωγή, Κύρια παρέμβαση ή ενσταση συμψηφισμού. Το Δεδικασμένο εκτείνεται επίσης και στο δικονομικό ζήτημα που κρίθηκε οριστικά.
Άρθρο 324.- Δεδικασμένο υπάρχει μεταξύ των ίδιων προσώπων με την ίδια ιδιότητα μόνο για το δικαίωμα που κρίθηκε και εφόσον πρόκειται για το ίδιο αντικείμενο και την ίδια ιστορική και νομική αιτία.
Άρθρο 325.- «Το Δεδικασμένο ισχύει υπέρ και κατά 1) των διαδίκων,»
Άρθρο 663 «-Κατά την ειδική διαδικασία των άρθρων 664 έως 676 δικάζονται 1) οι διαφορές από παροχή εξαρτημένης εργασίας ή και από οποιαδήποτε άλλη αιτία με αφορμή την παροχή της εργασίας αυτής μεταξύ των εργαζομένων ή των διαδόχων τους ή εκείνων που κατά νόμο έχουν δικαίωμα από την παροχή της εργασίας τους και των εργοδοτών ή των διαδόχων τους, 2)………»
Άρθρο 682
«1. Κατά την ειδική διαδικασία των άρθρων 683 έως 703 τα δικαστήρια, σε επείγουσες περιπτώσεις ή για να αποτραπεί επικείμενος κίνδυνος, μπορούν να διατάζουν ασφαλιστικά μέτρα για την εξασφάλιση ή διατήρηση ενός δικαιώματος ή τη ρύθμιση μιας κατάστασης και να τα μεταρρυθμίζουν ή να τα ανακαλούν. Το δικαίωμα είναι δυνατό να εξαρτάται από αίρεση ή προθεσμία ή να αφορά μέλλουσα απαίτηση…….»
«Άρθρο 691A το οποίο προστέθηκε με το άρθρο πέμπτο άρθρου 1 Ν.4335/2015, ΦΕΚ Α 87.Έναρξη ισχύος, σύμφωνα με το άρθρο ένατο παρ.4 του αυτού άρθρου και νόμου από 1.1.2016.
1. Αν το δικαστήριο κρίνει ότι υπάρχει ανάγκη, έχει το δικαίωμα, μόλις κατατεθεί η αίτηση και ώσπου να εκδοθεί απόφασή του, να εκδώσει και αυτεπαγγέλτως προσωρινή διαταγή, που καταχωρίζεται κάτω από την αίτηση ή στα πρακτικά, σχετικά με τα μέτρα που πρέπει να ληφθούν έως την έκδοση της απόφασής του για την εξασφάλιση ή τη διατήρηση του δικαιώματος ή τη ρύθμιση της κατάστασης.
2. Για την έκδοση προσωρινής διαταγής καλείται με οποιονδήποτε τρόπο ο καθ’ ου η αίτηση, αν ο δικαστής κρίνει αναγκαία την εμφάνισή του. Αν γίνει δεκτό το αίτημα για έκδοση προσωρινής διαταγής η σχετική αίτηση ασφαλιστικών μέτρων προσδιορίζεται για συζήτηση μέσα σε τριάντα (30) ημέρες. Αναβολή της συζήτησης δεν επιτρέπεται, διαφορετικά παύει αυτοδικαίως η ισχύς της προσωρινής διαταγής, εκτός αν αυτή παραταθεί από το δικαστήριο που δικάζει την αίτηση. Σε κάθε περίπτωση ο καθ’ ου η αίτηση διατηρεί το δικαίωμα να ζητήσει την ανάκληση της προσωρινής διαταγής. Άρθρο 692
…4. Τα Ασφαλιστικά μέτρα δεν πρέπει να συνίστανται στην ικανοποίηση του δικαιώματος του οποίου ζητείται η εξασφάλιση ή η διατήρηση.
Άρθρο 700
«3. Οι προσωρινές διαταγές που αναφέρονται στο άρθρο 691Α εκτελούνται μόλις καταχωριστούν, κάτω από την αίτηση ή στα πρακτικά, με βάση σημείωση του δικαστή που τις εξέδωσε και, αν πρόκειται για πολυμελές δικαστήριο, του προέδρου του.»
Άρθρο 731
«-Το δικαστήριο δικαιούται να διατάξει ως ασφαλιστικό μέτρο την ενέργεια, παράλειψη ή ανοχή ορισμένης πράξης από εκείνον κατά του οποίου στρέφεται η αίτηση.»
6. Στα άρθρα 648,669 και 672 του Αστικού Κώδικα ορίζονται:
Άρθρο 648 (Έννοια)
«Με τη σύμβαση εργασίας ο εργαζόμενος έχει υποχρέωση να παρέχει, για ορισμένο ή αόριστο χρόνο, την εργασία του στον εργοδότη και αυτός να καταβάλει το συμφωνημένο μισθό »
Άρθρο 669 (Λήξη της σύμβασης)
«Η σύμβαση εργασίας παύει αυτοδικαίως, όταν λήξει ο χρόνος για τον οποίο συνομολογήθηκε.»
