Αδικοπρακτική ευθύνη τράπεζας κατά την παροχή επενδυτικών υπηρεσιών. Παράνομη και υπαίτια συμπεριφορά του προστηθέντος υπαλλήλου της τράπεζας ο οποίος είχε νόμιμη υποχρέωση παρέχοντας συμβουλές για την επένδυση σε ορισμένο επενδυτικό προϊόν να προβεί σε πλήρη ενημέρωση του επενδυτή πράγμα το οποίο παρέλειψε να κάνει. Αιτιώδης συνάφεια μεταξύ της υπαίτιας και παράνομης συμπεριφοράς και της ζημίας του επενδυτή, συνιστάμενης στην απώλεια του επενδυθέντος κεφαλαίου του. Απόρριψη ένστασης συντρέχοντος πταίσματος. Υπολογισμός αποζημίωσης όταν ο υπόχρεος να αποζημιώσει τον ζημιωθέντα είναι και ο ίδιος υπόχρεος να χορηγήσει στον ζημιωθέντα και την ωφέλεια. Απόρριψη αναιρετικών λόγων από τους αριθ. 1 και 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ.
Αριθμός 1163/2020
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Α1′ Πολιτικό Τμήμα
ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Αλτάνα Κοκκοβού, Αντιπρόεδρο τοϋ Αρείου Πάγου, Γεώργιο Χριστοδούλου, Βασίλειο Μαχαίρα, Ευδοξία Κιουπτσίδου Στρατουδάκη – Εισηγήτρια και Ιωάννα Κλάπα – Χριστοδουλέα, Αρεοπαγίτες.
ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ δημόσια στο ακροατήριο του, στις 5 Οκτωβρίου 2020, με την παρουσία και του Γραμματέα Γεωργίου Φιστούρη, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:
Της αναιρεσείουσας: Ανώνυμης Εταιρείας με την επωνυμία «ΤΡΑΠΕΖΑ EUROBANK ERG AS IAS ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ» και το διακριτικό τίτλο «EUROBANK ERGASIAS», που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Σπυρίδωνα Λάλα και κατέθεσε προτάσεις.
Του αναιρεσιβλήτου: …, κατοίκου Λάρισας, ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Κλεάνθη Βουλκίδη με δήλωση κατ’ άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ και κατέθεσε προτάσεις.
Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 25/9/2013 αγωγή του ήδη αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Λάρισας. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 277/2017 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 227/2019 του Μονομελούς Εφετείου Λάρισας. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 19/7/2019 αίτηση της.
Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω.
Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως και την καταδίκη του αντίδικου μέρους στη δικαστική δαπάνη.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Με την από 19-7-2019 αίτηση αναίρεσης προσβάλλεται η 227/2019 τελεσίδικη απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Λάρισας. Με αυτήν το Εφετείο απέρριψε την έφεση της αναιρεσείουσας -εκκαλούσας- εναγομένης κατά της 277/2017 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Λάρισας, με την οποία είχε γίνει δεκτή εν μέρει η από 25-9-2013 αγωγή του αναιρεσίβλητου-εφεσιβλήτου- ενάγοντος κατά της αναιρεσείουσας, με αντικείμενο αποζημίωση από αδικοπραξία. Η αίτηση αναίρεσης ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα (άρθρ. 495 § 3.J552, 553, 556, 558, 564 παρ. 3, 566 παρ. 1 ΚΠολΔ). Επομένως η αίτηση αναίρεσης είναι παραδεκτή και πρέπει να ερευνηθεί ως προς τους λόγους της (άρθρ. 577 παρ. 3 ΚΠολΔ).
Από τις διατάξεις των άρθρων 297, 298, 300, 330 και 914 ΑΚ συνάγεται ότι προϋπόθεση της ευθύνης για αποζημίωση από αδικοπραξία είναι η υπαιτιότητα του υπόχρεου, η οποία υπάρχει και στην περίπτωση της αμέλειας, δηλαδή όταν δεν καταβάλλεται η επιμέλεια που απαιτείται στις συναλλαγές, η παράνομη συμπεριφορά του υπόχρεου σε αποζημίωση έναντι εκείνου που ζημιώθηκε και η ύπαρξη αιτιώδους συνάφειας μεταξύ της παράνομης συμπεριφοράς και της ζημίας. Η παράνομη συμπεριφορά ως όρος της αδικοπραξίας μπορεί να συνίσταται όχι μόνο σε θετική πράξη, αλλά και σε παράλειψη, εφόσον στην τελευταία αυτή περίπτωση εκείνος που υπέπεσε στην παράλειψη ήταν υποχρεωμένος σε πράξη από το νόμο ή τη δικαιοπραξία, είτε από την καλή πίστη, κατά την κρατούσα κοινωνική αντίληψη. Αιτιώδης δε συνάφεια υπάρχει, όταν η πράξη ή η παράλειψη του ευθυνόμενου προσώπου ήταν κατά τα διδάγματα της κοινής πείρας ικανή και μπορούσε να επιφέρει, κατά τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων, το επιζήμιο αποτέλεσμα. Εξάλλου ο νόμος 2396/1996, ο οποίος ίσχυε κατά τον κρίσιμο στην προκειμένη περίπτωση χρόνο (τα άρθρα 1-31 του οποίου καταργήθηκαν ακολούθως από 1-11-2007, με το άρθρο 85 Ν. 3606/2007), προέβλεπε στο άρθρο 1 παρ. 1 α’ περ. αα’ και ιγ’, ότι για τους σκοπούς του, κύρια επενδυτική υπηρεσία, αποτελεί, μεταξύ άλλων, η λήψη και διαβίβαση για λογαριασμό επενδυτών εντολών για κατάρτιση συναλλαγών επί ενός ή περισσοτέρων από τα αναφερόμενα χρηματοπιστωτικά μέσα, στα οποία περιλαμβάνονται κινητές αξίες και μερίδια οργανισμών συλλογικών επενδύσεων και η εκτέλεση των παραγγελιών και εντολών αυτών για λογαριασμό τρίτων, στην παρ. 2 περ. στ’ του ίδιου άρθρου ότι παρεπόμενη επενδυτική υπηρεσία αποτελεί και η παροχή προς τους επενδυτές συμβουλών στον τομέα των επενδύσεων με αντικείμενο έναν ή περισσότερους τίτλους από τους αναφερόμενους στην παρ. 1 α, στην παρ., 6 περ. α’ και β’ του ίδιου άρθρου ότι ως κινητές αξίες νοούνται οι μετοχές και οι λοιπές αξίες με χαρακτηριστικά μετοχών, καθώς και οι ομολογίες και οι λοιποί χρεωστικοί τίτλοι, που αποτελούν αντικείμενο διαπραγμάτευσης στην κεφαλαιαγορά, στο άρθρο 3, αναφερόμενο στο πεδίο εφαρμογής του νόμου ότι σ’ αυτόν υπάγονται οι Ε.Π.