Αριθμός απόφασης: 672/2021
ΤΟ
ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ
ΑΚΥΡΩΤΙΚΟΣ ΣΧΗΜΑΤΙΣΜΟΣ
Τμήμα Γ΄
Με μέλη τους: Μαρία Τσιρακάκη, Πρόεδρο Εφετών Διοικητικών Δικαστηρίων, Ειρήνη Γεωργίου και Ιουλία Γεωργούλια, Εφέτες Διοικητικών Δικαστηρίων,
σ υ ν ε δ ρ ί α σ ε δημόσια στο ακροατήριό του, στις 5 Φεβρουαρίου 2020, με γραμματέα την Καλλιόπη Κοκκίνη, δικαστική υπάλληλο, για να δικάσει την από 7 Σεπτεμβρίου 2016 (αριθμ. καταχ. ./7-9-2016) αίτηση ακύρωσης,
τ ο υ ., κατοίκου Βριλλησίων Αττικής (οδός .), που παρέστη με τον δικηγόρο Απόστολο Παπακωνσταντίνου, που τον διόρισε με προφορική δήλωσή του στο ακροατήριο
κ α τ ά : 1) Γενικού Γραμματέα Αποκεντρωμένης Διοίκησης Αττικής, ήδη Συντονιστή Αποκεντρωμένης Διοίκησης Αττικής, που παρέστη με την Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους Γεωργία Καφήρα και 2) του Δήμου Αγίας Παρασκευής, που δεν παρέστη και
κ α τ ά της παρεμβαίνουσας ., κατοίκου Βριλλησίων Αττικής (οδός .), η οποία παρέστη με τον δικηγόρο Γεώργιο Κατσαβό, που τον διόρισε με προφορική δήλωσή της στο ακροατήριο
Κατά τη δημόσια συζήτηση που ακολούθησε, το Δικαστήριο άκουσε:
την εισηγήτρια της υπόθεσης, Εφέτη Διοικητικών Δικαστηρίων, Ειρήνη Γεωργίου, που διάβασε τη σχετική έκθεσή της και εξέθεσε τα ζητήματα που προκύπτουν, και
τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αιτούντος, ο οποίος ανέπτυξε και προφορικά τους λόγους ακύρωσης και ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση καθώς και
την αντιπρόσωπο του Συντονιστή Αποκεντρωμένης Διοίκησης Αττικής και τον πληρεξούσιο δικηγόρο της παρεμβαίνουσας, που ζήτησαν αντίθετα να απορριφθεί η αίτηση.
Μετά τη συνεδρίαση, το Δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη και, αφού
Μελέτησε τη δικογραφία και τις σχετικές διατάξεις,
αποφασίζει τα εξής:
1. Επειδή, για το υπό κρίση ένδικο βοήθημα έχει κατατεθεί το νόμιμο παράβολο (σχετ. τα υπ’ αριθμ. 1405767 και 4160330/7-9-2016, Σειράς Α’, ειδικά έντυπα παραβόλου).
2. Επειδή, με την κρινόμενη αίτηση ακυρώσεως, όπως συμπληρώθηκε παραδεκτώς με το από 14-1-2020 δικόγραφο των προσθέτων λόγων (ΠΛ ./17-1-2020), ζητείται η ακύρωση της από 30-06-2016 απόφασης του Συμβουλίου Πολεοδομικών Θεμάτων και Αμφισβητήσεων (ΣΥ.ΠΟ.Θ.Α.) της Περιφερειακής Ενότητας Βόρειου Τομέα Αθηνών (συνεδρίαση .η, θέμα .ο), με την οποία απορρίφθηκε η υπ’ αριθμ. πρωτ. ./7-2-2013 διοικητική προσφυγή του αιτούντος κατά της υποβληθείσας από τους . και . με α/α . δήλωσης υπαγωγής στις διατάξεις του ν.4178/2013, αυθαίρετων κατασκευών επί κοινόχρηστων και κοινόκτητων χώρων οριζόντιας ιδιοκτησίας (μεζονέτας), φερόμενης συνιδιοκτησίας τους, σε οικόπεδο που βρίσκεται εντός του εγκεκριμένου σχεδίου του Δήμου Βριλησσίων Αττικής επί της οδού ., στο οποίο έχει ανεγερθεί και η οριζόντια ιδιοκτησία του αιτούντος.
3. Επειδή, η κρινόμενη αίτηση απαραδέκτως στρέφεται κατά του Δήμου Αγίας Παρασκευής, ο οποίος δεν παρέστη κατά τη συζήτηση, καθόσον δεν προσβάλλεται πράξη ή παράλειψη αυτού ή οργάνου υποκείμενου ιεραρχικώς σ` αυτόν και, ως εκ τούτου, δεν νομιμοποιείται παθητικώς.
4. Επειδή, εξάλλου, στην παρούσα δίκη παρεμβαίνει με προφανές έννομο συμφέρον υπέρ της διατηρήσεως της ισχύος της προσβαλλόμενης πράξεως η ., η οποία υπέβαλε από κοινού με τον σύζυγό της, ., την επίμαχη δήλωση υπαγωγής.
5. Επειδή, η κρινόμενη αίτηση ασκείται εμπροθέσμως, διότι δεν προκύπτει γνώση της προσβαλλομένης αποφάσεως από τον αιτούντα σε χρόνο απέχοντα πλέον των εξήντα ημερών από την κατάθεση αυτής, στις 7-9-2016.