Άρθρο 672 (Καταγγελία για σπουδαίο λόγο)
«Καθένα από τα μέρη έχει δικαίωμα σε κάθε περίπτωση να καταγγείλει οποτεδήποτε τη σύμβαση για σπουδαίο λόγο, χωρίς να τηρήσει προθεσμία. Το δικαίωμα αυτό δεν μπορεί να αποκλειστεί με συμφωνία.»
7. Στις διατάξεις του άρθρου 21παρ.1 του ν.2190/1994 (A’28) το οποίο τιτλοφορείται «Προσωπικό με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου ορισμένου χρόνου για κάλυψη παροδικών αναγκών» ορίζεται:
«1. Οι δημόσιες υπηρεσίες και τα νομικά πρόσωπα της παρ. 1 του άρθρου 14 του παρόντος νόμου επιτρέπεται να απασχολούν προσωπικό με σύμβαση εργασίας ιδιωτικού δικαίου ορισμένου χρόνου για αντιμετώπιση εποχιακών ή άλλων περιοδικών ή πρόσκαιρων αναγκών, με τις προϋποθέσεις και τη διαδικασία των επόμενων παραγράφων.
2. Η διάρκεια της απασχόλησης του προσωπικού της παρ. 1 δεν μπορεί να υπερβαίνει τους οκτώ (8) μήνες μέσα σε συνολικά χρόνο δώδεκα (12) μηνών.»
8. Στις διατάξεις του όγδοου άρθρου παρ.1 του ν 4506/2017 (Α’191) ορίζεται:
Άρθρο όγδοο
«1. Για την κάλυψη των αναγκών καθαριότητας και φύλαξης των Υπουργείων, των εποπτευόμενων από αυτά φορέων και των ανεξαρτήτων αρχών, επιτρέπεται η πρόσληψη προσωπικού με σύμβαση ιδιωτικού δικαίου ορισμένου χρόνου διάρκειας έως δεκαοκτώ (18) μηνών, σύμφωνα με τις διατάξεις του παρόντος.» Περαιτέρω, με την με αριθμ. 119141/5.4.2021 (ΑΔΑ:6ΙΨΩ46ΜΑΠΣ-Ψ4Φ) απόφαση του Διοικητή του e-ΕΦΚΑ, η οποία εκδόθηκε σε εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 11 του ν. 4783/2021 (Α’38), ορίστηκε: «Συμβάσεις εργασίας ιδιωτικού δικαίου ορισμένου χρόνου του προσωπικού που απασχολείται για την κάλυψη των αναγκών καθαριότητας των κτιρίων του Ηλεκτρονικού Εθνικού Φορέα Κοινωνικής Ασφάλισης (e-ΕΦΚΑ), οι οποίες λήγουν από την έναρξη ισχύος του παρόντος και εφεξής, παρατείνονται για λόγους δημόσιας υγείας έως τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων υπηρεσιών καθαριότητας και πάντως όχι πέραν της 31ης Μαΐου 2021»
9. Στις διατάξεις των άρθρων 1, 20 παρ. 1, 4, 6, και 69 του π.δ.410/1988 «Κωδικοποίηση σε ενιαίο κείμενο των διατάξεων της κείμενης νομοθεσίας, που αφορούν το προσωπικό με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου του Δημοσίου, των Οργανισμών Τοπικής Αυτοδιοίκησης και των λοιπών Νομικών Προσώπων Δημοσίου Δικαίου» (Α’ 191) ορίζονται τα εξής:
Άρθρο 1
«Η πρόσληψη προσωπικού με σύμβαση εργασίας ιδιωτικού δικαίου από το δημόσιο, τους οργανισμούς τοπικής αυτοδιοίκησης (Ο.Τ.Α.) και τα λοιπά νομικά πρόσωπα δημόσιου δικαίου (Ν.Π.Δ.Δ.) επιτρέπεται μόνο:
α) Για την κάλυψη οργανικών θέσεων ειδικού επιστημονικού προσωπικού,καθώς και τεχνικού ή βοηθητικού προσωπικού που προβλέπεται από τις διατάξεις της κείμενης νομοθεσίας. Επίσης, για την κάλυψη οργανικών θέσεων μερικής ή περιοδικής απασχόλησης για προσωπικό καθαριότητας και λοιπό βοηθητικό προσωπικό β)……..γ) Για την κάλυψη παροδικών αναγκών που δεν είναι απρόβλεπτες και επείγουσες».
