Αίτηση ακύρωσης απόφασης ΑΕΠΠ περί αποκλεισμού οικονομικού φορέα από δημόσιο διαγωνισμό. Κατά τους όρους της διακήρυξης του διαγωνισμού, οι ποινές της εργατικής νομοθεσίας προκειμένου να αποτελέσουν λόγο αποκλεισμού, λόγω διάπραξης σοβαρού επαγγελματικού παραπτώματος συνιστάμενου σε παραβίαση της εργατικής νομοθεσίας θα πρέπει να έχουν αποκτήσει τελεσίδικη και δεσμευτική ισχύ. Βάσιμος λόγος ακύρωσης της απόφασης της ΑΕΠΠ. Μη νόμιμος ο αποκλεισμός της αιτούσας από τον επίμαχο διαγωνισμό.
Αριθμός απόφασης: 35/2022
ΤΟ
ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ
ΑΚΥΡΩΤΙΚΟΣ ΣΧΗΜΑΤΙΣΜΟΣ
Τμήμα ΙΔ’
Με μέλη τους : Νικόλαο Οικονομίδη, Πρόεδρο Εφετών Διοικητικών Δικαστηρίων, Ευγενία Καράκου – Εισηγήτρια και Παναγιώτη Δανιά Εφέτες Διοικητικών Δικαστηρίων,
συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 14 Δεκεμβρίου 2021, με γραμματέα τον Ιωάννη Κουρή,
για να δικάσει την υπ’αριθ. καταχ. ΑΚ ./15.10.2021 αίτηση αναστολής -ακύρωσης.
Της εταιρείας με την επωνυμία «SWEDISH SYSTEMS SECURITY-ΙΔΙΩΤΙΚΗ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΗ ΠΑΡΟΧΗΣ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ ΑΣΦΑΛΕΙΑΣ Μονοπρόσωπη ΕΠΕ», που εδρεύει στη Θεσσαλονίκη, οδός Λεωφ. Νίκης 3, και παρέστη με τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Σωτήριο Κυβέλο, διορισμένο με συμβολαιογραφικό πληρεξούσιο,
κατά α) της Αρχής Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών, που εδρεύει στον Άγιο Ιωάννη Ρέντη Αττικής [Λ. Θηβών 196-198], η οποία παρέστη με το δικηγόρο Αντώνιο Δράκο Λιακόπουλο που τον διόρισε με εξουσιοδότηση η Πρόεδρός της, και ο οποίος κατέθεσε δήλωση, σύμφωνα με το άρθρο 26 του ν. 4509/2017, περί μη εμφανίσεώς του, β) της εταιρείας με την επωνυμία «ΜΟΝΑΔΑ ΟΡΓΑΝΩΣΗΣ ΤΗΣ ΔΙΑΧΕΙΡΙΣΗΣ ΑΝΑΠΤΥΞΙΑΚΩΝ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑΤΩΝ Α.Ε.(ΜΟΔ. Α.Ε.)», οδός Λ. Ριανκούρ 78Α, Αθήνα, ως αναθέτουσας αρχής που δεν παρέστη και
κατά της παρεμβαίνουσας εταιρείας με την επωνυμία «MEGA GUARD SERVICES ΙΔΙΩΤΙΚΗ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΗ ΠΑΡΟΧΗΣ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ ΑΣΦΑΛΕΙΑΣ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ» (διακριτικός τίτλος «MEGA GUARD SERVICES A.E.»), που εδρεύει στον Παράδεισο Αμαρουσίου Αττικής, οδός Παραδείσου αρ.29 η οποία παρέστη με την πληρεξούσια δικηγόρο της Μαρία Παπαβασιλείου, διορισμένη με συμβολαιογραφικό πληρεξούσιο.
Με την υπό κρίση αίτηση και δυνάμει της ισχύουσας μορφής του άρθρου 372 του ν. 4412/2016, όπως αυτό έχει αντικατασταθεί από το άρθρο 138 του ν. 4782/2021 (Α’ 36) ζητείται έν ταύτώ η αναστολή εκτέλεσης και η ακύρωση της 1570/2021 απόφασης της ΑΕΠΠ.