6. Επειδή, με τις διατάξεις του Κεφαλαίου Α’ του ν. 4178/2013 (ΦΕΚ Α΄ 174) (άρθρα 1 έως 30) ,όπως ίσχυαν κατά τον κρίσιμο χρόνο πριν την κατάργησή τους από το άρθρο 126 παρ. 6 του ν. 4495/2017 (ΦΕΚ Α΄167), ρυθμίζονται θέματα της αυθαίρετης δόμησης, ειδικότερα δε καθορίζεται η διαδικασία και ορίζονται τα δικαιολογητικά υπαγωγής αυθαίρετης κατασκευής ή αυθαίρετης αλλαγής χρήσης. Στο άρθρο 7 ορίζεται ότι: «1. Υπάγονται στον παρόντα νόμο αυθαίρετες κατασκευές ή χρήσεις για τις οποίες η αυθαίρετη κατασκευή ή η αυθαίρετη αλλαγή χρήσης έχει περατωθεί, κατά τις ειδικότερες διατάξεις του άρθρου 8 του παρόντος πριν την 28-7-2011. 2. Στο πληροφοριακό σύστημα, με μέριμνα του Υπουργείου Περιβάλλοντος, Ενέργειας και Κλιματικής Αλλαγής, εισάγονται εντός αποκλειστικής προθεσμίας έξι (6) μηνών από την δημοσίευση του παρόντος για όλη την Επικράτεια αεροφωτογραφίες της 28-7-2011. Από τις σχετικές αεροφωτογραφίες αποδεικνύεται ο χρόνος της αυθαίρετης κατασκευής. ……… Πέραν της αεροφωτογραφίας για την απόδειξη του χρόνου κατασκευής, ο χρόνος της αλλαγής χρήσης αποδεικνύεται με έγγραφο φορολογικής ή άλλης δημόσιας αρχής στο οποίο αναφέρεται το ακίνητο και η χρήση όπως περιγράφονται κατά την υπαγωγή. Το αποδεικτικό έγγραφο υποβάλλεται στο πληροφοριακό σύστημα και αναφέρεται στην τεχνική έκθεση Μηχανικού. Σε περίπτωση μη υποβολής εγγράφου της φορολογικής ή άλλης δημόσιας αρχής λαμβάνεται ως χρόνος αλλαγής χρήσης η 1-1-2004. 3. Από την εφαρμογή του πληροφοριακού συστήματος και την εισαγωγή των σχετικών αεροφωτογραφιών η βεβαίωση της παρ. 1 του άρθρου 3 συνοδεύεται υποχρεωτικά και από απόσπασμα αεροφωτογραφίας που εκδίδεται από το πληροφοριακό σύστημα. 4. ……….». Περαιτέρω, στο άρθρο 8 του ίδιου νόμου προβλέπεται ότι: «Από την ισχύ του παρόντος νόμου αναστέλλεται η είσπραξη και η επιβολή κάθε κύρωσης, για το χρονικό διάστημα που προβλέπεται στον παρόντα νόμο ή και επέρχεται οριστική εξαίρεση από την κατεδάφιση, αναλόγως της κατηγορίας της αυθαίρετης κατασκευής, μετά την καταβολή του ενιαίου ειδικού προστίμου ή και του σχετικού παραβόλου εφόσον προβλέπεται στον παρόντα νόμο, το ύψος και ο τρόπος καταβολής του οποίου καθορίζεται στον παρόντα νόμο. Η αναστολή ή και η εξαίρεση από την κατεδάφιση, κατά τις διατάξεις του παρόντος, ισχύει για κτίρια των οποίων έχει ολοκληρωθεί ο φέρων οργανισμός και για χρήσεις που έχουν εγκατασταθεί, μέχρι 28-7-2011 καθ’ υπέρβαση είτε των διατάξεων του ν. 1577/1985 (Α΄ 210) είτε της οικοδομικής άδειας είτε των όρων ή περιορισμών δόμησης του ακινήτου είτε χωρίς οικοδομική άδεια και εφόσον η χρήση τους δεν απαγορεύεται από τις πολεοδομικές διατάξεις για τις χρήσεις γης που ισχύουν στην περιοχή του ακινήτου κατά την παρ. 1 του άρθρου 51 του ν. 4030/2011 (Α΄ 249) ή δεν απαγορευόταν κατά το χρόνο έκδοσης της οικοδομικής άδειας ή κατά το χρόνο κατασκευής ή εγκατάστασης της αυθαίρετης χρήσης…..». Ακολούθως, στο άρθρο 9 του νόμου τούτου προβλέπονται οι κατηγορίες αυθαίρετων κατασκευών και χρήσεων που υπάγονται στις διατάξεις του νόμου και εξαιρούνται οριστικά της κατεδάφισης, με την καταβολή των οριζόμενων παραβόλων και ειδικών προστίμων, στο άρθρο 11 ορίζεται ότι : «Εξουσιοδοτημένος Μηχανικός εισάγει στο πληροφοριακό σύστημα του παρόντος όλα τα στοιχεία και δικαιολογητικά που αφορούν την αυθαίρετη κατασκευή …….