Άρθρο 20 «Κανονική άδεια»
«1. Ο προσλαμβανόμενος, μετά τη συμπλήρωση δώδεκα μηνών (βασικός χρόνος συνεχούς απασχόλησης στην υπηρεσία που προσλαμβάνεται,δικαιούται, για κάθε ημερολογιακό έτος, κανονική άδεια απουσίας με πλήρεις αποδοχές είκοσι τέσσερις (24) εργάσιμες ημέρες και αν εφαρμόζεται σύστημα πενθήμερης εβδομάδας εργασίας είκοσι (20) εργάσιμες ημέρες, χωρίς να υπολογίζεται σ αυτές η ημέρα της εβδομάδας κατά την οποία δεν απασχολείται λόγω του εφαρμοζόμενου συστήματος εργασίας.
Η άδεια αυτή επαυξάνεται κατά μια εργάσιμη ημέρα για κάθε έτος απασχόλησης επιπλέον του βασικού χρόνου των δώδεκα μηνών και μέχρι είκοσι έξι (26) εργάσιμες ημέρες για τους μισθωτούς με σύστημα πενθήμερης εργασίας μέχρι είκοσι δύο (22) εργάσιμες ημέρες.Η υπηρεσία στην οποία ανήκει ο μισθωτός χορηγεί υποχρεωτικά την κανονική άδεια που δικαιούται για κάθε ημερολογιακό έτος και σε περίπτωση που ο μισθωτός δεν την έχει ζητήσει. Η λήψη της άδειας είναι υποχρεωτική για το μισθωτό. Η μη χορήγηση, ο περιορισμός ή η ανάκληση της κανονικής άδειας επιτρέπεται μόνο για την αντιμετώπιση έκτακτων ή εξαιρετικών υπηρεσιακών αναγκών.Ο μισθωτός δικαιούται αποζημίωση, αν δεν του χορηγηθεί για οποιοδήποτε λόγο η κανονική άδεια που δικαιούται για κάθε έτος, σύμφωνα με τις κείμενες διατάξεις. Ο εργοδότης καταβάλλει στο μισθωτό ως αποζημίωση τις αντίστοιχες αποδοχές των ημερών άδειας που δεν χορηγήθηκαν, προσαυξημένες κατά 25%. Μισθωτός με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου αόριστου χρόνου δικαιούται, αντί για αποζημίωση, να κάνει χρήση της κανονικής άδειας που δεν του χορηγήθηκε μέσα στο επόμενο έτος.2 3 4. Αν λυθεί η σχέση εργασίας μισθωτού με οποιοδήποτε τρόπο, πριν λάβει την κανονική άδεια που του οφείλεται, ο μισθωτός δικαιούται τις αποδοχές τις οποίες θα έπαιρνε, αν του εχορηγείτο η άδεια. 5…..6. Κατά τα λοιπά εφαρμόζονται στο προσωπικό αυτό οι κείμενες διατάξεις της εργατικής νομοθεσίας (Α.Ν. 539/1945, όπως αυτός ισχύει). 7…..»
Άρθρο 69 «Άδειες»
«Οι διατάξεις του άρθρου 20, με εξαίρεση το τελευταίο εδάφιο της παρ.1 και την παράγραφο 7, και των άρθρων 21, 23, 24 παρ. 3 και 26 του παρόντος, εφόσον συμβιβάζονται, εφαρμόζονται ανάλογα και στο προσωπικό του Κεφαλαίου αυτού.» 10. Στις δε διατάξεις του άρθρου 2 παρ.1 του α.ν. 539/1945 η οποία είχε αντικατασταθεί με την παρ.1 άρθρου 13 Ν.3227/2004, αντικαταστάθηκε και με την παρ.1 άρθρ.1 Ν. 3302/2004, ΦΕΚ Α 267/28.12.2004, ορίζεται: Άρθρον 2
«1.α. Κάθε μισθωτός από την έναρξη της εργασίας του σε υπόχρεη επιχείρηση και μέχρι τη συμπλήρωση δώδεκα (12) μηνών συνεχούς απασχόλησης, δικαιούται να λάβει ποσοστό της ετήσιας κανονικής άδειας με αποδοχές κατ αναλογία με το χρόνο εργασίας που έχει συμπληρώσει στην ίδια υπόχρεη επιχείρηση. Το ποσοστό αυτό υπολογίζεται με βάση ετήσια άδεια εικοσιτεσσάρων εργάσιμων ημερών ή αν στην επιχείρηση εφαρμόζεται σύστημα πενθήμερης εβδομαδιαίας εργασίας, είκοσι (20) εργάσιμων ημερών, χωρίς να υπολογίζεται σε αυτές η ημέρα της εβδομάδας κατά την οποία δεν απασχολούνται οι μισθωτοί λόγω του εφαρμοζόμενου συστήματος εργασίας.
β. Ο εργοδότης υποχρεούται μέχρι τη λήξη του πρώτου ημερολογιακού έτους, εντός του οποίου προσελήφθη ο μισθωτός να χορηγεί σε αυτόν την παραπάνω αναλογία της κανονικής άδειας.