ΕΎ. και τα πιστωτικά ιδρύματα με εξαίρεση τα άρθρα 23 έως και 31, καθώς και τα πρόσωπα, τα οποία παρέχουν επενδυτικές υπηρεσίες ως παρεπόμενη δραστηριότητα στο πλαίσιο επαγγελματικής τους δραστηριότητας, εφόσον η εν λόγω δραστηριότητα διέπεται από νομοθετικές ή κανονιστικές διατάξεις ή επαγγελματικό Κώδικα Δεοντολογίας, που δεν απαγορεύουν την παροχή των υπηρεσιών αυτών, οπότε κατά την παροχή επενδυτικών υπηρεσιών από αυτά τα πρόσωπα εφαρμόζονται αναλόγως και καταλλήλως οι διατάξεις του Κώδικα Δεοντολογίας του άρθρου 7, και στο άρθρο 7 παρ. 1-3 ότι με απόφαση του Υπουργού Εθνικής Οικονομίας συγκροτείται επιτροπή από εκπροσώπους των αρμόδιων φορέων, έργο της οποίας θα είναι η κατάρτιση Κώδικα Δεοντολογίας, στον οποίο περιλαμβάνονται κανόνες, που θα ρυθμίζουν τη συμπεριφορά των Ε.Π.Ε.Υ. και του προσωπικού τους και ότι κατά την εφαρμογή των κανόνων του Κώδικα Δεοντολογίας λαμβάνεται υπόψη η επαρκής ή μη γνώση του αντικειμένου των επενδυτικών υπηρεσιών λόγω επαγγελματικής ιδιότητας του προσώπου, στο οποίο παρέχεται η επενδυτική υπηρεσία, κύρια ή παρεπόμενη, ότι ο Κώδικας Δεοντολογίας κυρώνεται με απόφαση του Υπουργού Εθνικής Οικονομίας και αρχίζει να ισχύει εντός μηνός από τη δημοσίευση του στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, ότι αυτός ό κώδικας μπορεί να διαφοροποιείται μεταξύ πιστωτικών ιδρυμάτων, ανωνύμων χρηματιστηριακών εταιριών και λοιπών Ε.Π.Ε.Υ., αναλόγως των παρεχόμενων από αυτές υπηρεσιών και της οργάνωσης και εποπτείας τους, ότι περιεχόμενο του θα είναι κανόνες που θα διέπουν τη λειτουργία των Ε.Π.Ε.Υ., καθώς και τη συμπεριφορά και τις συναλλακτικές υποχρεώσεις των προσώπων, που απασχολούνται σ’ αυτές, και ότι οι κανόνες αυτοί πρέπει να λαμβάνουν μέριμνα ούτως ώστε οι Ε.Π.Ε.Υ.: α) Να λαμβάνουν κάθε ενδεικνυόμενο μέτρο και να ενεργούν κατά την άσκηση των δραστηριοτήτων τους έτσι, ώστε να προστατεύονται τα συμφέροντα των πελατών τους και να διασφαλίζεται η εύρυθμη λειτουργία της αγοράς, β) Να χρησιμοποιούν αποτελεσματικά τόσο τους πόρους όσο και τις διαδικασίες και μεθόδους που είναι απαραίτητες για την άσκηση των δραστηριοτήτων τους. γ) Να ενημερώνονται σχετικά με την οικονομική κατάσταση, τους στόχους και την εμπειρία των πελατών τους στον τομέα των επενδύσεων, ούτως ώστε να παρέχουν τις κατάλληλες επενδυτικές συμβουλές, δ) Να γνωστοποιούν στους πελάτες τους όλες τις απαραίτητες και χρήσιμες πληροφορίες στα πλαίσια των διαπραγματεύσεων με αυτούς…. ζ) Να λειτουργούν μέσα στα πλαίσια της ισχύουσας νομοθεσίας που ρυθμίζει την άσκηση των δραστηριοτήτων τους, έτσι ώστε να προστατεύονται τα συμφέροντα των πελατών τους και να εξασφαλίζεται η ομαλή λειτουργία της αγοράς. Περαιτέρω, με τις πρώτη, τρίτη, τέταρτη και έβδομη αρχές του Κώδικα Δεοντολογίας των Εταιρειών Παροχής Επενδυτικών Υπηρεσιών (εφεξής Ε.Π.Ε.Υ.), που κυρώθηκε με το άρθρο μόνο της υπ’ αρ. 12263/β.500/11-4-1997 απόφασης του Υπουργού Εθνικής Οικονομίας (ΦΕΚ Β/340/24-4-1997), η οποία εκδόθηκε κατ’ εξουσιοδότηση του άρθρου 7 παρ.1 του ανωτέρω νόμου, ορίσθηκαν τα ακόλουθα: «Πρώτη αρχή: “Οι εταιρείες και τα καλυπτόμενα πρόσωπα θα λαμβάνουν κάθε ενδεικνυόμενο μέτρο και θα ενεργούν κατά την άσκηση των καθηκόντων τους έτσι ώστε να προστατεύονται τα συμφέροντα των πελατών τους και να διασφαλίζεται η εύρυθμη λειτουργία της αγοράς.” … Τρίτη αρχή: “Οι εταιρείες που κατά το νόμο παρέχουν επενδυτικές υπηρεσίες και τα απασχολούμενα από αυτές φυσικά και νομικά πρόσωπα οφείλουν να ενημερώνονται σχετικά με την οικονομική κατάσταση, τους στόχους και την εμπειρία των πελατών τους στον τομέα των επενδύσεων ούτως ώστε να παρέχουν τις κατάλληλες επενδυτικές συμβουλές.” Τέταρτη αρχή: “Οι εταιρείες και τα απασχολούμενα από αυτές φυσικά και νομικά πρόσωπα θα γνωστοποιούν στους πελάτες τους όλες τις απαραίτητες και χρήσιμες πληροφορίες στα πλαίσια των διαπραγματεύσεων τους με αυτούς.” …Έβδομη αρχή: “Οι εταιρείες και τα απασχολούμενα από αυτές φυσικά και νομικά πρόσωπα οφείλουν να λειτουργούν μέσα στα πλαίσια της νομοθεσίας που ρυθμίζει την άσκηση των δραστηριοτήτων τους, έτσι ώστε να προστατεύονται τα συμφέροντα των πελατών τους και να εξασφαλίζεται η ομαλή λειτουργία της αγοράς». Σύμφωνα με τις διατάξεις αυτού του ήδη καταργηθέντος σήμερα Κανονισμού Δεοντολογίας των Εταιριών Παροχής Επενδυτικών Υπηρεσιών (ΚΔΕΠΕΥ), ο οποίος τύγχανε εφαρμοστέος κατά τον χρόνο συνομολόγησης της επίδικης σύμβασης και εφαρμοζόταν απευθείας ή αναλόγως κατά το άρθρο 3 του ανωτέρω νόμου 2396/1996 και επί πιστωτικών ιδρυμάτων, που ενέπιπταν στο πεδίο εφαρμογής του, εφόσον παρείχαν κύριες ή παρεπόμενες αντιστοίχως επενδυτικές υπηρεσίες, κύρια υποχρέωση της τράπεζας, κατά την παροχή επενδυτικών συμβουλών, είναι (εκτός των όσων ειδικότερα προελέχθι^ί<αν) κατ’ αρχήν, η παροχή ορθών και πλήρων συμβουλών. Η ενημέρωση του καταναλωτή θα πρέπει να γίνεται με τρόπο ευλόγα κατανοητό και με τη μέγιστη δυνατή σαφήνεια. Αυτό σημαίνει ότι η τράπεζα οφείλει να λαμβάνει υπόψη την οικονομική κατάσταση, τους στόχους, τη μόρφωση, τις γνώσεις και Την εμπειρία του επενδυτή για το αντικείμενο της επενδύσεως (άρθρο 6 ΚΔΕΠΕΥ). Επίσης, οι συμβουλές θα πρέπει να είναι προσαρμοσμένες τόσο στο πρόσωπο του πελάτη όσο και στο αντικείμενο της επενδύσεως (άρθρο 6.1 ΚΔΕΠΕΥ). Σύμφωνα με την αρχή της καταλληλότητας η τράπεζα οφείλει να παρέχει προσαρμοσμένες στο πρόσωπο του πελάτη (κατάλληλες) συμβουλές. Η έκταση του καθήκοντος παροχής συμβουλών συμπροσδιορίζεται και από τα προσωπικά στοιχεία του πελάτη, ώστε θα πρέπει στο πλαίσιο της παροχής της συμβουλής να ληφθούν υπόψη το επίπεδο γνώσης, η ηλικία, το επάγγελμα, η οικογενειακή, οικονομική και περιουσιακή κατάσταση, η επενδυτική του εμπειρία, ο επενδυτικός στόχος και η προθυμία διακινδύνευσης (άρθρο 6.2 ΚΔΕΠΕΥ). Ο δεύτερος πόλος, στον οποίο οφείλει να προσαρμόζεται η διαδικασία της επενδυτικής συμβουλής είναι