Κατά τη δημόσια συζήτηση που ακολούθησε, το Δικαστήριο άκουσε :
την εισηγήτρια της υπόθεσης, Εφέτη Διοικητικών Δικαστηρίων, Ευγενία Καράκου, που διάβασε τη σχετική έκθεσή της και εξέθεσε τα ζητήματα που προκύπτουν.
Κατόπιν το Δικαστήριο άκουσε τον πληρεξούσιο δικηγόρο της αιτούσας εταιρείας, ο οποίος ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση και την πληρεξούσια δικηγόρο της παρεμβαίνουσας εταιρείας, η οποία ζήτησε την απόρριψή της.
Μετά τη συνεδρίαση, το Δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη και, αφού
μ ε λ έ τ η σ ε τη δικογραφία και τις σχετικές διατάξεις,
αποφασίζει τα εξής :
1. Επειδή, για την άσκηση της κρινόμενης αίτησης έχει καταβληθεί αναλογικό παράβολο ύψους 250 ευρώ, το οποίο προβλέπεται από την ισχύουσα μορφή της διάταξης του άρθρου 372 του ν. 4412/2016, όπως αυτό έχει αντικατασταθεί από το άρ. 138 ν. 4782/2021 (Α’ 36) (διπλότυπο είσπραξης τύπου Α’/ σειρά Θ ./12.10.2021 της ΔΟΥ Θεσσαλονίκης).
2. Επειδή με την ./26-10-2020 διακήρυξη της ανώνυμης εταιρείας «ΜΟΝΑΔΑ ΟΡΓΑΝΩΣΗΣ ΤΗΣ ΔΙΑΧΕΙΡΙΣΗΣ ΑΝΑΠΤΥΞΙΑΚΩΝ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑΤΩΝ Α.Ε. (ΜΟΔ. Α.Ε.)» προκηρύχθηκε δημόσιος ανοιχτός ηλεκτρονικός διαγωνισμός για τη σύναψη σύμβασης παροχής υπηρεσιών 24ωρης φύλαξης των κτηρίων στέγασης της Κεντρικής Υπηρεσίας της ΜΟΔ. Α.Ε. επί της οδού Λουΐζης Ριανκούρ 78Α στην Αθήνα και της Αρχής Πιστοποίησης επί των οδών Ναυάρχου Νικοδήμου 11 και Βουλής στην Αθήνα και σύνδεσης των συστημάτων συναγερμού των κτιρίων με τον κεντρικό σταθμό λήψης σημάτων της εταιρείας φύλαξης, συνολικής προϋπολογιζόμενης δαπάνης 469.822,22 ευρώ συμπεριλαμβανομένου ΦΠΑ, με κριτήριο κατακύρωσης την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά μόνο βάσει τιμής. Η διάρκεια της σύμβασης ορίστηκε σε 31 μήνες με δικαίωμα προαίρεσης έως και 5 μήνες. Ως καταληκτική ημερομηνία υποβολής των προσφορών ορίσθηκε η 11.11.2020. Στον ίδιο διαγωνισμό, συμμετείχαν μεταξύ άλλων, εκτός της αιτούσας και η παρεμβαίνουσα. Μετά τον έλεγχο των υποβληθέντων δικαιολογητικών Συμμετοχής – Τεχνικής και Οικονομικής Προσφοράς, με την ./3-08-2021 απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου της Μ.Ο.Δ. Α.Ε αποφασίστηκε, κατόπιν έγκρισης των ./. 