Κατά το δεύτερο ημερολογιακό έτος, ο μισθωτός δικαιούται να λάβει την ετήσια κανονική άδεια με αποδοχές, η οποία αναλογεί στο χρόνο απασχόλησής του στην υπόχρεη επιχείρηση και υπολογίζεται σύμφωνα με το δεύτερο εδάφιο της περίπτωσης α’. Η άδεια αυτή επαυξάνεται κατά μία (1) εργάσιμη ημέρα για κάθε έτος απασχόλησης επιπλέον του πρώτου μέχρι τις είκοσι έξι (26) εργάσιμες ημέρες ή μέχρι και τις είκοσι δύο (22) εργάσιμες ημέρες αν στην επιχείρηση εφαρμόζεται σύστημα πενθήμερης εβδομαδιαίας εργασίας.
Για καθένα από τα επόμενα ημερολογιακά έτη, ο μισθωτός δικαιούται να λάβει από την 1η Ιανουαρίου εκάστου έτους, την κανονική ετήσια άδεια με αποδοχές, η οποία υπολογίζεται σύμφωνα με το προηγούμενο εδάφιο.
Η ετήσια άδεια με αποδοχές, καθώς και το επίδομα αδείας, εκτός από τις διατάξεις του νόμου αυτού διέπονται και από τις λοιπές συναφείς διατάξεις της εργατικής νομοθεσίας.»
Ερμηνεία και Εφαρμογή Διατάξεων
Από τις προαναφερόμενες διατάξεις, ερμηνευόμενες αυτοτελώς και σε συνδυασμό μεταξύ τους, ενόψει και όλου του νομικού πλαισίου εντός του οποίου εντάσσονται και του σκοπού που εξυπηρετούν, συνάγονται τα ακόλουθα:
11. Κατ’ άρθρο 321 ΚΠολΔ, δεδικασμένο, το οποίο εκτείνεται και στο ουσιαστικό ζήτημα ορισμένης έννομης σχέσης που κρίθηκε οριστικά και προβλήθηκε με αγωγή, ανταγωγή, κύρια παρέμβαση ή ένσταση συμψηφισμού, παράγουν οι τελεσίδικες αποφάσεις των πολιτικών δικαστηρίων , αναγνωριστικές ή καταψηφιστικές (ΟλΝΣΚ126/2019). Εξάλλου, συμμόρφωση προς δικαστική απόφαση κατά την έννοια του άρθρου 95 του Συντάγματος σημαίνει αποδοχή από το Δημόσιο των με δύναμη δεδικασμένου εξοπλισμένων δικαστικών κρίσεων, όπως για τον χαρακτήρα της σύμβασης ως τέτοιας αορίστου χρόνου κ.λ.π. Επιπλέον το Δημόσιο εκπληρώνει την υποχρέωση συμμόρφωσης και με τις ενέργειές του που είναι αναγκαίες για την εκπλήρωση των προσδιορισμένων στο διατακτικό της απόφασης υποχρεώσεων ενέργειας.(ΝΣΚ adhoc 126/2019, 306/2014).
12. Η προσωρινή διαταγή αποτελεί λειτουργικά αναπόσπαστο μέρος της διαδικασίας των ασφαλιστικών μέτρων με ευρύτατη εφαρμογή στη δικαστηριακή πρακτική. Η παροχή προσωρινής δικαστικής προστασίας με την έκδοση της απόφασης ασφαλιστικών μέτρων συχνά στην πράξη θα είναι ανεπαρκής, αν μέχρι την έκδοση της αντίστοιχης απόφασης δημιουργηθούν τετελεσμένα γεγονότα που θα καταστήσουν αναποτελεσματική την οριστική δικαστική προστασία. Την πρακτική αναγκαιότητα αυτή καλύπτει θεσμικά η προσωρινή διαταγή [Διαδικαστικά ζητήματα προσωρινής διαταγής,Παν.Γιαννόπουλου, Εισήγηση στην ημερίδα επιμόρφωσης της Εθνικής Σχολής Δικαστικών Λειτουργών (25- 26.9.2018) αναρτημένη στην ιστοσελίδα www.esdi.gr.].