Η υπαγωγή στις διατάξεις του παρόντος νόμου συνοδεύεται από τα εξής δικαιολογητικά, τα οποία φυλάσσει ο ιδιοκτήτης μετά την εισαγωγή τους στο πληροφοριακό σύστημα: 1. Αίτηση. …….. Την αίτηση υποβάλλει: α) ο φερόμενος ιδιοκτήτης του ακινήτου στο οποίο έχει εκτελεστεί η αυθαίρετη κατασκευή……….. δ) ο συνιδιοκτήτης: i) Επί αυθαιρέτων κατασκευών ή αυθαιρέτων αλλαγών χρήσης επί κοινοχρήστων χώρων ακινήτου, στο οποίο έχει συσταθεί οριζόντιος ή κάθετος ιδιοκτησία μετά από απόφαση της πλειοψηφίας, σύμφωνα με τα οριζόμενα στον κανονισμό της οροφοκτησίας, άλλως με απλή πλειοψηφία. ii)………….» και στο άρθρο 23 παρ. 14α ότι « α. Στις διατάξεις του παρόντος νόμου, υπάγονται υπερβάσεις δόμησης, κάλυψης και ύψους μέχρι ποσοστού 20% των επιτρεπομένων κατασκευών επί κτιρίου, για το οποίο εκδόθηκε νόμιμη άδεια και οι εργασίες αποπεράτωσης ολοκληρώθηκαν στο σύνολό τους μετά τις 28-7-2011, υπό την προϋπόθεση ότι οι εργασίες κατασκευής του φέροντος οργανισμού πραγματοποιήθηκαν πριν την 28-7-2011 και η θεώρηση για την έναρξη των εργασιών, από την Αστυνομική Αρχή, έλαβε χώρα πριν την 28-7-2011. Κατά τον έλεγχο από την Υπηρεσία Δόμησης για την ολοκλήρωση των εργασιών και τη σύνδεση του κτιρίου ή τμήματος αυτού με τα δίκτυα κοινής ωφέλειας, προσκομίζεται αντίγραφο της βεβαίωσης υπαγωγής και γίνεται έλεγχος και ταυτοποίηση των στοιχείων υπαγωγής». Τέλος, στο άρθρο 25 παρ. 16 του ίδιου νόμου, προβλέπεται ότι : «Κατά των προβλεπόμενων στις διατάξεις του Κεφαλαίου Α΄ του παρόντος νόμου υπαγωγών δύναται να ασκηθεί προσφυγή, η οποία κατατίθεται στην αρμόδια Υ.ΔΟΜ. και εξετάζεται από το αρμόδιο ΣΥ.ΠΟ.Θ.Α. κατά τις ειδικότερες διατάξεις του ν.4030/2011 και του παρόντος νόμου……….. Σε κάθε περίπτωση δύναται να ασκηθεί, ανεξάρτητα της υποβολής ή μη της ως άνω προβλεπόμενης προσφυγής, αίτηση κατά της υπαγωγής στο αρμόδιο Δικαστήριο» και στο άρθρο 30 ότι: «… 2. Για τις ολοκληρωμένες πράξεις υπαγωγής για τις οποίες έχει καταβληθεί το σύνολο του προστίμου και έχει περαιωθεί η διαδικασία αυτομάτως ή μετά από αίτηση του ενδιαφερόμενου εκδίδεται πράξη ολοκλήρωσης της υπαγωγής κατά τις διατάξεις του παρόντος. 3. Εκκρεμείς υποθέσεις διεκπεραιώνονται σύμφωνα με τις διατάξεις του παρόντος. 4. …».
7. Επειδή, κατ΄ εξουσιοδότηση των διατάξεων του άρθρου 3 ν. 4178/2013 εκδόθηκε η υπ’ αριθμ. 2254/30-8-2013 απόφαση του Αναπληρωτή Υπουργού Περιβάλλοντος, Ενέργειας και Κλιματικής Αλλαγής «Διαδικασία ηλεκτρονικής υποβολής των απαραίτητων δικαιολογητικών για την υπαγωγή στο άρθρο 24 του νόμου 4178/2013 «Αντιμετώπιση της Αυθαίρετης Δόμησης – Περιβαλλοντικό Ισοζύγιο και άλλες διατάξεις»» (ΦΕΚ Β΄ 2184), με την οποία ρυθμίζεται η διαδικασία ηλεκτρονικής υποβολής των απαραίτητων δικαιολογητικών για την ένταξη στις διατάξεις του νόμου αυτού. Στο άρθρο 4 της εν λόγω απόφασης ορίζονται τα ακόλουθα: «1. Οι δηλώσεις του Ν. 4014/2011 δεν τροποποιούνται μετά την έναρξη ισχύος της παρούσας απόφασης. 2. Δηλώσεις που έχουν υπαχθεί και ολοκληρωθεί κατά τις διατάξεις του Ν. 4014/2011 υπάγονται μετά από αίτηση του ενδιαφερόμενου στις διατάξεις του Ν. 4178/2013 μέχρι και την καταληκτική ημερομηνία που προβλέπεται. Η αίτηση υποβάλλεται ηλεκτρονικά από τον εξουσιοδοτημένο μηχανικό στο πληροφοριακό σύστημα του T.E.E.. Τα στοιχεία της δήλωσης, οι πληρωμές καθώς και τα ήδη υποβληθέντα σχέδια μεταφέρονται σε νέα δήλωση τα στοιχεία της οποίας συμπληρώνονται σύμφωνα με τις διατάξεις του Ν. 4178/2013, όπου απαιτείται. Από το πληροφοριακό σύστημα του T.E.E. εκδίδεται νέα πράξη ολοκλήρωσης της υπαγωγής κατά τις διατάξεις του Ν. 4178/2013 μετά την καταβολή του ποσοστού ανταπόδοσης κατά τα οριζόμενα στην παρ.8 του άρθρου 10 του Ν. 4178/2013. 