το αντικείμενο της επένδυσης. Εδώ εντάσσονται πληροφορίες που αφορούν γενικά την αγορά, πληροφορίες για το αντικείμενο της επένδυσης, για την οικονομική κατάσταση και τη φερεγγυότητα του εκδότη των προτεινόμενων τίτλων. Οι συμβουλές του παρέχοντος επενδυτικές υπηρεσίες θα πρέπει να είναι θεμελιωμένες σε επιμελή έρευνα. Η τράπεζα και κάθε ΕΠΕΥ οφείλει να προμηθεύεται τις πλέον επίκαιρες πληροφορίες για την απόδοση, τη ρευστότητα και την ασφάλεια της προτεινόμενης επενδύσεως. Ιδιαίτερα αυξημένο είναι το καθήκον της τράπεζας ή της ΕΠΕΥ για έρευνα ή ενημέρωση στις περιπτώσεις ιδιαίτερα επικίνδυνων ή πολύπλοκων επενδύσεων. Αυτό δεν σημαίνει ότι η τράπεζα πρέπει να αποτρέψει τον επενδυτή από μία επικίνδυνη επένδυση, αλλά οφείλει να καταστήσει σε αυτόν συνειδητό τον κίνδυνο στον οποίο εκτίθεται. Στόχος των εν λόγω υποχρεώσεων, που βαραίνουν τις τράπεζες ή τις ΕΠΕΥ, δεν είναι η επιτυχία της επένδυσης, αλλά η εκ μέρους τους καταβολή κάθε δυνατής επιμέλειας για την εκπλήρωση της υποχρέωσης ενημέρωσης, διαφώτισης, έρευνας και παροχής κατάλληλης συμβουλής. Με βάση, επομένως, τις διατάξεις του ανωτέρω νόμου και κανονισμού, δημιουργούνται, ενδεικτικά, ζητήματα ευθύνης μιας τράπεζας, αν δεν εφιστά εγγράφως την προσοχή του επενδυτή στους κινδύνους συγκεκριμένων επενδυτικών επιλογών του, αν δεν πραγματοποιεί με την κατάλληλη υποστήριξη των εξειδικευμένων συμβούλων της τεχνική ανάλυση της μελλοντικής κίνησης των κινητών αξιών, που περιλαμβάνει στο προτεινόμενο επενδυτικό πρόγραμμα, αν δεν ενημερώνει με απολύτως σαφή τρόπο τον επενδυτή ως προς τις αποδόσεις των προτεινομένων για επένδυση τίτλων (άρθρο 6 ΚΔΕΠΕΥ). Η παράβαση των προβλεπομένων στις διατάξεις του παραπάνω Κανονισμού Δεοντολογίας ΕΠΕΥ συνιστά παρανομία υπό την έννοια της διάταξης του άρθρου 914 ΑΚ. Εφόσον, επομένως, αυτή η παρανομία, διαπραχθείσα με υπαιτιότητα, επιφέρει αιτιωδώς ζημία στον επενδυτή/υποχρεώνει την παρανομούσα τράπεζα σε αποζημίωση. Συναφές περιεχόμενο έχει και ο μεταγενέστερα εκδοθείς Ν.3606/2007, όπως τροποποιήθηκε με το Ν. 3756/2009, με τον οποίο μεταφέρθηκε στο ελληνικό νομικό σύστημα η κοινοτική Οδηγία 2004/39/ ΕΚ, η οποία αντικατέστησε την Οδηγία 93/22/ΕΟΚ. Έτι περαιτέρω, κατά ευρέως διαδεδομένη αντίληψη, τα λεγόμενα “perpetual bonds”, δηλαδή “ομόλογα ατελεύτητης διάρκειας”, άλλως “διηνεκή” ή “αιώνια” ή “αόριστης διάρκειας”, ομόλογα, συνιστούν ομολογίες, οι οποίες εκδίδονται ως ονομαστικά ή ανώνυμα αξιόγραφα (χρεόγραφα, τίτλοι παραστατικοί αξίας) στο πλαίσιο σύναψης ομολογιακού δανείου από μία ανώνυμη εταιρεία ή ένα κράτος, και παρέχουν στον κομιστή, ο οποίος καταβάλλει στον εκδότη κατά την απόκτηση των αξιόγραφων την ονομαστική τους αξία, δικαίωμα απόληψης των συμφωνημένων, σε υψηλά συνήθως επίπεδα, τόκων. Οι τίτλοι αυτοί, παρέχουν μεν στον κομιστή, (ο οποίος καταβάλει στον εκδότη κατά την κτήση τους την Ονομαστική τους αξία), δικαίωμα απόληψης των ανωτέρω τόκων, όχι, όμως, και το βασικό δικαίωμα να ζητήσει από τον εκδότη την επιστροφή της καταβεβλημένης αξίας τους σε κάποιο απώτερο χρόνο λήξης τους. Ο κομιστής, δηλαδή, ενός τέτοιου ομολόγου δεν δικαιούται σε παράδοση (επιστροφή) του ομολόγου στον εκδότη του προς τον σκοπό είσπραξης της ονομαστικής του αξίας μετά τη λήξη ορισμένης συμφωνηθείσας διάρκειας ή οποτεδήποτε. Ο εκδότης, αντιθέτως, διατηρεί το δικαίωμα της μονομερούς ανάκλησης του ομολόγου, κατ’ ελεύθερη βούληση του. Οι τίτλοι αυτοί χαρακτηρίζονται ως υβριδικοί, καθώς παρουσιάζουν ομοιότητες τόσο με τα ομόλογα των ομολογιακών δανείων, όσο και με τις προνομιούχες μετοχές χωρίς δικαίωμα ψήφου, χωρίς, ωστόσο, να ταυτίζονται με οποιοδήποτε εκ των δύο. Συνεπώς, είναι προφανές ότι τα ομόλογα ατελεύτητης ή αόριστης διάρκειας (perpetual bonds) δεν είναι απλά στη σύλληψη και λειτουργία τους επενδυτικά προϊόντα, με αποτέλεσμα οι παρέχουσες επενδυτικές υπηρεσίες ανώνυμες εταιρείες να υπέχουν ιδιαιτέρως αυξημένη υποχρέωση ενημέρωσης του εκάστοτε πελάτη τους επενδυτή, δεδομένου ότι η χρήση και κυκλοφορία των perpetual bonds ως ομολόγων, ομολογιακού δανείου, αποδίδει μια ψευδή, εικονική εικόνα, ικανή να παραπλανήσει τον οποιονδήποτε, ακόμη και τον πιο βαθύ γνώστη επενδυτή, ως προς τη νομική φύση και τη λειτουργία τους. Εξάλλου, κατά την έννοια του άρθρ. 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ. παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που ιδρύει τον προβλεπόμενο από τη διάταξη αυτή λόγο αναίρεσης, υπάρχει όταν ο κανόνας δικαίου είτε ερμηνεύτηκε εσφαλμένα, δηλαδή το δικαστήριο της ουσίας προσέδωσε σ’ αυτόν έννοια διαφορετική από την αληθινή, είτε δεν εφαρμόσθηκε, ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του, είτε εφαρμόσθηκε, ενώ αυτές δεν συνέτρεχαν ή εφαρμόσθηκε εσφαλμένα (ΟλΑΠ 4/2005, 7/2006, 2/2013). Συνεπώς, κατά τις παραπάνω διακρίσεις, η παράβαση του κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που οδηγεί σε εσφαλμένο νομικό συλλογισμό και κατ’ επέκταση σε εσφαλμένη εφαρμογή του δικαίου, εκδηλώνεται είτε ως ψευδής ερμηνεία του κανόνα δικαίου είτε ως εσφαλμένη υπαγωγή σ’ αυτόν των περιστατικών της ατομικής περίπτωσης, που καταλήγει σε εσφαλμένο συμπέρασμα με τη μορφή του διατακτικού της απόφασης. Στην περίπτωση που το δικαστήριο έκρινε κατ’ ουσία την υπόθεση, η παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου κρίνεται με βάση τα πραγματικά περιστατικά, που ανελέγκτως δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν το δικαστήριο της ουσίας και της υπαγωγής αυτών στον νόμο και ιδρύεται ο λόγος αυτός αναίρεσης, αν οι πραγματικές παραδοχές της απόφασης καθιστούν προφανή την παράβαση (ΑΠ 24/2015).