Σύμφωνα με το νέο άρθρο 691Α του ΚΠολΔ, (όπως εισήχθη με τον ν. 4335/2015), καθιερώνεται η δυνατότητα έκδοσης προσωρινής διαταγής από το Δικαστήριο, μετά από αίτηση διαδίκων, ή αυτεπαγγέλτως από το ίδιο το Δικαστήριο, μέχρι την έκδοση απόφασης επί της αίτησης λήψης ασφαλιστικού μέτρου. Σύμφωνα με την κρατούσα γνώμη στη νομολογία και από το συνδυασμό των άρθρων 691 Α και 700 παρ.3 ΚΠολΔ προκύπτει ότι η προσωρινή διαταγή η οποία καθορίζει τα ασφαλιστικά μέτρα που πρέπει να ληφθούν αμέσως, αποτελεί μια δικαστική προστασία με τη μορφή της προσωρινής ρύθμισης της κατάστασης μέχρι να εκδοθεί απόφαση επί της αίτησης των ασφαλιστικών μέτρων. Δεν είναι δικαστική απόφαση, αφού δεν περιέχει αυθεντική διάγνωση της έννομης σχέσης που ρυθμίζει, στερείται των κατά το άρθρο 93παρ.3 του Συντάγματος και 305 ΚΠολΔ στοιχείων της δικαστικής απόφασης, που ανάγονται από το νόμο σε προϋποθέσεις του κύρους αυτής και δεν υποβάλλεται σε δημοσίευση, η οποία αποτελεί κατά το άρθρο 313 παρ.1 του ΚΠολΔ προϋπόθεση του υπαρκτού της δικαστικής απόφασης. Είναι όμως τίτλος εκτελεστός, από αυτούς που αναφέρονται στο άρθρο 904 παρ.2 περ.ζ ΚΠολΔ. Περαιτέρω, οι διατάξεις των άρθρων 691Α και 700 παρ.3 ΚΠολΔ καθιερώνουν τη δεσμευτικότητα των προσωρινών διαταγών, καθώς ορίζουν ότι οι προσωρινές διαταγές διαλαμβάνουν τα μέτρα που πρέπει να ληφθούν αμέσως έως την έκδοση της απόφασης του δικαστηρίου για την εξασφάλιση ή τη διατήρηση του δικαιώματος ή τη ρύθμιση της κατάστασης και ότι εκτελούνται μόλις καταχωριστούν, κάτω από την αίτηση ή στα πρακτικά, με βάση σημείωση του δικαστή που τις εξέδωσε. Με την προσωρινή διαταγή, όπως και με την απόφαση των ασφαλιστικών μέτρων, δεν τέμνεται η διαφορά ούτε βεβαιώνεται κατά τρόπο μη επιδεχόμενο αμφισβήτηση η ύπαρξη της απαίτησης, παρά μόνο προσωρινά, αφού όχι μόνον είναι επιτρεπτή στον αντίδικο η άσκηση σχετικής αγωγής αλλά κατά κανόνα επιβάλλεται και στον αιτούμενο τη λήψη του ασφαλιστικού μέτρου. Αποτελεί, επομένως, μια ιδιόμορφη δικαστική απόφαση, ρυθμίζουσα χωρίς δύναμη δεδικασμένου και προσωρινά μια διαφορά, εξοπλισμένη όμως από το νόμο (άρθρα 691Α, 904 ΚΠολΔ) με δύναμη εκτελεστότητας και η μη συμμόρφωση προς τη νόμιμη υποχρέωση εκτέλεσης αυτής, πέρα της παραβίασης της ρητής διάταξης περί εκτέλεσής της και της όμοιας Συνταγματικής επιταγής προς τούτο του άρθρου 95 αυτού παραβιάζει και το άρθρο 6 της ΕΣΔΑ (όπ.αν.ΝΣΚ 126/2019, με περαιτέρω παραπομπές στη νομολογία).
13. Περαιτέρω, σύμφωνα με τη νομολογία (Πρακτικά Συνεδρίασης Ολομ. Ε.Σ. της 19.5.2010, ΑΠ 75/2014, ΑΠ 618/2003), αντικείμενο της δίκης των ασφαλιστικών μέτρων δεν είναι το εριζόμενο δικαίωμα του ουσιαστικού δικαίου, αλλά το δικονομικής φύσης δικαίωμα του αιτούντα να αξιώσει τη λήψη προσωρινής προστασίας, να ζητήσει δηλαδή από το Δικαστήριο τη διάπλαση μιας έννομης κατάστασης που να διασφαλίζει το κινδυνεύον ουσιαστικό δικαίωμα, το οποίο αποτελεί αντικείμενο της κύριας δίκης. Από τα ανωτέρω συνάγεται ότι, όταν ο Δικαστής διατάσσει τον εργοδότη, με την προσωρινή διαταγή ή με την απόφαση των ασφαλιστικών μέτρων, να αποδέχεται προσωρινά τις υπηρεσίες του συμβασιούχου εργασίας και μετά τη λήξη της σύμβασής του, το ζήτημα που κρίθηκε ως κύριο συνίσταται στην ύπαρξη δικονομικού δικαιώματος του συμβασιούχου να ζητήσει προσωρινή προστασία από τη δυσμενή κατάσταση που επέφερε σε βάρος του η λύση της έως τότε σύμβασής του. Συνεπώς, το κινδυνεύον δικαίωμα του συμβασιούχου, για το οποίο αιτείται αυτός προσωρινή προστασία, δεν είναι το δικαίωμά του να απασχολείται άμεσα ως υπάλληλος Ι.Δ.Α.Χ., διότι αυτό θα τύχει προστασίας μέσω της αυθεντικής δικαστικής διάγνωσης της κύριας δίκης επί της αγωγής και μάλιστα αναδρομικά(ΝΣΚ126/2019), αλλά το δικαίωμα να διατηρήσει τη διακοπείσα, λόγω λύσης, επαφή με την εργασία και τη μισθοδοσία του και για την προσωρινή ρύθμιση αυτής της κατάστασης αποξένωσης διατάσσεται ως προσωρινό μέτρο η υποχρέωση του εργοδότη να συνεχίσει να απασχολεί τον συμβασιούχο (adhoc ΟλΝΣΚ284/2017).