20-07-2021 Πρακτικών της Επιτροπής Διαγωνισμού, μεταξύ άλλων, ο αποκλεισμός της αιτούσας από τον επίδικο διαγωνισμό, διότι κατόπιν σχετικού εγγράφου του Σώματος Επιθεώρησης Εργασίας (Σ.ΕΠ.Ε), διαπιστώθηκε ότι συνέτρεχε στο πρόσωπο της ο προβλεπόμενος στο άρθρο 2.2.3.3 περ. θ’ λόγος αποκλεισμού. Περαιτέρω, με την ίδια απόφαση, το Διοικητικό Συμβούλιο ανέδειξε ως προσωρινή ανάδοχο την παρεμβαίνουσα με συνολικό τίμημα 403.254,82 ευρώ συμπεριλαμβανομένου του ΦΠΑ. Κατά της απόφασης αυτής η αιτούσα άσκησε ενώπιον της ΑΕΠΠ την ./12-8-2021 προδικαστική προσφυγή της με την οποία προέβαλε αιτιάσεις αφενός κατά της απόρριψης της προσφοράς της και αφετέρου κατά της αποδοχής της προσφοράς της παρεμβαίνουσας και ανάδειξης αυτής ως προσωρινής αναδόχου. Η προδικαστική προσφυγή απερρίφθη με την 1570/2021 απόφαση της ΑΕΠΠ. Με την υπό κρίση αίτηση (και δυνάμει της ισχύουσας μορφής του άρθρου 372 παρ. 1 ν. 4412/2016) ζητείται έν ταύτώ η αναστολή εκτέλεσης και η ακύρωση της 1570/2021 απόφαση της ΑΕΠΠ.
3. Επειδή, η ένδικη διαφορά, ενόψει του ότι η υπό ανάθεση σύμβαση υπάγεται στο πεδίο εφαρμογής του Βιβλίου Ι του ν. 4412/2016, η δε εκτιμώμενη αξία της υπερβαίνει το ποσό των 60.000 ευρώ, διέπεται από τις διατάξεις του Βιβλίου Ιν του ίδιου νόμου περί της έννομης προστασίας κατά τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων.
4. Επειδή, η καθ’ ης η αίτηση ΑΕΠΠ, ως ανεξάρτητη αρχή, έχει, δυνάμει των άρθρων 345 επ. του Βιβλίου IV του ν. 4412/2016, ικανότητα διαδίκου, νομιμοποιείται δε παθητικώς στην παρούσα δίκη (ΣτΕ 1856/2021, 1419/2021, 1490/2019). Κύριος διάδικος, ως παθητικώς νομιμοποιούμενος στην παρούσα δίκη, είναι και η Μ.Ο.Δ. Α.Ε καθόσον η προσβληθείσα, με την προδικαστική προσφυγή της αιτούσας ./3-08-2021 απόφασή της μη ακυρωθείσα με την προσβαλλόμενη απόφαση της ΑΕΠΠ διατηρεί την αυτοτέλειά της και δεν έχει ενσωματωθεί στην απορριπτική απόφαση της ΑΕΠΠ (ΣτΕ 1419/2021). Θεωρείται δε η ως άνω 568/308-2021 απόφαση και ως συμπροσβαλλόμενη με την υπό κρίση αίτηση.
5. Επειδή, παραδεκτώς παρεμβαίνει προς απόρριψη της κρινομένης αίτησης η εταιρεία MEGA GUARD SERVICES A.E. η οποία ανεδείχθη προσωρινή ανάδοχος με την με την 568/3-08-2021 απόφαση της αναθέτουσας αρχής.
