ΑΡΙΘΜΟΣ 505/2021
ΑΡΕΙΟΣ ΠΑΓΟΣ
– Απόλυτη ακυρότητα κατά τη διαδικασία στο ακροατήριο. Δικαστική άφεση της ποινής. Έγκληση. Εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή της ουσιαστικής ποινικής διάταξης. Έλλειψη ειδικής αιτιολογίας. Αναιρείται η προσβαλλόμενη απόφαση.
– Κατά τη διάταξη του άρθρου 30 παρ. 2 του ισχύοντος από την 1η-7-2019 νέου ΚΠΔ, “Καμία απόφαση του ποινικού δικαστηρίου σε δημόσια συνεδρίαση ή σε συμβούλιο και καμία διάταξη του ανακριτή δεν έχουν κύρος, αν δεν ακουστεί προηγουμένως ο εισαγγελέας”, ενώ κατά τη διάταξη του άρθρου 138 παρ. 1 εδ. α` του ισχύοντος νέου ΚΠΔ, “Πριν από κάθε απόφαση ή διάταξη του δικαστή που εκδίδεται κατά τη διαδικασία στο ακροατήριο παίρνουν τον λόγο σύμφωνα με τις διατάξεις του νόμου ο εισαγγελέας….., καθώς και οι παρόντες διάδικοι”. Εξάλλου, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 171 περ. 1 υποπερ. β` του νέου ΚΠΔ, “Ακυρότητα που λαμβάνεται και αυτεπαγγέλτως υπόψη από το δικαστήριο σε κάθε στάδιο της διαδικασίας και στον Άρειο Πάγο ακόμη, προκαλείται: 1) Αν δεν τηρηθούν οι διατάξεις που καθορίζουν:….β) την κίνηση της ποινικής δίωξης από τον εισαγγελέα και την υποχρεωτική συμμετοχή του στη διαδικασία στο ακροατήριο και σε πράξεις της προδικασίας που ορίζονται στον νόμο…”. Λόγω της ακυρότητας αυτής ιδρύεται ο από το άρθρ. 510 παρ. 1 στοιχ. Α ΚΠΔ, αναιρετικός λόγος (ΑΠ 467/2020).
– Στη συγκεκριμένη υπόθεση, η Εισαγγελέας της έδρας πρότεινε στο Δικαστήριο την ενοχή του αναιρεσείοντα, ο οποίος αμέσως μετά και πριν ακόμα το Δικαστήριο αποφανθεί επί της ενοχής του ή μη, υπέβαλε τον ως άνω αυτοτελή ισχυρισμό για δικαστική άφεση της ποινής, σύμφωνα με το άρθρο 104Β του νέου Π.Κ. Ο νέος αυτός δικαστικός θεσμός, σύμφωνα με την Αιτιολογική Έκθεση του νέου Π.Κ. “…αποτελεί ουσιαστικό θεσμό ελαστικότητας της ποινής κατά την επιμέτρησή της”, δηλ. διακρίνεται σαφώς από το, περί ενοχής, κεφάλαιο της απόφασης. Επομένως, η πρόταση της Εισαγγελέως περί της ενοχής του αναιρεσείοντα δεν καλύπτει και το περί ποινής κεφάλαιο, στο οποίο εντάσσεται ο αυτοτελής ισχυρισμός περί δικαστικής άφεσης της ποινής, ως προς τον οποίο όμως, η Εισαγγελέας δεν πρότεινε στο Δικαστήριο, με αποτέλεσμα να υφίσταται απόλυτη ακυρότητα της απόφασης ως προς το κεφάλαιο αυτό και ως εκ τούτου, κατά παραδοχή, του βάσιμου, περί αυτού, πρώτου αναιρετικού λόγου, να καθίσταται αναιρετέα σύμφωνα με όσα αναφέρθηκαν στη μείζονα σκέψη, κατ’ άρθ. 510 παρ. 1 στοιχ. Α ΚΠΔ.