Στην προκειμένη περίπτωση, από την παραδεκτή, κατ’ άρθρο 561 παρ. 2 ΚΠολΔ, επισκόπηση της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης του Εφετείου προκύπτει ότι με αυτήν έγιναν δεκτά τα ακόλουθα: Ο ενάγων- εφεσίβλητος αποφάσισε το έτος 2004 να επενδύσει κεφάλαιο 100.000 ευρώ, που είχε κατατεθειμένο στην εκκαλούσα- εναγομένη τράπεζα και αποτελούσε το προϊόν εργασίας του και αποταμιεύσεων του, ώστε να του αποφέρει σταθερή απόδοση τόκων μεγαλύτερη από αυτήν των κοινών τραπεζικών καταθέσεων, ενώ ταυτοχρόνως το κεφάλαιο αυτό θα ήταν απολύτως εξασφαλισμένο και θα μπορούσε να το αναλάβει σε ορισμένη όχι ιδιαιτέρως μακρά προθεσμία: Οι σχετικές με την σκοπούμενη επένδυση του συζητήσεις έγιναν με τον υπάλληλο της εκκαλούσας …, εργαζόμενο σε υποκατάστημα της επί του οδού … στη Λάρισα, με τον οποίο συναλλασσόταν και μέχρι τότε ο εφεσίβλητος. Επίσης κλήθηκε στο ανωτέρω υποκατάστημα και έτερος υπάλληλος της εκκαλούσας, που υπηρετούσε στη μονάδα ιδιωτικής τραπεζικής (private banking) στον Βόλο, προκειμένου να παρουσιάσει στον ενάγοντα τα επενδυτικά προϊόντα, που προωθούσε η εναγομένη. Ο ενάγων του εξέθεσε το είδος της επιθυμητής γι’ εκείνον επένδυσης, που θα έπρεπε να συγκεντρώνει τα παραπάνω χαρακτηριστικά. Κατόπιν αυτών του παραδόθηκε και υπέγραψε το από 3-10-2004 έγγραφο με τίτλο «αγορά ομολόγου», στο οποίο αναγράφονταν μεταξύ άλλων τα εξής: «Deal Nr: 234434, Αγορά ομολόγου. ΠΕΙΡΑΙΩΣ perpetual, Κουπόνι: 3Meur +125, Ονομαστική Αξία: 99.000,00 ευρώ, Ποσό Χρέωσης: 100.184,12…….. Επίσης εκδόθηκε από την εναγομένη η υπογεγραμμένη από τον υπάλληλο της επιβεβαίωση συναλλαγής, όπου αναγράφεται ως ημερομηνία καταχώρησης η 3.12.2004, ως πωλήτρια η εναγομένη, ως είδος τίτλου «ΤΡΑΠΕΖΙΚΑ ΟΜΟΛΟΓΑ ΕΣΩΤΕΡΙΚΟΥ», ως κωδικός έκδοσης (ISIN) XS0204397425, ως ημερομηνία έκδοσης η 27.10.2004, ως τύπος κουπονιού κυμαινόμενο (εννοείται επιτόκιο), ως ονομαστικό επιτόκιο τρέχοντος κουπονιού 3,395%, ως ονομαστική αξία 99.000 ευρώ και ως συνολικό τίμημα 100.184,12 ευρώ. Με βάση αυτά το κεφάλαιο, που επενδύθηκε, ανερχόταν σε 99.000 ευρώ και τα έξοδα της συναλλαγής καθώς και η προμήθεια της εναγομένης ανέρχονταν σε 1.184,12 ευρώ. Οι τόκοι ήταν καταβλητέοι ανά τρίμηνο, θα κατατίθεντο δε στο λογαριασμό που τηρούσε ο ενάγων στην εναγομένη. Η συνδέουσα τους διαδίκους συναλλακτική σχέση ήταν η σιωπηρώς καταρτισθείσα σύμβαση παροχής επενδυτικών συμβουλών, με αυτήν δε ανέλαβε η εναγομένη, μέσω του βοηθού εκπληρώσεως της υπαλλήλου της …, την υποχρέωση να παράσχει στον ενάγοντα συμβουλές για χρηματοπιστωτικά ζητήματα, δεδομένου ότι η σχετική πληροφόρηση είχε μεγάλη σημασία για εκείνον, αφού αυτή θα αποτελούσε τη βάση για τη λήψη της σοβαρής απόφασης επένδυσης του κεφαλαίου του. Ο ενάγων, γεννημένος το 1938, μηχανολόγος- μηχανικός και εργολήπτης δημοσίων έργων, δεν διέθετε οποιασδήποτε μορφής ειδική εκπαίδευση ή εμπειρία, που θα του επέτρεπε να επιλέξει ο ίδιος τον τρόπο τοποθέτησης του κεφαλαίου του, ενώ δεν εντασσόταν στον κύκλο προσώπων που θα ήταν σε θέση να κατανοήσουν και κατά μείζονα λόγο να συνδυάσουν και να αξιολογήσουν ένα εκτεταμένο σύνολο προφορικών, ειδικών πληροφοριών ως προς τη μορφή, το περιεχόμενο και κυρίως τις διακρίσεις των προτεινόμενων επενδυτικών προϊόντων με γνώμονα τους κινδύνους τους. Με δεδομένους αυτούς τους όρους, που προσδιορίζουν ποια ήταν η θέση κάθε μέρους στη μεταξύ των διαδίκων συναλλακτική σχέση, η σχέση τους δεν είχε μόνο το στοιχείο της διεκπεραίωσης ή διαμεσολάβησης, δηλαδή της εκτέλεσης εκ μέρους της εναγομένης όποιας επενδυτικής επιλογής απέδιδε αντίστοιχη απόφαση του ενάγοντος, στην οποία θα είχε καταλήξει ο ίδιος, αφού προηγουμένως είχε ενημερωθεί από την εναγομένη. Σε τέτοια περίπτωση δεν θα ήταν αναγκαία η κλήση εξειδικευμένου υπαλλήλου, που υπηρετούσε σε εξειδικευμένη υπηρεσία της εναγομένης σε άλλη πόλη, ώστε να μιλήσει και να διαφωτίσει τον ενάγοντα, προφανώς πλέον ως ειδικός συγκρινόμενος με τους τραπεζικούς υπαλλήλους της εναγομένης στη Λάρισα. Το γεγονός ότι κρίθηκε αναγκαία η προσέλευση του και η προσωπική του συνάντηση με τον ενάγοντα καταδεικνύει το είδος της συναλλακτικής σχέσης αλλά και τον εξειδικευμένο χαρακτήρα της συναλλαγής, την οποία δεν μπορούσαν να διεκπεραιώσουν οι υπόλοιποι υπάλληλοι του υποκαταστήματος της λόγω του είδους της προτεινόμενης επένδυσης, την οποία αποφάσισε τελικά να αποδεχθεί ο ενάγων, αποκομίζοντας την εντύπωση ότι αγόρασε ομόλογο της Τράπεζας Πειραιώς, που έληγε στις 27.10.2014, οπότε και θα ήταν δυνατή η απόληψη του κεφαλαίου του στο ακέραιο. Ωστόσο περί τον Ιούνιο του έτους 2011 έλαβε έγγραφη ενημέρωση της εναγομένης για τη χρονική περίοδο από 1.2.2011 έως 29.4.2011, στην οποία το πρώτον γίνεται αναφορά περί λήξης του ομολόγου στις 27.10.2049. Η προαναφερόμενη (φαινομενική) παράταση οφείλεται στο ότι αυτό δεν συνιστούσε ένα σύνηθες ομόλογο σταθερής λήξης, αλλά έφερε χαρακτήρα ομολόγου της κατηγορίας «perpetual bonds», δηλαδή ομολόγου «ατελεύτητης διάρκειας» ή «διηνεκούς» ή «αιωνίου» ή «αόριστης διάρκειας». Αυτά τα ομόλογα δεν είναι απλά στη σύλληψη και λειτουργία τους επενδυτικά προϊόντα, με συνέπεια οι παρέχουσες επενδυτικές υπηρεσίες ανώνυμες εταιρίες να υπέχουν ιδιαιτέρως αυξημένη υποχρέωση ενημέρωσης του εκάστοτε πελάτη τους επενδυτή, δεδομένου ότι η χρήση και η κυκλοφορία των «perpetual bonds» ως ομολόγων ομολογιακού δανείου παράγουν μία ψευδή εικόνα, ικανή να παραπλανήσει τον οποιονδήποτε, ακόμη και ένα βαθύ γνώστη επενδυτή, ως προς τη νομική φύση