3. Δηλώσεις που έχουν υπαχθεί στις διατάξεις του Ν. 4014/2011 και δεν έχουν ολοκληρωθεί υπάγονται στις διατάξεις του Ν. 4178/2013 προκειμένου να ολοκληρωθούν. Για την μεταφορά των στοιχείων και την έκδοση των σχετικών πράξεων υπαγωγής και βεβαιώσεων απαιτείται αίτηση του ενδιαφερομένου μέσω του εξουσιοδοτημένου μηχανικού στο ηλεκτρονικό σύστημα του T.E.E.. Τα στοιχεία της δήλωσης οι πληρωμές καθώς και τα ήδη υποβληθέντα σχέδια μεταφέρονται αυτομάτως σε νέα δήλωση η οποία συμπληρώνεται, όπου απαιτείται, σύμφωνα με τις διατάξεις του Ν. 4178/2013. Μετά την πληρωμή του ποσοστού ανταπόδοσης, η καταβολή του υπολοίπου του ενιαίου ειδικού προστίμου καθώς και η ολοκλήρωση της διαδικασίας υπόκειται στις διατάξεις του Ν. 4178/2013 και της παρούσας. 4. …».
8. Επειδή, με τις παρατεθείσες διατάξεις του ν. 4178/2013 αυθαίρετες κατασκευές, οι οποίες είχαν υπαχθεί στη προβλεπόμενη στο άρθρο 24 του ν. 4014/2011 ρύθμιση, που κρίθηκε εν συνεχεία αντισυνταγματική (βλ. ΣτΕ 3341/2013 Ολ. και 1118/2014 Ολ.) ,μπορούν να υπαχθούν στη νέα ρύθμιση, μέσω μίας διαδικασίας ηλεκτρονικής μεταφοράς των στοιχείων της δήλωσης του ν. 4014/2011 σε νέα δήλωση, η οποία συμπληρώνεται με τα τυχόν πρόσθετα δικαιολογητικά και στοιχεία, που απαιτούνται από τις νεώτερες διατάξεις του ν. 4178/2013. Κατά τα λοιπά, και για τις ανωτέρω αυθαίρετες κατασκευές, οι συνέπειες της υπαγωγής ρυθμίζονται αποκλειστικά και μόνο από τον ν. 4178/2013, μη εφαρμοζομένων των διατάξεων του ν. 4014/2011 που κρίθηκαν αντισυνταγματικές (βλ. ΣτΕ 1858/2015, σκ. 25).
9. Επειδή, στην προκείμενη περίπτωση από την στοιχεία του διοικητικού φακέλου προκύπτουν τα ακόλουθα: Με την υπ’ αριθμ ./2001 οικοδομική άδεια επιτράπηκε η ανέγερση επί οικοπέδου, εμβαδού 474 τ.μ., επί της οδού ., εντός του εγκεκριμένου σχεδίου του Δήμου Βριλησσίων, τριών οριζόντιων ιδιοκτησιών (Α’, Β’ και Γ’). Η υπό στοιχείο Β’ οριζόντια ιδιοκτησία, κυριότητας του αιτούντος με ποσοστό συνιδιοκτησίας επί του οικοπέδου 190/1000 αποτελείται από υπόγειο, ισόγειο και α’ όροφο και έχει συνολικό εμβαδό 136,20 τ.μ., η υπό στοιχείο Γ’ οριζόντια ιδιοκτησία, αποτελούμενη από υπόγειο, ισόγειο, α’ όροφο και β’ όροφο, συνολικού εμβαδού 244,80 τ.μ., ανήκει κατά συγκυριότητα στους . και . (παρεμβαίνουσα) με ποσοστό συνιδιοκτησίας επί του οικοπέδου 405/1000, ενώ η υπό στοιχείο Α’ οριζόντια ιδιοκτησία, εμβαδού 395 τ.μ., με ποσοστό συνιδιοκτησίας επί του οικοπέδου 395/1000 και ποσοστό 1/2 εξ αδιαιρέτου επί του δικαιώματος του υψούν, στο οποίο (δικαίωμα του υψούν) αντιστοιχεί συνολικά ποσοστό συνιδιοκτησίας επί του οικοπέδου 10/1000 εξ αδιαιρέτου περιήλθε στην κυριότητα των οικοπεδούχων . και .. Οι ως άνω οριζόντιες ιδιοκτησίες διέπονται από την υπ’ αριθμ../25-10-2001 Πράξη σύστασης οριζόντιων ιδιοκτησιών και Κανονισμό Κατοικιών της Συμβ/φου Αθηνών .. Κατόπιν καταγγελίας, διενεργήθηκε αυτοψία από υπαλλήλους της Υ.ΔΟΜ. του Δήμου Αγίας Παρασκευής στην υπό στοιχείο Γ’ οριζόντια ιδιοκτησία, περί της οποίας συντάχθηκε η από 26-11-2004 (ορθή επανάληψη: 29-11-2004) έκθεση. Με την εν λόγω έκθεση αυτοψίας διαπιστώθηκε ότι ο φερόμενος συνιδιοκτήτης της ., σύζυγος της παρεμβαίνουσας-συνιδιοκτήτριας, είχε προβεί σε «επέκταση κατοικίας στο δώμα ως σκαρίφημα κατά παράβαση της υπ’ αρ. ./2001 οικοδομικής αδείας (στάδιο : αποπερατωμένο)». Σύμφωνα με το σκαρίφημα, ο ανωτέρω είχε ανεγείρει επί του κείμενου άνω της συνιδιοκτησίας τους δώματος, άνευ αδείας της αρμόδιας πολεοδομικής αρχής, ένα δωμάτιο, επιφάνειας 40,32 τ.