6. Επειδή, ο ν. 4412/2016 ορίζει τα ακόλουθα: άρθρο 18 «1. … 2. Κατά την εκτέλεση των δημόσιων συμβάσεων, οι οικονομικοί φορείς τηρούν τις υποχρεώσεις τους που απορρέουν από τις διατάξεις της περιβαλλοντικής, κοινωνικοασφαλιστικής και εργατικής νομοθεσίας, που έχουν θεσπισθεί με το δίκαιο της Ένωσης, το εθνικό δίκαιο, συλλογικές συμβάσεις ή διεθνείς διατάξεις περιβαλλοντικού, κοινωνικού και εργατικού δικαίου, οι οποίες απαριθμούνται στο Παράρτημα X του Προσαρτήματος Α’. Η τήρηση των εν λόγω υποχρεώσεων ελέγχεται και βεβαιώνεται από τα όργανα που επιβλέπουν την εκτέλεση των δημοσίων συμβάσεων και τις αρμόδιες δημόσιες αρχές και υπηρεσίες που ενεργούν εντός των ορίων της ευθύνης και της αρμοδιότητάς τους. 3….. 5. Η αθέτηση της υποχρέωσης της παραγράφου 2 συνιστά σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα του οικονομικού φορέα κατά την έννοια της περίπτωσης της παραγράφου 4 του άρθρου 73, κατά τα ειδικότερα οριζόμενα στις κείμενες διατάξεις. Ειδικά, κατά τη διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης παροχής υπηρεσιών καθαρισμού ή/και φύλαξης, ως σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα νοούνται ιδίως τα προβλεπόμενα στο δεύτερο εδάφιο της περίπτωσης γ’ της παρ. 2 του άρθρου 68 του ν. 3863/2010 (Α’ 115)» [όπως η παρ. 5 αντικαταστάθηκε με το άρθρο 107 παρ. 1 του ν. 4497/2017, Α’ 171/13.11.2017], άρθρο 73 «Λόγοι αποκλεισμού 1. … 2. Αποκλείεται από τη συμμετοχή σε διαδικασία σύναψης σύμβασης οποιοσδήποτε οικονομικός φορέας, εάν η αναθέτουσα αρχή: … γ) γνωρίζει ή μπορεί να αποδείξει με τα κατάλληλα μέσα ότι έχουν επιβληθεί σε βάρος του οικονομικού φορέα, μέσα σε χρονικό διάστημα δύο (2) ετών πριν από την ημερομηνία λήξης της προθεσμίας υποβολής προσφοράς ή αίτησης συμμετοχής: αα) τρεις (3) πράξεις επιβολής προστίμου από τα αρμόδια ελεγκτικά όργανα του Σώματος Επιθεώρησης Εργασίας για παραβάσεις της εργατικής νομοθεσίας που χαρακτηρίζονται, σύμφωνα με την υπουργική απόφαση 2063/Δ1632/2011 (Β’ 266), όπως εκάστοτε ισχύει, ως «υψηλής» ή «πολύ υψηλής» σοβαρότητας, οι οποίες προκύπτουν αθροιστικά από τρεις (3) διενεργηθέντες ελέγχους, ή ββ) δύο (2) πράξεις επιβολής προστίμου από τα αρμόδια ελεγκτικά όργανα του Σώματος Επιθεώρησης Εργασίας για παραβάσεις της εργατικής νομοθεσίας που αφορούν την αδήλωτη εργασία, οι οποίες προκύπτουν αθροιστικά από δύο (2) διενεργηθέντες ελέγχους. Οι υπό αα’ και ββ’ κυρώσεις πρέπει να έχουν αποκτήσει τελεσίδικη και δεσμευτική ισχύ. … 3. … 4. Οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να αποκλείουν από τη συμμετοχή σε διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης οποιονδήποτε οικονομικό φορέα σε οποιαδήποτε από τις ακόλουθες καταστάσεις: α) εάν η αναθέτουσα