και λειτουργία τους. Η εκκαλούσα- εναγομένη παρέδωσε κατά τη σύναψη της σύμβασης για την αγορά του ομολόγου στον ενάγοντα το έγγραφο στο οποίο αναγράφεται ρητά ως ημερομηνία λήξης η 27.10.2014, χωρίς η αναγραφή αυτής της ημερομηνίας να ανταποκρίνεται στην πραγματικότητα λόγω του είδους του τίτλου ως ατελεύτητης διάρκειας. Ο υπάλληλος της εναγομένης του τομέα ιδιωτικής τραπεζικής, που παρουσίασε τα προωθούμενα από την εργοδότρια του επενδυτικά προϊόντα, δεν παρέσχε στον ενάγοντα επαρκή ενημέρωση σχετικά με την ακριβή φύση του υποδειχθέντος και εν τέλει αγορασθέντος ομολόγου και ειδικότερα ότι αυτό δεν είχε συγκεκριμένη ημερομηνία λήξης, αλλά ότι είχε διηνεκή διάρκεια ή μέχρι . η εκδότρια του να αποφασίσει την ανάκληση του. Επίσης δεν τον ενημέρωσε για την ανυπαρξία να τον ενημερώσει ότι με την υποδειχθείσα μορφή επένδυσης που εκείνος θα διατηρούσε στο διηνεκές έναντι της εκδότριας του τίτλου αξίωση καταβολής τόκων, χωρίς να έχει δικαίωμα απόδοσης του σ’ αυτήν προκειμένου να εισπράξει την ονομαστική του αξία κατά τη λήξη της συμφωνηθείσας προθεσμίας ή οποτεδήποτε. Η εναγομένη επικαλέσθηκε κατά την παροχή εξηγήσεων στην Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς, κατόπιν καταγγελίας του ενάγοντος, ότι η αναγραφή της 27.10.2014 ως ημερομηνίας λήξης του ομολόγου οφειλόταν στην αδυναμία του μηχανογραφικού της συστήματος να απεικονίσει τους τίτλους χωρίς αναφορά σε συγκεκριμένη ημερομηνία λήξης, όμως από το 2011 επιλέχθηκε να εμφανίζεται ως πλασματική ημερομηνία λήξης το έτος 2049, το οποίο αποτελεί τον τρόπο απεικόνισης που είθισται να χρησιμοποιείται για τέτοιους τίτλους στη διεθνή τραπεζική αγορά. Το γεγονός όμως πως η αναγραφόμενη αρχικώς ημερομηνία λήξης ήταν πλασματική, οφειλόμενη στην αδυναμία του μηχανογραφικού συστήματος της εναγομένης, ουδόλως επισημάνθηκε στον ενάγοντα κατά την αγορά του ομολόγου. Επίσης ο υπάλληλος της εναγομένης δεν μερίμνησε πριν την παροχή της συμβουλής να λάβει, με τη συμπλήρωση δικαιώματος του για την απόδοση του ομολόγου στην εκδότρια προς τον σκοπό είσπραξης της ονομαστικής του αξίας μετά τη λήξη μίας συμφωνηθείσης προθεσμίας ή οποτεδήποτε. Επιπλέον δεν του παρέσχε οποιουδήποτε είδους έγγραφη ενημέρωση σχετικά με την ακριβή φύση και λειτουργία του συγκεκριμένου τίτλου, καίτοι αυτό αποτελεί σύνθετο υβριδικό προϊόν, το οποίο συνδυάζει χαρακτηριστικά ομολογιών ομολογιακών δανείων και προνομιούχων μετοχών χωρίς δικαίωμα ψήφου. Αντιθέτως αρκέσθηκε σε μία προφορική του ενημέρωση, κατά την οποία τον διαβεβαίωσε ότι το κεφάλαιο του δεν θα διέτρεχε κίνδυνο, χωρίς ερωτηματολογίου ή με άλλο έγγραφο μέσο, τα απαραίτητα στοιχεία για την κατηγοριοποίηση του ενάγοντος ως επενδυτή, ώστε να είναι ενήμερος των επενδυτικών του στόχων, ενώ δεν παραδόθηκε στον τελευταίο, ενημερωτικό δελτίο του, εκδότη σχετικά με τα χαρακτηριστικά του ομολόγου. Επίσης δεν έγινε σαφές στον ενάγοντα ότι δεν αγόραζε ομόλογο της Τράπεζας Πειραιώς, εντύπωση που πεπλανημένως είχε, αλλά θυγατρικής της εταιρίας, άγνωστης σ’αυτόν, με έδρα στο Τζέρσι και με την επωνυμία «Piraeus Group Capital Limited». Στα παραπάνω δε έγγραφα αγοράς ομολόγου και επιβεβαίωσης συναλλαγής, τα μοναδικά που του παραδόθηκαν κατά τη σύναψη της αγοράς, το πρώτο από τα οποία φέρει και την υπογραφή του εξειδικευμένου υπαλλήλου της εναγομένης Γεωργίου Σκούρα, δεν αναφέρεται η πραγματική εκδότρια του ομολόγου, παρά μόνο οι παραπλανητικές ενδείξεις «Πειραιώς perpetual» και ως κατηγορία τίτλου «Τραπεζικά Ομόλογα Εσωτερικού». Κατόπιν αυτών ο ενάγων ανέμενε ότι κατά τη λήξη της επένδυσης, που είχε την πεπλανημένη πεποίθηση ότι θα γινόταν στις 27.10.2014, θα ελάμβανε στο ακέραιο το ποσό της επένδυσης, δηλαδή το ποσό των 99.000 ευρώ, που είχε διαθέσει. Παρά τα όσα διατείνεται η εκκαλούσα, ο ενάγων δεν περιλαμβανόταν στην κατηγορία επενδυτών που ήταν γνώστες της λειτουργίας των ανωτέρω επενδυτικών προϊόντων… Και έλλειψη ειδικών γνώσεων και σχετικών εμπειριών του ενάγοντος υφίστατο κατά τον χρόνο σύναψης της επίδικης σύμβασης. Εάν ο προαναφερόμενος υπάλληλος είχε παραδώσει στον ενάγοντα το έγγραφο του ενημερωτικού δελτίου μεταφρασμένο στην ελληνική γλώσσα, εάν είχε επιχειρήσει να του αναπτύξει τις δυσνόητες για τον μέσο κοινωνό έννοιες αυτού και να του εξηγήσει το περιεχόμενο της συναλλακτικής σχέσης, που περιγράφεται σ’ αυτό, και δεν είχε στο ανωτέρω έγγραφο της ξενόγλωσσης ένδειξης «perpetual», άγνωστης στον μέσο Έλληνα επενδυτή, δεν ήταν δυνατό, χωρίς αναλυτική προφορική ενημέρωση και ταυτόχρονη παράδοση του ενημερωτικού δελτίου της εκδότριας, να του παράσχει επαρκή ενημέρωση για τά χαρακτηριστικά του ομολόγου, εφόσον μάλιστα στο ίδιο παραπάνω έγγραφο κάτω από την ένδειξη «perpetual» αναγράφεται ρητά ως ημερομηνία λήξης η 27.10.2014 χωρίς οποιαδήποτε αίρεση ή όρο. Η αποστολή δε ενημερωτικών καταστάσεων, που αποστέλλονται σε τακτά χρονικά διαστήματα μετά την αγορά του ομολόγου και αναφέρονται στην απόδοση της επένδυσης, δεν υποκαθιστά την αναγκαία πληροφόρηση του επενδυτή πριν την αγορά του. Η εναγομένη άλλωστε δεν του απέστελλε τέτοιες ενημερωτικές καταστάσεις μέχρι το 2008, παρά μόνον από το 2009. Σ’ αυτές δε ο τίτλος του ομολόγου παραλείψει να τον ενημερώσει, όπως είχε υποχρέωση, σχετικά με τα ανωτέρω αναφερόμενα χαρακτηριστικά της επένδυσης, την οποία του επέδειξε να επιχειρήσει, ο ενάγων δεν θα επιχειρούσε την τοποθέτηση του κεφαλαίου του σε αυτό το επενδυτικό προϊόν, προεχόντως διότι αυτό δεν είχε το χαρακτηριστικό, που ο ενάγων οπωσδήποτε