μ. και ένα ξύλινο υπόστεγο με κεραμοσκεπή στέγη, επεκτείνοντας, καθ’ ύψος, έτσι τον ημιϋπαίθριο χώρο του δώματος, κατά 22,80 μέτρα. Οι ως άνω περιγραφείσες κατασκευές χαρακτηρίσθηκαν ως αυθαίρετες και κατεδαφιστέες, περαιτέρω δε, επιβλήθηκαν σε βάρος του τα αναλογούντα πρόστιμα ανέγερσης και διατήρησης. Ακολούθως, οι ανωτέρω συνιδιοκτήτες υπέβαλαν την υπ’ αριθμ. ./9-9-2014 αίτηση με την οποία ζήτησαν την αναστολή κάθε διαδικασίας επιβολής κυρώσεων, λόγω υποβολής μέσω του πληροφοριακού συστήματος του Τεχνικού Επιμελητηρίου της Ελλάδος της υπ’ α/α ./7-12-2011 δήλωσης ένταξης στις διατάξεις του ν. 4014/2011, που μεταφέρθηκε στις διατάξεις του ν. 4178/2013 (με α/α .), των ακόλουθων, βάσει της ενσωματωμένης σε αυτήν τεχνικής έκθεσης, αυθαίρετων κατασκευών: «1) διαμόρφωση ημιϋπαίθριου χώρου, επιφάνειας 24,32 τ.μ., στο επίπεδο της σοφίτας 2) τοποθέτηση κεραμοσκεπής επί του στεγάστρου των εξωστών β’ ορόφου 3) διαμόρφωση στεγασμένης με κεραμοσκεπή θέσης στάθμευσης στον ακάλυπτο του οικοπέδου 4) διαφορετική διαμερισμάτωση του β’ ορόφου». Με την υπ’ αριθμ. ./28-2-2013 ένστασή του ενώπιον του ΣΥ.ΠΟ.Θ.Α. της Περιφερειακής Ενότητας Βόρειου Τομέα Αθηνών ο αιτών ζήτησε την ακύρωση της υπαγωγής των αυθαιρέτων κατασκευών στις διατάξεις του ν. 4011/2011, κατ’επίκληση των όρων του ως άνω Κανονισμού (άρθρα 1 και 2). Όπως υποστήριξε, οι συνιδιοκτήτες της ως άνω οριζόντιας ιδιοκτησίας επικάλυψαν τις υπάρχουσες σωληνώσεις της οικίας του, που κατέληγαν στην ταράτσα για την εγκατάσταση κεραίας τηλεόρασης, έκοψαν την καμινάδα του διαμερίσματός του και με πρόχειρη και αμφιβόλου ποιότητας, στερεότητας και στεγανότητας κατασκευή την «οδήγησαν» πάνω από τη στέγη ,που κατασκεύασαν, στη συνέχεια δε, χωρίς να έχει προηγηθεί οιαδήποτε μελέτη από αρμόδιο μηχανικό, οικοδόμησαν τις ως άνω περιγραφείσες αυθαίρετες κατασκευές. Επί της μνησθείσας ενστάσεως του αιτούντος εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απορριπτική αυτής απόφαση, κατ’ επίκληση των διατάξεων του άρθρου 11 παρ.1 εδ.δ’ του ν. 4178/2013, με την αιτιολογία ότι από τα στοιχεία του φακέλου της οικείας Υ.ΔΟΜ. προκύπτει ότι, εκτός των τετρακοσίων πέντε χιλιοστών (405/1000), που αντιστοιχούν στην οριζόντια ιδιοκτησία ., έχουν υποβληθεί οι από 9-9-2014 υπεύθυνες δηλώσεις (άρθρου 8 του ν. 1599/1986) βεβαιώσεις συναίνεσης των . και ., ψιλού κυρίου και επικαρπωτή, αντίστοιχα, της υπό στοιχείο Α’ οριζόντιας ιδιοκτησίας, στην οποία (σύμφωνα με το συνημμένο πίνακα κατανομής ποσοστών συνιδιοκτησίας) αντιστοιχεί ποσοστό επί του οικοπέδου τριακοσίων ενενήντα πέντε χιλιοστών (395/1000). Όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, δεν εξετάστηκε η ένσταση, κατά το μέρος με το οποίο ζητείται η ακύρωση της Α/Α ./7-12-2011 δήλωσης υπαγωγής στις διατάξεις του ν. 4014/2011, καθόσον ο εν λόγω νόμος έχει κριθεί αντισυνταγματικός, ήδη δε, οι αυθαίρετες κατασκευές έχουν υπαχθεί στις διατάξεις του ν.4178/2013, από μεταφορά της αρχικής δήλωσης υπαγωγής (σχετ. η υπ’ Α/Α . δήλωση του ν.4178/2013). Περαιτέρω, με την 1301/2008 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών (Τμήμα Μισθώσεων), που εκδόθηκε επί της από 8-2-2005 αγωγής του αιτούντος, κρίθηκε ότι οι ανωτέρω συνιδιοκτήτες απέκλεισαν τον αιτούντα, συγκύριο των κοινόχρηστων και κοινόκτητων μερών της οικοδομής από του δικαιώματος να χρησιμοποιεί το δώμα, που από τη φύση του, τον προορισμό του και τις σχετικές διατάξεις του Κανονισμού και του ν. 3741/1929, αποτελεί κοινόχρηστο χώρο, τους επιβλήθηκε δε η υποχρέωση να κατεδαφίσουν («άρουν») τα αυθαίρετα κτίσματα, που κατασκεύασαν επάνω από το δώμα της οικίας τους και να επαναφέρουν τα πράγματα στην προηγούμενη κατάσταση. Εξάλλου, με την 5061/2008-5161/2008 απόφαση του Α’ Τριμελούς Εφετείου Πλημμελημάτων Αθηνών επιβλήθηκε στην παρεμβαίνουσα ποινή φυλάκισης δύο (2) μηνών με αναστολή, για παράβαση των άρθρων 46 παρ. 1β Π.