αρχή μπορεί να αποδείξει με κατάλληλα μέσα αθέτηση των ισχυουσών υποχρεώσεων που προβλέπονται στην παρ. 2 του άρθρου 18, β) … ζ) εάν ο οικονομικός φορέας έχει κριθεί ένοχος σοβαρών ψευδών δηλώσεων κατά την παροχή των πληροφοριών που απαιτούνται για την εξακρίβωση της απουσίας των λόγων αποκλεισμού ή την πλήρωση των κριτηρίων επιλογής, έχει αποκρύψει τις πληροφορίες αυτές ή δεν είναι σε θέση να προσκομίσει τα δικαιολογητικά που απαιτούνται κατ’ εφαρμογή του άρθρου 79, η) … θ) Εάν η αναθέτουσα αρχή μπορεί να αποδείξει, με κατάλληλα μέσα, ότι ο οικονομικός φορέας έχει διαπράξει σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα, το οποίο θέτει εν αμφιβόλω την ακεραιότητά του. 5. … 6. Σε οποιοδήποτε χρονικό σημείο κατά τη διάρκεια της διαδικασίας, οι αναθέτουσες αρχές αποκλείουν έναν οικονομικό φορέα, όταν αποδεικνύεται ότι αυτός βρίσκεται λόγω πράξεων ή παραλείψεων αυτού είτε πριν είτε κατά τη διαδικασία, σε μία από τις περιπτώσεις των παραγράφων 1 και 2. Σε οποιοδήποτε χρονικό σημείο κατά τη διάρκεια της διαδικασίας σύναψης σύμβασης, οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να αποκλείουν οικονομικό φορέα, όταν αποδεικνύεται ότι ο εν λόγω οικονομικός φορέας βρίσκεται λόγω πράξεων ή παραλείψεων αυτού είτε πριν είτε κατά τη διάρκεια της διαδικασίας ανάθεσης, σε μία από τις περιπτώσεις της παρ. 4. 7. Οποιοσδήποτε οικονομικός φορέας εμπίπτει σε μια από τις καταστάσεις που αναφέρονται στις παραγράφους 1, 2γ και 4 μπορεί να προσκομίζει στοιχεία προκειμένου να αποδείξει ότι τα μέτρα που έλαβε επαρκούν για να αποδείξουν την αξιοπιστία του, παρότι συντρέχει ο σχετικός λόγος αποκλεισμού. Εάν τα στοιχεία κριθούν επαρκή, ο εν λόγω οικονομικός φορέας δεν αποκλείεται από τη διαδικασία σύναψης σύμβασης. … [όπως το εδάφιο α’ της παρ.7 αντικαταστάθηκε με το άρθρο 107 παρ. 8 ν.4497/2017, Α 171/13.11.2017]».
7. Επειδή, η παρ. 2 του άρθρου 68 του ν. 3863/2010 «Νέο Ασφαλιστικό Σύστημα και συναφείς διατάξεις, ρυθμίσεις στις εργασιακές σχέσεις» (Α’ 115), όπως η παρ. αυτή αντικαταστάθηκε από την παρ. 2 του άρθρου 22 του ν. 4144/2013 (Α’ 88) και η περ. γ’ αντικαταστάθηκε περαιτέρω με το άρθρο 39 παρ. Β του ν. 4488/2017 (Α’ 137), ορίζει ότι «2. α) Οι πράξεις επιβολής προστίμου που επιβάλλονται σε βάρος εταιρειών παροχής υπηρεσιών καθαρισμού ή/και φύλαξης καταχωρούνται στο αντίστοιχο «μητρώο Παραβατών Εταιρειών Παροχής Υπηρεσιών Καθαρισμού ή/και Φύλαξης» που τηρείται στη Διεύθυνση Προγραμματισμού και Συντονισμού του Σώματος Επιθεώρησης Εργασίας. β) Η αναθέτουσα αρχή υποχρεούται, αμέσως μετά τη λήξη της προθεσμίας υποβολής των προσφορών, να υποβάλει γραπτό αίτημα προς τη Διεύθυνση Προγραμματισμού και Συντονισμού του Σώματος Επιθεώρησης Εργασίας για τη