επιθυμούσε, δηλαδή την επιστροφή ακεραίου του κεφαλαίου του σε σχετικά σύντομο χρονικό διάστημα και όχι την εξάρτηση της απόδοσης του από τη βούληση της εκδότριας. Επίσης ο ενάγων θα ήταν περισσότερο διστακτικός στην αγορά αυτού του προϊόντος, εάν του καθίστατο σαφής η πραγματική εκδότρια αυτού, άγνωστη στον ίδιο. Η εναγομένη ισχυρίζεται πως ο ενάγων γνώριζε την πραγματική φύση του ομολόγου, αφού η ιδιότητα του αναγραφόταν στο έγγραφο αγοράς ομολόγου και στις ενημερωτικές καταστάσεις, που του απέστελλε ανά τρίμηνο, και ότι ήταν έμπειρος επενδυτής, αφού κατείχε επίσης ομόλογα των Lehman Brothers και Royal Bank of Scotland. Η αναγραφή όμως εμφανιζόταν μεν ως «Piraeus Group Cap Ltd ʼληκτο…», ωστόσο και πάλι μέχρι τις ενημερώσεις του 2010 αναγραφόταν ως σταθερή ημερομηνία λήξης η 27.10.2014. Αβάσιμος κρίνεται και ο ισχυρισμός της εναγομένης περί προηγουμένης επενδυτικής εμπειρίας και γνώσης του ενάγοντος, δεδομένου ότι το ομόλογο της Royal Bank of Scotland αγοράσθηκε και αυτό μέσω της εναγομένης κατά την ίδια ημερομηνία κατά την οποία αγοράσθηκε και το επίδικο ομόλογο, η δε ταυτόχρονη αγορά ενός μόνο ετέρου ομολόγου δεν καθιστά τον ενάγοντα έμπειρο επενδυτή, διατεθειμένο να προβεί σε υψηλού ρίσκου επενδύσεις, προκειμένου να αποκομίσει με κάθε θυσία τα υψηλότερα δυνατά οφέλη. Επίσης ο τίτλος Lehman Brothers αφορά την …, συνδικαιούχο του λογαριασμού, που διατηρεί ο ενάγων στην εναγομένη, και όχι τον ίδιο, αυτός δε ο τίτλος εκδόθηκε αργότερα, κατά το έτος 2006. Εν τέλει το ανωτέρω ομόλογο ανακλήθηκε από την εκδότρια του, η οποία κατέβαλε στις 9-12-2015, γι’ αυτή την αιτία 8.910 ευρώ στον λογαριασμό του ενάγοντος, που έπαψε πλέον να είναι κομιστής του. Εξαιτίας της ως άνω παράνομης και αμελούς συμπεριφοράς του υπαλλήλου της εναγομένης ο ενάγων υπέστη ζημία, καθώς πείσθηκε να επενδύσει το ποσό των 99.000 ευρώ στον παραπάνω τίτλο, το οποίο δεν του αποδόθηκε στις 27.10.2014, όπως εσφαλμένως του καλλιεργήθηκε η σχετική πεποίθηση. Επομένως η ζημία του, ανερχόμενη στο ανωτέρω ποσό, γεννήθηκε κατά την παραπάνω ημερομηνία και περιορίσθηκε με την καταβολή σ’ αυτόν 8.910 ευρώ λόγω της ανακλήσεως του ομολόγου από την εκδότρια, ανέρχεται δε τελικώς στις 90.090 ευρώ, ενώ τα έξοδα συναλλαγής και η προμήθεια της εναγομένης, ανερχόμενα σε 1.184,12 ευρώ συνολικώς, δεν αποτελούν ζημία του. Με βάση τις παραδοχές αυτές το Εφετείο δέχθηκε ότι το ύψος της θετικής ζημίας του αναιρεσίβλητου, εξαιτίας της προαναφερθείσης υπαίτιας και παράνομης συμπεριφοράς του προστηθέντος υπαλλήλου: της εναγομένης, έφθανε στο συνολικό ποσό των 90 090 ευρώ (που του είχε επιδικασθεί και από το πρωτοβάθμιο δικαστήριο). Έτσι που έκρινε το Εφετείο, αναφορικά με τη θετική ζημία του ενάγοντος, δεν υπέπεσε στην πλημμέλεια του άρθρου 559 αρ.1 ΚΠολΔ, όπως ισχυρίζεται με τον πρώτο λόγο της αιτήσεως αναιρέσεως η αναιρεσείουσα. Ειδικότερα το Εφετείο ορθώς ερμήνευσε και εφάρμοσε το άρθρο 914 ΑΚ, δεχόμενο ότι υφίστατο, σύμφωνα με τα ανελέγκτως γενόμενα ως αποδειχθέντα πραγματικά περιστατικά: α) παράνομη και υπαίτια συμπεριφορά του προστηθέντος υπαλλήλου της αναιρεσείουσας, ο οποίος είχε νόμιμη υποχρέωση, βάσει των προπαρατιθέμενων διατάξεων, παρέχοντας συμβουλές για την επένδυση στο ως άνω επενδυτικό προϊόν να προβεί σε πλήρη ενημέρωση του αναιρεσίβλητου, δια των αναφερόμενων στην απόφαση τρόπων, για τη φύση, τα χαρακτηριστικά και του κινδύνους αυτής της επένδυσης, που του πρότεινε, λαμβάνοντας υπόψη τις επιθυμίες του και τα ιδιαίτερα χαρακτηριστικά του (ΑΠ 931/2019), πράγμα που παρέλειψε να πράξει, μη επιδεικνύοντας την απαιτούμενη σε τέτοιες συναλλαγές επιμέλεια, που όφειλε και μπορούσε εκ των περιστάσεων να επιδείξει ένας μέσος συνετός συναλλασσόμενος υπάλληλος τράπεζας, που επιδίδεται στην παροχή τέτοιων υπηρεσιών (συμβουλών και διαμεσολάβησης), καθώς και β) αιτιώδης συνάφεια μεταξύ της υπαίτιας και παράνομης συμπεριφοράς του και της ζημίας του ενάγοντος, συνιστάμενης στην απώλεια του επενδυθέντος κεφαλαίου του. Οι επί μέρους, εντασσόμενοι σ’ αυτό τον λόγο αναίρεσης, ισχυρισμοί της αναιρεσείουσας ότι εσφαλμένως εφαρμόσθηκε το άρθρο 914 ΑΚ σε συνδυασμό με τα άρθρα 713, 714, 719 ΑΚ περί εντολής, στηρίζονται επί εσφαλμένης προϋποθέσεως, καθόσον από το περιεχόμενο της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης σαφώς προκύπτει ότι το Εφετείο δεν στήριξε τις παραδοχές του σε πταίσμα περί την εκτέλεση της εντολής αγοράς του ομολόγου, αλλά στην παράνομη και υπαίτια συμπεριφορά του προστηθέντος της αναιρεσείουσας, που προηγήθηκε της εντολής και οδήγησε σ’ αυτήν. Αβάσιμοι είναι και οι συναφείς ισχυρισμοί της αναιρεσείουσας ότι στην κρινόμενη περίπτωση δεν ετύγχαναν εφαρμογής οι διατάξεις που καθορίζουν τις υποχρεώσεις, που προβλέπονται από τον Κώδικα Δεοντολογίας των Ε.Π.Ε.Υ, διότι η ίδια δεν αποτελεί Ε.Π.Ε.Υ. αλλά τράπεζα, καθόσον, σύμφωνα με τα προαναφερόμενα, ο Κώδικας αυτός και οι βασικές αρχές του άρθρου 7 του νόμου 2396/1996, εφαρμόζονται ευθέως ή αναλόγως και για τα πιστωτικά ιδρύματα, που παρέχουν κύριες ή παρεπόμενες στο πλαίσιο της επαγγελματικής τους δραστηριότητας επενδυτικές υπηρεσίες αντιστοίχως, στις τελευταίες από τις οποίες εντάσσεται και η παροχή προς τους επενδυτές συμβουλών στον τομέα των επενδύσεων με αντικείμενο έναν ή περισσότερους τίτλους κινητών αξιών, τέτοιο δε περιεχόμενο κρίθηκε ότι είχε και η κατ’ αρχήν μεταξύ των διαδίκων καταρτισθείσα ατύπως σύμβαση. Συνεπώς, είναι αβάσιμος ο ως άνω πρώτος λόγος της αιτήσεως αναίρεσης.