14. Η προσφυγή του εργαζόμενου στη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων για την προσωρινή ρύθμιση κατάστασης από τη βλαπτική μεταβολή της σύμβασης εργασίας είναι εύλογη, ανταποκρίνεται στους σκοπούς και στις προϋποθέσεις της διαδικασίας αυτής, προκειμένου να αποτραπεί επικείμενος κίνδυνος από την παράνομη συμπεριφορά του εργοδότη, η οποία επιφέρει επαχθείς συνέπειες για τον εργαζόμενο και δε δημιουργεί (η προσφυγή σε αυτήν τη διαδικασία) αμετάκλητη κατάσταση. Η ασφαλιστέα αξίωση δεν εξαντλείται σε μία εφάπαξ παροχή, αλλά αποτελεί ειδικότερη εκδήλωση μιας διαρκούς έννομης σχέσης, που τίθεται σε προσωρινή λειτουργία (Κ. Μπέη, Δ. 12. 140, Ντάσιος, Εργατικό Δικονομικό Δίκαιο τόμος Α’ σελ. 948 επ., Βλαστός, Η κατάχρηση δικαιώματος στις εργασιακές σχέσεις και η δικονομική της μεταχείριση, έκδοση 1998, παρ. 151, σελ. 184 επ.). Τόσο η προσωρινή διαταγή όσο και η περί ασφαλιστικών μέτρων απόφαση δεν αποστερεί το διάδικο από τη δίκαιη εκδίκαση της υπόθεσης, εντός των πλαισίων και με τις εγγυήσεις της τακτικής διαγνωστικής διαδικασίας, αφού, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 695 ΚΠολΔ, έχει προσωρινή μόνο ισχύ και δεν επηρεάζει την κύρια υπόθεση (ΜΠρΘεσ 29460/1996, Αρμ 1997. 677).
15. Επομένως, με τη λήψη του συγκεκριμένου προσωρινού μέτρου διατηρείται ή τίθεται σε προσωρινή λειτουργία η εριζόμενη έννομη σχέση και αποτρέπεται η απονέκρωσή της, η οποία ενέχει τον κίνδυνο αμετάκλητων αποφάσεων σε βάρος του εργαζόμενου(Μον. Πρωτ.Ξανθ. 496/2013, ΜονΠρωτ.Αθ.2054/2009 Τ.Ν.Π. «Νόμος»). Η λύση αυτή αρμόζει τόσο στην προστασία που παρέχει το ουσιαστικό δίκαιο και μάλιστα το Σύνταγμα στην προσωπικότητα και στο δικαίωμα εργασίας του μισθωτού όσο και στην έννοια των ασφαλιστικών μέτρων, χωρίς να πρέπει να τίθεται με τη δικαστική απόφαση σε χειρότερη μοίρα το ένα από τα υποκείμενα της εργασιακής σχέσης και της δίκης, διότι τούτο προσκρούει στο Σύνταγμα και στις γενικές αρχές του δικαίου που έχουν ταχθεί για την προστασία και εξισορρόπηση των αμοιβαίων συμφερόντων (Μον.Πρωτ.Αθ.4452/2020,ΤΝΠ «ΝΟΜΟΣ» με περαιτέρω παραπομπή στη νομολογία και βιβλιογραφία, ΟλΝΣΚ284/2017σκ.27 που δέχθηκε ότι το μέτρο αυτό εξασφαλίζει απολύτως το σκοπό για τον οποίο διατάχθηκε, που είναι η αντιμετώπιση της κατάστασης αποξένωσης του συμβασιούχου από την εργασία του και όχι η πρόσδοση σε αυτόν περισσότερων δικαιωμάτων απ’ ότι είχε πριν δημιουργηθεί η κατάσταση αυτή).