Κ. και 17 παρ. 8 του ν. 1337/1983.
10. Επειδή, με την κρινόμενη αίτηση, όπως συμπληρώνεται με το δικόγραφο των προσθέτων λόγων, ο αιτών επαναλαμβάνει τους προβληθέντες με την διοικητική του προσφυγή ισχυρισμούς, υποστηρίζοντας ότι το ΣΥ.ΠΟ.Θ.Α. με την προσβαλλόμενη απόφασή του παραβιάζει τις αρχές της χρηστής διοίκησης, της προστασίας του διοικουμένου και της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης αυτού, της επιείκειας και της αναλογικότητας, καθόσον προβαίνει στην δυσμενέστερη ερμηνεία των εφαρμοστέων, εν προκειμένω, διατάξεων. Οι εν λόγω, όμως, ισχυρισμοί πέραν της αοριστίας τους αβασίμως πάντως προβάλλονται, διότι η προσβαλλόμενη πράξη εκδόθηκε κατά δέσμια αρμοδιότητα, η οποία ασκήθηκε νομίμως (βλ. ΣτΕ 785/2016, 4470/2010, 4028/2011 7μ, 3969/2008 κ.ά.).
11. Επειδή, στην παρ. 7 του άρθρου 23 του ν. 4178/2013, το τρίτο εδάφιο της οποίας αντικαταστάθηκε με το άρθρο 84 του ν.4307/2014, ΦΕΚ Α’ 246/15.11.2014, ορίζεται ότι : «7. Στις ρυθμίσεις του παρόντος νόμου υπάγονται κτίσματα που έχουν ανεγερθεί με άδεια που εκδόθηκε από την αρμόδια αρχή και που μεταγενέστερα ανακλήθηκε λόγω υποβολής αναληθών στοιχείων ή ανακριβούς αποτύπωσης της υπάρχουσας κατάστασης. Για τα κτίσματα αυτά υποβάλλονται όλα τα δικαιολογητικά του άρθρου 11 και καταβάλλεται το σχετικό παράβολο, καθώς και το ενιαίο ειδικό πρόστιμο, σύμφωνα με τις διατάξεις του παρόντος. Δεν υπάγονται στις διατάξεις του παρόντος νόμου και του παρόντος άρθρου κτίσματα που κρίθηκαν αυθαίρετα με αμετάκλητη απόφαση του αρμόδιου δικαστηρίου……».
12. Επειδή, περαιτέρω, ο αιτών διατείνεται ότι η προσβαλλόμενη απόφαση είναι μη νόμιμη και πρέπει να ακυρωθεί, διότι τα επίμαχα αυθαίρετα κτίσματα κρίθηκαν αυθαίρετα με την, ήδη, αμετάκλητη 1207/2014 απόφαση του Εφετείου Αθηνών (βλ. προσκομιζόμενα ./2016 και ./2017 πιστοποιητικά της Γραμματείας του Εφετείου Αθηνών, σύμφωνα με τα οποία δεν ασκήθηκε κατ’ αυτής ένδικο μέσο). Σύμφωνα με το σκεπτικό της απόφασης του Εφετείου Αθηνών, κατά παράβαση των διατάξεων των άρθρων 1 και 2 του ως άνω Κανονισμού οι ανωτέρω προέβησαν στις ανωτέρω αυθαίρετες κατασκευές, στερώντας από τον ίδιο το δικαίωμα να χρησιμοποιεί το δώμα, που αποτελεί κοινόχρηστο χώρο. Ανακύπτει δε, κατά τα προβαλλόμενα, ζήτημα μη συμμόρφωσης της Διοίκησης προς την μνησθείσα δικαστική απόφαση, με βάση τις παρατεθείσες στην προηγούμενη σκέψη διατάξεις, αφού στην έννοια του αρμόδιου δικαστηρίου εμπίπτει «κάθε δικαστήριο που κρίνει αμετακλήτως τον αυθαίρετο χαρακτήρα ενός κτίσματος». Εν προκειμένω, όμως, το Εφετείο Αθηνών, που εξέδωσε την 1207/2014 απόφασή του επί εφέσεως κατά της 1301/2008 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, δεν συνιστά, κατά την έννοια της παρατεθείσας στην προηγούμενη σκέψη διατάξεως, αρμόδιο δικαστήριο, που αποφαίνεται αμετάκλητα επί της αυθαιρεσίας των κτισμάτων. Κατά συνέπεια, ο σχετικός περί του αντιθέτου λόγου ακυρώσεως, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος.