Από τις διατάξεις των άρθρων 298, 288, 914, 930 παρ. 3 ΑΚ προκύπτει ότι η αποζημίωση, την οποία οφείλει ο παρά τον νόμο ζημιώσας άλλον υπαιτίως, περιλαμβάνει τη διαφορά μεταξύ της περιουσιακής κατάστασης του ζημιωθέντος μετά την επέλευση του ζημιογόνου γεγονότος και εκείνης, στην οποία θα τελούσε ο ζημιωθείς αν δεν συνέβαινε αυτό το γεγονός, Όταν δε από το ίδιο ζημιογόνο γεγονός προκύπτει και ωφέλεια, η οποία τελεί σε αιτιώδη σύνδεσμο προς αυτό, με την έννοια ότι το γεγονός (αυτό) ήταν πρόσφορο να παραγάγει το όφελος, κατά την συνήθη πορεία των πραγμάτων (ΑΚ 298), πραγματική ζημία είναι ό,τι υπολείπεται μετά την αφαίρεση της ωφέλειας. Σε περίπτωση, επομένως, ωφέλειας από το ζημιογόνο γεγονός επιβάλλεται για τον προσδιορισμό της ζημίας, εφόσον υποβληθεί σχετική ένσταση, ο συνυπολογισμός του οφέλους που προέκυψε, εκτός αν τέτοιος συνυπολογισμός αντίκειται, υπό τις συγκεκριμένες περιστάσεις, στην καλή πίστη (ΑΠ 244/2016). Ειδικότερα, όταν ο υπόχρεος να αποζημιώσει τον ζημιωθέντα είναι και ο ίδιος υπόχρεος να χορηγήσει στον ζημιωθέντα και την ωφέλεια, είναι δυνατόν από τις γενικές διατάξεις του δικαίου να μην δικαιολογείται στη συγκεκριμένη περίπτωση ο συνυπολογισμός της ωφέλειας στη ζημία, είναι δε επίσης δυνατόν η καλή πίστη να μην ανέχεται το κέρδος από το ζημιογόνο γεγονός να αποβεί σε ωφέλεια του ζημιώσαντος. Περαιτέρω, κατά την έννοια του λόγου αναίρεσης από τον αριθ. 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και υφίσταται έτσι εκ πλαγίου παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου, όταν από τις παραδοχές της, που περιλαμβάνονται στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού της και αποτελούν το αιτιολογικό της, δεν προκύπτουν καθόλου ή αναφέρονται ανεπαρκώς ή αντιφατικούς τα πραγματικά περιστατικά, στα οποία το δικαστήριο της ουσίας στήριξε την κρίση του για ζήτημα με ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, με αποτέλεσμα έτσι να μην μπορεί να ελεγχθεί, αν στη συγκεκριμένη περίπτωση συνέτρεχαν οι όροι του κανόνα ουσιαστικού δικαίου που εφαρμόσθηκε ή δεν συνέτρεχαν οι όροι εκείνου που δεν εφαρμόσθηκε (Ολ ΑΠ 1/1999, ΑΠ 244/2016). Στην προκειμένη περίπτωση, η αναιρεσείουσα, με τις προτάσεις ενώπιον του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου υπέβαλε ένσταση συνυπολογισμού ζημίας και κέρδους, την οποία νομότυπα επανέφερε στο Εφετείο. Ειδικότερα, ισχυρίστηκε ότι, σε περίπτωση που γίνει δεκτή η ένδικη αγωγή, θα πρέπει να αφαιρεθεί από το επιδικασθησόμενο ποσό, το οποίο θα αφορά την ζημία του ενάγοντος, το εισπραχθέν από εκείνον ποσό των αποδόσεων του επίδικου επενδυτικού προϊόντος σε τόκους, το οποίο ανερχόταν στο ποσό των 28.266,95 ευρώ. Το Εφετείο, απέρριψε με την προσβαλλόμενη απόφαση του την ένσταση αυτή στο σύνολο της με τις εξής αιτιολογίες: «Οι αποδόσεις του επίδικου προϊόντος, που έλαβε ο ενάγων, αποτελούν μεν κέρδος από την κυριότητα του τίτλου αυτού, πλην όμως το κέρδος αυτό προέρχεται όχι απάτη ζημία που υπέστη εξαιτίας της απώλειας του κεφαλαίου του, αλλά από την παραχώρηση αυτού (κεφαλαίου) στην τράπεζα, η οποία το εκμεταλλεύθηκε με όποιο πρόσφορο τρόπο μπορούσε, αποδίδοντας τους συμφωνημένους καρπούς του στον ενάγοντα και επομένως δεν μπορεί να συνυπολογισθεί στη ζημία του τελευταίου. ʼλλωστε ο προτεινόμενος από την εναγομένη συνυπολογισμός θα ήταν αντίθετος στις αρχές της καλής πίστεως, αφού ο τελευταίος τους έχει ήδη εισπράξει και με τον συνυπολογισμό τους θα μειωνόταν κατά πολύ η επιδικασθησόμενη αποζημίωση από την απώλεια του κεφαλαίου του, που πρέπει να παράσχει η εκκαλούσα – εναγομένη στον εφεσίβλητο – ενάγοντα εξαιτίας του σφάλματος του προστηθέντος υπαλλήλου της, παρόλο που η διαχείριση του κεφαλαίου δεν έγινε απ’ αυτήν και έτσι αυτή θα ωφελείτο από την καρποφορία της επένδυσης, που επιτεύχθηκε από τρίτο πρόσωπο και δη την εκδότρια του ομολόγου. Σε κάθε περίπτωση βασικό στοιχείο της επένδυσης, που ο ενάγων πεπλανημένα εξαιτίας της συμπεριφοράς των προστηθέντων της εναγομένης πίστεψε ότι έκανε, ήταν ότι θα του αποδιδόταν το σύνολο του κεφαλαίου ακέραιο και όχι μειωμένο κατά το ποσό των τόκων που εισέπραξε, αν όποιες σωστά εφάρμοσε, ενώ από τις ανωτέρω παραδοχές της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης, που περιλαμβάνονται στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού της και αποτελούν το αιτιολογικό της, προκύπτουν και αναφέρονται επαρκώς και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά, στα οποία το δικαστήριο της ουσίας στήριξε την κρίση του ως προς την ανωτέρω ένσταση, έτσι ώστε να μπορεί να ελεγχθεί ότι στη συγκεκριμένη περίπτωση συνέτρεχαν οι όροι των εφαρμοσθέντων κανόνων δικαίου. Βάσει των ανωτέρω ουσιαστικών κανόνων δικαίου και υπό τα πιο πάνω δεκτά γενόμενα ως αποδειχθέντα πραγματικά περιστατικά δεν συντρέχει εν προκειμένω περίπτωση συνυπολογισμού ζημίας και κέρδους, αφού προϋπόθεση γι’ αυτόν τον συνυπολογισμό είναι να προήλθε το κέρδος και η ζημία από το ίδιο επιζήμιο γεγονός. Ειδικότερα το Εφετείο δέχθηκε ότι το κέρδος δεν προκλήθηκε από το επιζήμιο γεγονός της απώλειας του κεφαλαίου του αναιρεσιβλήτου, η οποία οφείλεται στην παράνομη και υπαίτια (αμελή) συμπεριφορά του προστηθέντος της αναιρεσείουσας, που του δημιούργησε την πεπλανημένη πεποίθηση πως θα του αποδιδόταν μετά από ορισμένο χρονικό διάστημα ακέραιο το κεφάλαιο της επένδυσης του, πράγμα που αφού άλλωστε αυτός ήταν ο σκοπός της επένδυσης του.» Το Εφετείο απορρίπτοντας την ανωτέρω ένσταση, αναφορικά με το ποσό των τόκων, που ο ενάγων έλαβε ως απόδοση του ανωτέρω ομολόγου, δεν υπέπεσε στις αποδιδόμενες με το πρώτο σκέλος του δεύτερου λόγου της αιτήσεως αναιρέσεως πλημμέλειες από τον αριθμό 1 και 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, τις αναφερόμενες στην κύρια αιτιολογία απόρριψης της παραπάνω ενστάσεως, διότι δεν παραβίασε ευθέως ή εκ πλαγίου, με εσφαλμένη ερμηνεία και υπαγωγή των πραγματικών γεγονότων, τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 298 εδ. α’ , 914 και 930 παρ. 3 ΑΚ, τις αποτελούσε βασικό σκοπό αυτής της επένδυσης, αλλά από το (μη επιζήμιο, διαφορετικό) γεγονός της παραχώρησης του κεφαλαίου του προς εκμετάλλευση, που στηριζόταν στην απόκτηση της κυριότητας του τίτλου (ομολόγου) και απέδωσε ως καρπούς τους εισπραχθέντες από τον αναιρεσίβλητο τόκους, τους οποίους αυτός επίσης ανέμενε να αποκομίσει. Επομένως ο ως άνω λόγος είναι κατά το πρώτο σκέλος του αβάσιμος. Με τον ίδιο λόγο κατά το δεύτερο σκέλος του, με τον οποίο αποδίδονται στην αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση οι ίδιες από το άρθρο 559 αρ. 1 και 19 πλημμέλειες, πλήττεται η επάλληλη, όπως και η ίδια η αναιρεσείουσα επικαλείται, σκέψη του Εφετείου σχετικά με την απόρριψη της ένστασης συνυπολογισμού κέρδους και ζημίας, σύμφωνα με την οποία αυτός ο συνυπολογισμός θα ήταν άλλωστε και αντίθετος στις αρχές της καλής πίστης. Ο σχετικός λόγος είναι κατ’ αυτό το σκέλος του προεχόντως απαράδεκτος ως αλυσιτελής, αφού η προαναφερόμενη κύρια αιτιολογία, βάσει της οποίας κρίθηκε απορριπτέα η ανωτέρω ένσταση και η οποία δεν πλήττεται πλέον επιτυχώς αναιρετικά, μετά την απόρριψη του πρώτου σκέλους του παραπάνω λόγου, επιστηρίζει πλήρως και αυτοτελώς το διατακτικό της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης (ΑΠ 1207/2017).