– Κατά το άρθ. 41 του ΚΠΔ, “Στις περιπτώσεις που ο νόμος ορίζει ότι απαιτείται αίτηση της αρχής για να ασκηθεί ποινική δίωξη, η αίτηση γίνεται σε κάθε εκπρόσωπο της εισαγγελικής αρχής, γραπτά ή προφορικά, και συντάσσεται έκθεση”. Μεταξύ των εγκλημάτων για τα οποία απαιτείται τέτοια αίτηση, είναι και εκείνα των άρθ. 145 και 146 του Β.Δ. 31-12-1957/1958, η οποία υποβάλλεται κατά το άρθ. 149 του Διατάγματος αυτού, από τον Αρχηγό της Αστυνομίας ή τον οικείο Αστυνομικό Διευθυντή. Η αναφορά της λέξης “αίτηση” στο άρθ. 149 του β.δ. της 31.12.1957/20.1.1958 δεν επέχει την έννοια της “άδειας” των άρθ. 54-55 του ΚΠΔ, αλλά συνιστά δικονομική προϋπόθεση, η δε έλλειψη της αίτησης κωλύει την ποινική δίωξη και συνακόλουθα την παραπομπή του δράστη στο ακροατήριο. Δηλαδή η ως άνω αναφερόμενη “αίτηση” επέχει την έννοια της “αίτησης” του άρθ. 41 του ΚΠΔ και διαφέρει της έγκλησης κατά το ότι έχει διοικητικό χαρακτήρα, δεν υπόκειται στην τρίμηνη προθεσμία του άρθ. 117 ΠΚ, αλλά μπορεί να υποβληθεί μέχρι τη συμπλήρωση του χρόνου παραγραφής του εγκλήματος, δεν χωρεί παραίτηση από το δικαίωμα υποβολής της ή ανάκληση της ήδη υποβληθείσας και γίνεται μόνο ενώπιον εκπροσώπων της εισαγγελικής αρχής και όχι ενώπιον οποιουδήποτε γενικού ή ειδικού προανακριτικού υπαλλήλου. Επιπλέον η αίτηση του άρθ. 41 ΚΠΔ διαφέρει της έγκλησης ως προς τη θεμελίωση της, αφού αυτή δεν ανάγεται εδώ στα συμφέροντα και τα ενδιαφέροντα του εγκαλούντος, αλλά σε λόγους γενικότερης κρατικής ή διοικητικής πολιτικής που επηρεάζουν το σκόπιμο ή μη της ποινικής δίωξης [Α. Μαργαρίτη, Ποινική Δικονομία, Ένδικα ΜέσαΙΙ, Τα βουλεύματα, έκδ. 2010, σελ. 199 επ.). Αν η ποινική δίωξη ασκήθηκε δίχως την προηγούμενη υποβολή αίτησης δίωξης, παρότι απαιτείται, τότε αυτή κηρύσσεται απαράδεκτη από το δικαστικό συμβούλιο ή το δικαστήριο, κατά περίπτωση κατ’ άρθ. 310 παρ. 1 εδ. τελ., 370 γ` ΚΠΔ (βλ. ΓνμδΕισΑΠ 6/2016).
– Στην προκειμένη περίπτωση ο αναιρεσείων – κατηγορούμενος ενώπιον του δευτεροβαθμίου Δικαστηρίου, ισχυρίστηκε ότι η ασκηθείσα σε βάρος του ποινική δίωξη είναι απαράδεκτη διότι ελλείπει η απαιτούμενη αίτηση του Αρχηγού της Αστυνομίας ή του Αστυνομικού Διευθυντή, εξουσιοδοτούμενου προς τούτο παρά του αυτού Αρχηγού, ο οποίος παραπέμπει την αναγκαία έκθεση στον αρμόδιο Εισαγγελέα, κατ’ άρθ. 41 ΚΠΔ. Τον ισχυρισμό αυτό το Δικαστήριο απέρριψε με την εξής επί λέξει αιτιολογία: “…ο κατηγορούμενος ισχυρίζεται ότι στην προκειμένη περίπτωση ελλείπει η σύνταξη και η ύπαρξη της αναγκαίας έκθεσης εκ μέρους των Εισαγγελικών Αρχών κατ’ άρθ. 41 ΚΠΔ. Πλην όμως η μη τήρηση της διάταξης αυτής οδηγεί σε σχετική ακυρότητα, κατ’ άρθ. 153 και 179 ΚΠΔ που ανάγεται στην προδικασία και η οποία έχει καλυφθεί καθώς δεν έχει προταθεί έως το τέλος αυτής (προδικασίας). Σε κάθε περίπτωση η αίτηση δεν αποτελεί έγκληση και δεν υποβάλλεται στους τύπους των άρθρων 43 παρ. 2, 3 και 46 ΚΠΔ και συνεπώς δεν απαιτείται έκθεση κατάθεσης…
Συνεπώς ο σχετικός ισχυρισμός του κατηγορουμένου περί απαραδέκτου της ποινικής δίωξης πρέπει ν’ απορριφθεί”. Η αιτιολογία αυτή είναι κατ’ αρχάς μη νόμιμη, σύμφωνα με τη μείζονα σκέψη, αλλά και ελλιπής, αφού δεν διευκρινίζεται αν η αίτηση αυτή υπάρχει ή όχι στη δικογραφία, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο σχετικός έλεγχος από τον Άρειο Πάγο. Επομένως ο σχετικός περί αυτού, δεύτερος αναιρετικός λόγος για εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή της ουσιαστικής ποινικής διάταξης του αρθ. 149 του ΒΔ 31-12-1957/1958 και για έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας ως προς το ζήτημα αυτό, (άρθ. 510 παρ. 1 στοιχ. Δ κ’ Ε ΚΠΔ), πρέπει να γίνει δεκτός ως βάσιμος.