13. Επειδή, εξάλλου, ο αιτών υποστηρίζει ότι η προσβαλλόμενη απόφαση έρχεται σε αντίθεση με την συνταγματική αρχή της διάκρισης των εξουσιών (άρθρο 26 Σ.), υπολαμβάνοντας ότι το ΣΥ.ΠΟ.Θ.Α. δέχεται ότι το Εφετείο Αθηνών με την 1207/2014 απόφαση αυτού «κρίνει την υπόθεση» μόνο «με βάση τις διατάξεις των άρ. 23 και 24 του Ν. 4014/2011», που έχει κριθεί ως αντισυνταγματικός από το Συμβούλιο της Επικρατείας, ενώ, αντιθέτως κατά τα προβαλλόμενα, το εν λόγω Δικαστήριο απορρίπτει κατ’ εφαρμογή των σχετικών διατάξεων των ν. 4014/2011 και 4178/2013 τον ισχυρισμό της παρεμβαίνουσας, που υποβλήθηκε μετά την τελευταία συζήτηση στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο, ότι επίκειται η νομιμοποίηση των επίμαχων αυθαίρετων κατασκευών. Ο ισχυρισμός, όμως, αυτός και αληθής υποτιθέμενος κατά την πραγματική του βάση, είναι απορριπτέος ως αλυσιτελής, διότι η κρίση του μη αρμόδιου Εφετείου Αθηνών δεν ασκεί επιρροή στην έκβαση της ένδικης υπόθεσης.
14. Επειδή, ακόμη, αβασίμως υποστηρίζει ο αιτών ότι το κύρος της προσβαλλόμενης απόφασης πλήττεται από το γεγονός ότι κατά την επίμαχη συνεδρίαση του ΣΥ.ΠΟ.Θ.Α. δεν εξετάσθηκε και η υπ’ αριθμ. ./17-9-2012 διοικητική προσφυγή του κατά του υπ’ αριθμ. πρωτ. ./3.8.2012 πληροφοριακού εγγράφου του Τμήματος Ελέγχου Κατασκευών της Υ.ΔΟΜ. του Δήμου Αγ. Παρασκευής, επί της οποίας, άλλωστε ήδη, εκδόθηκε η από 23-1-2017 (συν. 1η, θέμα 2ο) απόφαση του ως άνω συλλογικού οργάνου. Τούτο δε, καθόσον η εξέταση της υπ’ αριθμ. ./17-9-2012 διοικητικής προσφυγής του αιτούντος, κατά την συνεδρίαση κατά την οποία εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση, έγκειτο στην διακριτική ευχέρεια του αποφασίζοντος διοικητικού οργάνου και ουδόλως επιδρά στο κύρος της προσβαλλόμενης απόφασης.
15. Επειδή, στο πλαίσιο του ημεδαπού δικονομικού συστήματος και της δικαιοδοσίας των διοικητικών και των ποινικών δικαστηρίων, το ζήτημα του χαρακτηρισμού κατασκευών ως αυθαιρέτων αποτελεί ζήτημα διοικητικής φύσεως, το οποίο τέμνεται αρμοδίως (και με δύναμη δεδικασμένου) από το διοικητικό δικαστήριο, η τυχόν δε σχετική με το ζήτημα αυτό αμετάκλητη κρίση ποινικού δικαστηρίου, που επιλαμβάνεται συναφούς ποινικής κατηγορίας κατά των φερομένων ως εμπλεκομένων στην κατασκευή των αυθαιρέτων κατασκευών, είναι παρεμπίπτουσα και δεν μπορεί να οδηγήσει, άμεσα ή έμμεσα, στην παραγωγή δεδικασμένου ή/και δέσμευσης για το διοικητικό δικαστήριο, που επιλαμβάνεται της συναφούς διοικητικής διαφοράς από την επιβολή της υποχρεώσεως κατεδαφίσεως ή απομακρύνσεως των εν λόγω κατασκευών (βλ. ΣτΕ 2044/2020). Κατά συνέπεια, αβασίμως υποστηρίζει ο αιτών ότι μη νομίμως «δεν συνεκτιμήθηκε» η 5061/2008-5161/2008 (και όχι 5060/2008, όπως εκ προφανούς παραδρομής αναγράφεται στο δικόγραφο των πρόσθετων λόγων) φερόμενη αμετάκλητη απόφαση του Α’ Τριμελούς Εφετείου Πλημμελημάτων Αθηνών.