Από τις διατάξεις των άρθρων 297, 298, 300, 330 εδάφ. β’ και 914 ΑΚ συνάγεται ότι προϋπόθεση της ευθύνης για αποζημίωση από αδικοπραξία είναι, όπως προεκτίθεται, και η υπαιτιότητα του υπόχρεου, η οποία υπάρχει και στην περίπτωση της αμέλειας, δηλαδή όταν δεν καταβάλλεται η επιμέλεια που απαιτείται στις συναλλαγές. Υπαιτιότητα είναι ο ψυχικός δεσμός του δράστη προς την αδικοπραξία. Η ύπαρξη της υπαιτιότητας δεν αποκλείεται, κατ’ αρχήν, από το, γεγονός ότι στο επιζήμιο αυτό αποτέλεσμα συνετέλεσε και συντρέχον πταίσμα του δευτερογενούς αγοράς μέχρι το 2008, οπότε θα μπορούσε να αντλήσει το σύνολο του κεφαλαίου του, πράγμα που, παρότι είχε τη σχετική ευχέρεια, δεν έκανε, αποβλέποντας στις υψηλές αποδόσεις του, στη συνεχεία δε αρνήθηκε τις προτάσεις της εκδότριας του ομολόγου τον Μάρτιο του 2012, τον Μάιο του 2013 και τόν Οκτώβριο του 2015 για αγορά του ομολόγου αυτού στο 37%, στο 35% και στο 50% αντιστοίχως της ονομαστικής του αξίας, ενώ όφειλε και μπορούσε κατά τη χρονική αυτή περίοδο να ρευστοποιήσει το ομόλογο, αποκομίζοντας από την ρευστοποίηση του το ποσό των 49.500 ευρώ, περιορίζοντας κατ’ αυτό το ποσό τη ζημία του. Το Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφαση του απέρριψε την ένσταση αυτή ως αβάσιμη κατ’ ουσίαν. Ειδικότερα η προσβαλλόμενη απόφαση έκρινε ως προς το δεύτερο σκέλος αυτού του ισχυρισμού, με το οποίο η εκκαλούσα επικαλείτο ζημιωθέντος, εφόσον δεν διακόπτεται ό αιτιώδης σύνδεσμος, αλλά η ύπαρξη αυτού, προβαλλόμενη από τον υπαίτιο κατ’ ένσταση, συνεπάγεται τη μη επιδίκαση από το δικαστήριο αποζημίωσης ή τη μείωση του ποσού της, κατά το πιο πάνω άρθρο 300 ΑΚ (ΑΠ 1207/2017). Με τον τρίτο και τελευταίο λόγο της αιτήσεως αναιρέσεως, στηριζόμενο κι αυτόν, κατ’ εκτίμησή του, στο άρθρο 559 αρ. 1 ΚΠολΔ, η αναιρεσείουσα πλήττει την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση επικαλούμενη ότι κατ’ εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 300 ΑΚ απορρίφθηκε η ένσταση συντρέχοντος πταίσματος του ενάγοντος στην πρόκληση της ζημίας του. Με την ένσταση αυτή, που πρότεινε ενώπιον του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου και επανέφερε νομότυπα με λόγο της έφεσής της, η αναιρεσείουσα προέβαλε αίτημα για μείωση της αποζημίωσης του αναιρεσιβλήτου κατά ποσοστό 95% άλλως κατά 60%, επικαλούμενη ότι αυτός παρέλειψε να ρευστοποιήσει τον επίδικο τίτλο μέσω της προτάσεις για εξαγορά του ομολόγου (κατά τα έτη 2012, 2013 και 2015), τις οποίες ο αναιρεσίβλητρς υπαιτίως αρνήθηκε, τα εξής: «Ο ισχυρισμός αυτός πρέπει να απορριφθεί ως ουσιαστικά αβάσιμος και τούτο διότι κατ’ αρχήν δεν αποδείχθηκαν αυτές οι προτάσεις, αλλά ακόμη κι αν ήθελαν υποτεθούν αληθείς μία τέτοια επιλογή ρευστοποίησης του ομολόγου στις παραπάνω αξίες θα αποτελούσε για τον ενάγοντα επιλογή ζημίας, διότι η προσφορά της Τράπεζας Πειραιώς εξαντλείτο μόνο σε ένα μέρος της αξίας του ομολόγου …». Με την κύρια αιτιολογία του Εφετείου απορρίφθηκε ως ουσιαστικά αβάσιμος ρ ισχυρισμός αυτός κατά το παραπάνω σκέλος του, διότι δεν αποδείχθηκαν οι επικληθείσες από την εκκαλούσα-εναγομένη προτάσεις για εξαγορά του ομολόγου, στην υπαίτια άρνηση των οποίων στηριζόταν, κατ’ αυτό το σκέλος της, η ένσταση συντρέχοντος πταίσματος του ενάγοντος. Η κύρια δε αιτιολογία του Εφετείου στηρίζει επαρκώς και αυτοτελώς την απόρριψη της ένστασης κατά το ως άνω σκέλος της, χωρίς να απαιτείται να υπεισέλθει το παρόν δικαστήριο στην έρευνα της ανωτέρω πλεοναστικής επάλληλης αιτιολογίας. Περαιτέρω ο ίδιος ως άνω ισχυρισμός κατά το πρώτο του σκέλος, το οποίο αναφέρεται σε υπαίτια παράλειψη του ενάγοντος να πωλήσει το ομόλογο στη δευτερογενή αγορά στην ονομαστική του αξία μέχρι το έτος 2008, απορρίφθηκε σιωπηρώς από το Εφετείο με την παραδοχή ουσιαστικά των αντιθέτων (βλ. σχετ. και ΟλΑΠ 12/1991, ΑΠ 1293/2017), αφού στο προπαρατιθέμενο προηγηθέν μέρος του αιτιολογικού της απόφασης το Εφετείο δέχθηκε πως ο ενάγων μέχρι το 2008 δεν είχε γνώση της φύσης και των χαρακτηριστικών του ομολόγου, που αγόρασε, και της μη διατήρησης αξιώσεως επιστροφής του κεφαλαίου του, γεγονός που αποκλείει οποιαδήποτε υπαιτιότητα του ή και υποχρέωση του, επιβαλλόμενη έστω και από την καλή πίστη, προς πώληση του ομολόγου αυτού μέχρι εκείνο το έτος, προκειμένου να αποτρέψει ή να μειώσει τη ζημία του. Με αυτά που δέχθηκε το Εφετείο ορθώς ερμήνευσε το άρθρο 300 ΑΚ και ορθώς έκρινε ότι τα πραγματικά περιστατικά, που αποδείχθηκαν, δεν πληρούσαν τις ανωτέρω αναφερόμενες προϋποθέσεις εφαρμογής του και επομένως δεν υπέπεσε σε οποιοδήποτε ερμηνευτικό ή υπαγωγικό σφάλμα, ο τρίτος δε λόγος αναίρεσης είναι αβάσιμος.
Κατόπιν αυτών, πρέπει να απορριφθεί η από 19-7-2019 αίτηση για αναίρεση της 227/2019 απόφασης του Μονομελούς Εφετείου Λάρισας και να διαταχθεί, κατά την παρ. 3 του άρθρου 495 ΚΠολΔ, η εισαγωγή στο δημόσιο ταμείο του παραβόλου, που κατατέθηκε από τον αναιρεσείοντα κατά την άσκηση της αίτησης αναίρεσης και επισυνάφθηκε στην από 19-7-2019 έκθεση κατάθεσης του Γραμματέα του Εφετείου Λάρισας. Η αναιρεσείόυσα, που ηττήθηκε, πρέπει να καταδικασθεί στα δικαστικά έξοδα του αναιρεσίβλητου, που κατέθεσε προτάσεις, κατά το σχετικό νόμιμο και βάσιμο αίτημα του (άρθρα 176, 183, 189 παρ. 1 και 191 παρ. 2 ΚΠολΔ), όπως ειδικότερα ορίζεται στο διατακτικό.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει την από 19-7-2019 αίτηση αναίρεσης κατά της 227/2019 απόφασης του Μονομελούς Εφετείου Λάρισας.
Διατάσσει την εισαγωγή στο δημόσιο ταμείο του παραβόλου που κατατέθηκε κατά την άσκηση της αναίρεσης.
Καταδικάζει την αναιρεσείουσα στην καταβολή των δικαστικών εξόδων του αναιρεσίβλητου, τα οποία ορίζει σε δύο χιλιάδες επτακόσια (2700) ευρώ.
ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 17 Νοεμβρίου 2020.
ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του, στην Αθήνα, στις 19 Νοεμβρίου 2020.
Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
http://www.dsanet.gr/Epikairothta/Nomologia/ap%201163_2020.htm