χορήγηση πιστοποιητικού, από το οποίο να προκύπτουν όλες οι πράξεις επιβολής προστίμου που έχουν εκδοθεί σε βάρος εκάστου των υποψήφιων εργολάβων. Το πιστοποιητικό αποστέλλεται στην αναθέτουσα αρχή μέσα σε δεκαπέντε (15) ημέρες από την υποβολή του αιτήματος. Σε περίπτωση άπρακτης παρέλευσης της προθεσμίας, η αναθέτουσα αρχή δικαιούται να προχωρήσει στη σύναψη της σύμβασης. γ) Η αναθέτουσα αρχή αποκλείει από τη σύναψη της σύμβασης τις υποψήφιες εταιρείες παροχής υπηρεσιών καθαρισμού ή/ και φύλαξης εάν έχουν επιβληθεί σε βάρος τους, μέσα σε χρονικό διάστημα δύο (2) ετών πριν από τη λήξη της προθεσμίας υποβολής της προσφοράς, τρεις (3) πράξεις επιβολής προστίμου από τα αρμόδια ελεγκτικά όργανα του Σώματος Επιθεώρησης Εργασίας για παραβάσεις της εργατικής νομοθεσίας που χαρακτηρίζονται, σύμφωνα με την υπουργική απόφαση 2063/Δ1632/2011 (Β’ 266), όπως εκάστοτε ισχύει, ως «υψηλής» ή «πολύ υψηλής» σοβαρότητας, οι οποίες προκύπτουν αθροιστικά, από τρεις (3) διενεργηθέντες ελέγχους ή δύο (2) πράξεις επιβολής προστίμου από τα αρμόδια ελεγκτικά όργανα του Σώματος Επιθεώρησης Εργασίας για παραβάσεις της εργατικής νομοθεσίας που αφορούν την αδήλωτη εργασία, οι οποίες προκύπτουν αθροιστικά από δύο (2) διενεργηθέντες ελέγχους.
8. Επειδή, περαιτέρω, η διακήρυξη που διέπει τον επίδικο διαγωνισμό ορίζει και τα εξής: «2.2 Δικαίωμα συμμετοχής – Κριτήρια ποιοτικής επιλογής … 2.2.3 Λόγοι αποκλεισμού. Αποκλείεται από τη συμμετοχή στην παρούσα διαδικασία σύναψης σύμβασης (διαγωνισμό) προσφέρων οικονομικός φορέας, εφόσον συντρέχει στο πρόσωπό του … ένας ή περισσότεροι από τους ακόλουθους λόγους: … 2.2.3.2 Στις ακόλουθες περιπτώσεις: α) … γ) η Αναθέτουσα Αρχή γνωρίζει ή μπορεί να αποδείξει με τα κατάλληλα μέσα ότι έχουν επιβληθεί σε βάρος του οικονομικού φορέα, μέσα σε χρονικό διάστημα δύο (2) ετών πριν από την ημερομηνία λήξης της προθεσμίας υποβολής προσφοράς: αα) τρεις (3) πράξεις επιβολής προστίμου από τα αρμόδια ελεγκτικά όργανα του Σώματος Επιθεώρησης Εργασίας για παραβάσεις της εργατικής νομοθεσίας που χαρακτηρίζονται, σύμφωνα με την υπουργική απόφαση 2063/Δ1632/2011 (Β’ 266), όπως εκάστοτε ισχύει, ως «υψηλής» ή «πολύ υψηλής» σοβαρότητας, οι οποίες προκύπτουν αθροιστικά από τρεις (3) διενεργηθέντες ελέγχους, ή ββ) δύο (2) πράξεις επιβολής προστίμου από τα αρμόδια ελεγκτικά όργανα του Σώματος Επιθεώρησης Εργασίας για παραβάσεις της εργατικής νομοθεσίας που αφορούν την αδήλωτη εργασία, οι οποίες προκύπτουν αθροιστικά από δύο (2) διενεργηθέντες ελέγχους. Οι υπό αα’ και ββ’ κυρώσεις πρέπει να έχουν αποκτήσει τελεσίδικη και δεσμευτική ισχύ. 2.2.3.3. … Αποκλείεται από τη συμμετοχή στη διαδικασία σύναψης της παρούσας σύμβασης προσφέρων οικονομικός φορέας σε οποιαδήποτε