16. Περαιτέρω, από το συνδυασμό των διατάξεων 648, 669 και 672 ΑΚ προκύπτει ότι σύμβαση εργασίας αορίστου χρόνου υπάρχει, όταν οι συμβαλλόμενοι δεν έχουν συμφωνήσει ορισμένη διάρκεια για την παροχή εργασίας, ούτε η χρονική αυτή διάρκεια συνάγεται από το είδος και τον σκοπό της εργασίας. Αντίθετα, η σύμβαση εργασίας είναι ορισμένου χρόνου, όταν συνομολογείται η διάρκεια αυτής μέχρις ορισμένου χρονικού σημείου ή μέχρι την επέλευση ορισμένου μέλλοντος και βεβαίου γεγονότος μετά την περάτωση του οποίου ή την επέλευση του βεβαίου γεγονότος ή του χρονικού σημείου παύει να ισχύει αυτοδίκαια. Επομένως, η διάρκεια της σύμβασης εργασίας ορισμένου χρόνου, είναι σαφώς καθορισμένη είτε γιατί συμφωνήθηκε, ρητά ή σιωπηρά, είτε γιατί προκύπτει από το είδος και τον σκοπό της σύμβασης εργασίας. Η σύμβαση αυτή παύει αυτοδίκαια σύμφωνα με το άρθρο 669 παρ.1 του ΑΚ όταν λήξει ο χρόνος για τον οποίο συνομολογήθηκε χωρίς να χρειάζεται καταγγελία και καταβολή αποζημίωσης. Εξάλλου ο χαρακτηρισμός μιας σχέσης ως σύμβασης εργασίας ως εξαρτημένης ή ανεξάρτητης εργασίας ορισμένου ή αορίστου χρόνου δεν εξαρτάται από τον χαρακτηρισμό που δίνουν σε αυτήν οι δικαιοπρακτούντες ή ο νόμος, διότι ο χαρακτηρισμός αυτός ως κατ’ εξοχήν έργο της δικαιοδοτικής λειτουργίας , όπως οριοθετείται από τις διατάξεις των άρθρων 26 παρ.3 και 87 παρ.2 του Συντάγματος, ανήκει στο δικαστήριο, το οποίο αξιολογώντας τα πραγματικά περιστατικά που εκτίθενται στο δικόγραφο της αγωγής και προκύπτουν κατά την αποδεικτική διαδικασία , προσδίδει τον ακριβή νομικό χαρακτηρισμό στη σύμβαση.
17. Εξάλλου, χρόνος απασχόλησης του εργαζομένου, μετά την πάροδο του συμβατικού χρόνου, που επιβάλλεται στον εργοδότη με προσωρινή διαταγή δεν αποτελεί χρόνο εκτέλεσης της σύμβασης δυνάμει του συμφωνηθέντος κατά την κατά την κατάρτισή της χρόνου διάρκειάς της. Πριν την τελεσίδικη κρίση αναγνώρισης συμβάσεων ως αορίστου χρόνου, το χρονικό διάστημα της απασχόλησης δυνάμει προσωρινής διαταγής, δεν έχει ως έρεισμα τη σύμβαση εργασίας (ΑΠ 143/2000, ΑΠ 1767/1999, ΕΦΛΑΜ 33/2012). Σύμφωνα με τα προαναφερόμενα, χρόνος απασχόλησης του εργαζομένου που επιβάλλεται στον εργοδότη με προσωρινή διαταγή δεν αποτελεί συμβατικό χρόνο. (Ολ ΝΣΚ 97/2016 σκ.4).
18. Περαιτέρω, σε όλους τους μισθωτούς, υπαλλήλους ή μη, οι οποίοι παρέχουν εργασία, τόσο στον ιδιωτικό όσο και στον δημόσιο τομέα, είτε με έγκυρη σύμβαση είτε με απλή σχέση εργασίας( άκυρη σύμβαση), πρέπει να χορηγείται μέσα σε κάθε ημερολογιακό έτος, άδεια αναψυχής (ή «αναπαύσεως») με τις συνήθεις αποδοχές. Η άδεια αυτή, που αποκαλείται «κανονική άδεια» (για να ξεχωρίζει από άλλες μορφές αδείας), αποβλέπει αφενός στη διατήρηση της σωματικής και ψυχικής ευεξίας των εργαζομένων και αφετέρου στη δυνατότητα συμμετοχής ενός εκάστου στα αγαθά του ελεύθερου χρόνου. Το δικαίωμα στην άδεια αναψυχής, απορρέει ευθέως εκ του νόμου και δεν εξαρτάται από την ουσιώδη ή μη ανάλωση των παραγωγικών δυνάμεων του εργαζόμενου. Ο εργοδότης υποχρεούται να χορηγήσει την άδεια, την οποία ο εργαζόμενος δικαιούται, μέσα στο ημερολογιακό έτος για το οποίο πρόκειται και παράλληλα, να καταβάλλει τις αποδοχές των ημερών αδείας ως ο εργαζόμενος να είχε εργασθεί κανονικά. Εάν για οποιοδήποτε λόγο δεν καταστεί εφικτή η χορήγηση της άδειας αυτούσια (in natura) μέσα στο ημερολογιακό έτος, στο οποίο αυτή αντιστοιχεί, η αξίωση για την άδεια μετατρέπεται σε χρηματική (ΝΣΚ49/2019).