16. Επειδή, σύμφωνα με τον ως άνω Κανονισμό Κατοικιών (υπ’ αριθμ../25-10-2001 πράξη της Συμβ/φου Αθηνών .), «κοινόχρηστα και κοινόκτητα χώροι και μέρη της πολυκατοικίας είναι όσα χαρακτηρίζει έτσι ο νόμος και ειδικότερα : Το όλο οικόπεδο, οι θεμελιώσεις, ο σκελετός του κτιρίου από οπλισμένο σκυρόδεμα (υποστηλώματα, τοιχεία, δοκοί και πλάκες), ……….. και κάθε άλλο έργο, εγκατάσταση και πράγμα, που είναι από το νόμο αδιαίρετο, κοινόκτητο και κοινόχρηστο και εξυπηρετεί όλους τους συνιδιοκτήτες του κτιριακού συγκροτήματος» (άρθρο 1) και «……..Οι αποφάσεις για όλα τα θέματα παίρνονται με πλειοψηφία (600/000) δηλαδή με συναίνεση και συγκατάθεση όλων των συνιδιοκτητών που πήραν μέρος στη συνέλευση ……. » (άρθρο 4).
17. Επειδή, εν προκειμένω, οι αυθαίρετες κατασκευές που υπάχθηκαν τελικώς στις διατάξεις του ν. 4178/2013 είχαν ανεγερθεί σε κοινόκτητους – κοινόχρηστους χώρους του οικοπέδου, επί του οποίου βρίσκεται και η οριζόντια ιδιοκτησία του αιτούντος. Περαιτέρω, όμως, οι συνιδιοκτήτες της υπό στοιχείο Γ΄ οριζόντιας ιδιοκτησίας στην οποία αντιστοιχούν βάσει του ανωτέρω Κανονισμού Κατοικιών τετρακόσια πέντε χιλιοστά (405/1000) του οικοπέδου συνυπέβαλαν και τις από 9-9-2014 δηλώσεις – βεβαιώσεις συναίνεσης (άρθρο 11 ν.4178/13) των . και ., ψιλού κυρίου και επικαρπωτή, αντίστοιχα, της υπό στοιχείο Α’ οριζόντιας ιδιοκτησίας, στην οποία (σύμφωνα με το συνημμένο πίνακα κατανομής ποσοστών συνιδιοκτησίας) αντιστοιχεί ποσοστό επί του οικοπέδου τριακοσίων ενενήντα πέντε χιλιοστών συν πέντε χιλιοστών (395/1000 + 5/1000) το άθροισμα δε όλων των ποσοστών (805/1000) υπερβαίνει κατά πολύ το προβλεπόμενο από τον ίδιο Κανονισμό ως ελάχιστο συνολικό ποσοστό (600/1000) για την λήψη αποφάσεων για οποιοδήποτε ζήτημα. Υπό τα δεδομένα αυτά, η προσβαλλόμενη απόφαση με το προεκτεθέν περιεχόμενο ευρίσκει έρεισμα στις παρατεθείσες στη σκέψη 6 της παρούσας απόφασης διατάξεις του ν.4178/2013 και είναι νομίμως και επαρκώς αιτιολογημένη. Η αιτιολογία δε αυτή δεν κλονίζεται από το γεγονός ότι η υπ’ αριθμ. ./28-2-2013 ένσταση του αιτούντος δεν εξετάσθηκε, κατά το μέρος με το οποίο ζητείται με αυτήν η ακύρωση της Α/Α ./7-12-2011 δήλωσης υπαγωγής στις διατάξεις του ν. 4014/2011, δεδομένου ότι, όπως εκτέθηκε στη σκέψη 8 της παρούσας, μετά την μεταφορά της στις διατάξεις του ν. 4178/2013, η ένδικη υπαγωγή ρυθμίζεται πλέον αποκλειστικά από τις διατάξεις του νόμου τούτου. Συνεπώς, όλα τα περί του αντιθέτου προβαλλόμενα από τον αιτούντα είναι απορριπτέα ως αβάσιμα.
18. Επειδή, κατ’ ακολουθίαν, η κρινόμενη αίτηση πρέπει ν’ απορριφθεί και η παρέμβαση να γίνει δεκτή.
ΔΙΑ ΤΑΥΤΑ
Απορρίπτει την αίτηση.
Δέχεται την παρέμβαση.
Διατάσσει την κατάπτωση του παραβόλου.
Επιβάλλει σε βάρος του αιτούντος τη δικαστική δαπάνη του καθού, που ανέρχεται σε διακόσια πενήντα έξι (256,00) ευρώ και της παρεμβαίνουσας, που ανέρχεται σε πεντακόσια εβδομήντα έξι (576,00) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 16 Σεπτεμβρίου 2020 και στις 3 Μαρτίου 2021 και δημοσιεύθηκε στην ίδια πόλη, σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του Δικαστηρίου στις 28 Απριλίου 2021, με τη συμμετοχή της γραμματέως Βασιλικής Μπίζα, δικαστικής υπαλλήλου.
Η ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
ΜΑΡΙΑ ΤΣΙΡΑΚΑΚΗ ΒΑΣΙΛΙΚΗ ΜΠΙΖΑ
Θεωρήθηκε στις
Η ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ
http://www.dsanet.gr/Epikairothta/Nomologia/trdefath%20672_2021.htm