19. Εξάλλου, για τους υπαλλήλους με σχέση εργασίας ΙΔΟΧ με ή χωρίς οργανική θέση, η χορήγηση κανονικής άδειας διέπεται από τις διατάξεις του άρθρου 20 του π.δ. 410/1988, σύμφωνα δε με την παρ.6 αυτού του άρθρου κατά τα λοιπά εφαρμόζονται στο προσωπικό αυτό οι κείμενες διατάξεις της εργατικής νομοθεσίας (α.ν. 539/1945), όπως αυτός ισχύει.
20. Από το έγγραφο του ερωτήματος και τα συνημμένα του προκύπτει, ότι οι συμβάσεις των αιτούντων έληξαν αυτοδίκαια στις 31.5.2021. Στην κρίσιμη (από 2.6.2021) προσωρινή διαταγή του Προέδρου Πρωτοδικών Αθηνών, περικλείεται συγκεκριμένη επιταγή περί αποδοχής των υπηρεσιών των αιτούντων, στη θέση, την ειδικότητα και με την καταβολή των νομίμων αποδοχών τους, χωρίς όμως να διαλαμβάνεται νομικός χαρακτηρισμός της εργασιακής σχέσης τους με τον e-ΕΦΚΑ ως σύμβασης εξαρτημένης εργασίας ορισμένου ή αορίστου χρόνου, ο οποίος άλλωστε δεν θα μπορούσε να αποδοθεί με την προσωρινή διαταγή, αφού αυτός ο χαρακτηρισμός θα αποτελέσει αντικείμενο αυθεντικής διάγνωσης της κύριας δίκης. Περαιτέρω, από το ανωτέρω έγγραφο προκύπτει ότι, σε συμμόρφωση με την προσωρινή διαταγή η Υπηρεσία αποδέχθηκε τις υπηρεσίες των συμβασιούχων, προβληματίζεται όμως εάν ο χρόνος απασχόλησής των, που εκκίνησε από την 1.6.2021 θα θεωρηθεί συνεχόμενη με την προηγούμενη σύμβαση ή νέα, προκειμένου να προβεί στον υπολογισμό του δικαιώματος της κανονικής άδειας. Στην πραγματικότητα ο προβληματισμός έγκειται στο εάν έχουν δικαίωμα άδειας, γι’ αυτό το χρονικό διάστημα και σε καταφατική περίπτωση, με ποιες διατάξεις θα προσδιοριστεί. Από τα παραπάνω όμως που εκτέθησαν (σκ.13,14,15) συνάγεται ότι το καθεστώς απασχόλησης των συμβασιούχων που επιβλήθηκε στον εργοδότη, μέχρι τη συζήτηση της αίτησης των ασφαλιστικών μέτρων, εξασφάλισε απολύτως τον σκοπό για τον οποίο διατάχθηκε το προσωρινό αυτό μέτρο, που είναι η αντιμετώπιση της αποξένωσής τους από την εργασία και όχι η πρόσδοση σε αυτούς περισσότερων δικαιωμάτων απ’ όσα είχαν πριν δημιουργηθεί η κατάσταση αυτή. Επομένως, από την επομένη της λήξης των συμβάσεών τους, δεν υφίσταται κανένας συμβατικός δεσμός ανάμεσα στην Υπηρεσία και τους αιτούντες, δεν εκκίνησε νέα σύμβαση εξαρτημένης εργασίας(ορισμένου ή αορίστου χρόνου) αλλά ούτε και η απασχόλησή τους στην προϋπάρχουσα θέση τους, δυνάμει της προσωρινής διαταγής, συνέχεται με τη σύμβαση που έληξε (ΝΣΚ77/2015,156/2011) .Το τυχόν δικαίωμα επί της κανονικής άδειας δεν θα απωλεσθεί, πλην όμως θα καθορισθεί με βάση τον χαρακτηρισμό που θα προσδώσει το δικαστήριο της κύριας δίκης, με την εκδοθησομένη οριστική απόφασή του, στη σχέση εξαρτημένης εργασίας ως ορισμένου ή αορίστου χρόνου.
Απάντηση
21. Σύμφωνα με τα προεκτεθέντα, στο ερώτημα που υποβλήθηκε προσήκει η εξής απάντηση: Το χρονικό διάστημα απασχόλησης των συμβασιούχων καθαριότητας, δυνάμει προσωρινής διαταγής του Προέδρου Πρωτοδικών, από την επομένη της αυτοδίκαιης λήξης των συμβάσεών τους, δεν αποτελεί νέα σύμβαση ούτε και συνέχεια της προηγούμενης που έληξε, το δε δικαίωμα επί της κανονικής άδειας θα καθορισθεί με βάση τον χαρακτηρισμό που θα προσδώσει το δικαστήριο της κύριας δίκης με την εκδοθησομένη οριστική απόφασή του, στη σχέση, εξαρτημένης εργασίας ως ορισμένου ή αορίστου χρόνου.
Η Πάρεδρος του ΝΣΚ
Σταυρούλα Καλαμπαλίκη
https://www.taxheaven.gr/circulars/37865/atomikh-gnwmodothsh-nsk-135-2021