από τις ακόλουθες καταστάσεις: (α) εάν έχει αθετήσει τις υποχρεώσεις που προβλέπονται στην παρ. 2 του άρθρου 18 του ν. 4412/2016, β) … (γ) υπάρχουν επαρκώς εύλογες ενδείξεις που οδηγούν στο συμπέρασμα ότι ο οικονομικός φορέας συνήψε συμφωνίες με άλλους οικονομικούς φορείς με στόχο τη στρέβλωση του ανταγωνισμού,(δ)…(ζ) εάν έχει κριθεί ένοχος σοβαρών ψευδών δηλώσεων κατά την παροχή των πληροφοριών που απαιτούνται για την εξακρίβωση της απουσίας των λόγων αποκλεισμού … , έχει αποκρύψει τις πληροφορίες αυτές ή δεν είναι σε θέση να προσκομίσει τα δικαιολογητικά που απαιτούνται κατ’ εφαρμογή της παρ. 2.2.9.2. της παρούσας, (η).(θ) εάν έχει διαπράξει σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα, το οποίο θέτει εν αμφιβόλω την ακεραιότητά του. Εάν στις ως άνω περιπτώσεις (α) έως (θ) η περίοδος αποκλεισμού δεν έχει καθοριστεί με αμετάκλητη απόφαση, αυτή ανέρχεται σε τρία (3) έτη από την ημερομηνία του σχετικού γεγονότος.».
9. Επειδή, κατά την έννοια των ανωτέρω διατάξεων και ιδίως των όρων της Διακήρυξης, η οποία αποτελεί το ειδικότερο κανονιστικό πλαίσιο του Διαγωνισμού και δεσμεύει, συνεπώς, την Αναθέτουσα Αρχή και όλους όσους συμμετέχουν ανεπιφύλακτα σε αυτόν (ΣτΕ Ε.Α. 253/2020), για τον αποκλεισμό από τον Διαγωνισμό οικονομικού φορέα, σύμφωνα με τον όρο 2.3.3.2 περ. γ’ δεν αρκεί η διαπίστωση από τα αρμόδια όργανα του Σ.Ε.Π.Ε., της παραβίασης από αυτόν διατάξεων της εργατικής νομοθεσίας, αλλά απαιτείται επιπλέον αυτές οι κυρώσεις να έχουν τελεσιδικήσει ή να του έχει επιβληθεί ποινή αποκλεισμού από διοικητική σύμβαση για αυτές. Περαιτέρω σύμφωνα με τον όρο 2.3.3.3 περίπτωση θ’ της Διακήρυξης αποκλείεται οικονομικός φορέας εάν έχει διαπράξει σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα, το οποίο θέτει εν αμφιβόλω την ακεραιότητά του. Στον όρο αυτό δεν περιέχεται ειδική ρύθμιση όσον αφορά τις συμβάσεις παροχής υπηρεσιών καθαριότητας, σύμφωνα με την οποία στα σοβαρά επαγγελματικά παραπτώματα εντάσσονται οι δυνητικοί λόγοι αποκλεισμού, που αναφέρονται στο δεύτερο εδάφιο της περ. γ’ της παρ. 2 του άρθρου 68 του ν. 3863/2010, σύμφωνα με το οποίο οι τρεις (3) πράξεις επιβολής προστίμου από τα αρμόδια ελεγκτικά όργανα του Σώματος Επιθεώρησης Εργασίας για παραβάσεις της εργατικής νομοθεσίας δεν απαιτείται να έχουν τελεσιδικήσει. Επομένως, κατά την ειδικότερη βούληση της διακήρυξης, οι ποινές της εργατικής νομοθεσίας, προκειμένου να αποτελέσουν λόγο αποκλεισμού, λόγω διάπραξης σοβαρού επαγγελματικού παραπτώματος, συνιστάμενου σε παραβίαση της εργατικής νομοθεσίας, θα πρέπει να έχουν αποκτήσει τελεσίδικη και δεσμευτική ισχύ.
10. Επειδή με την ./3.8.2021 απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου της ΜΟΔ. Α.Ε., αποφασίστηκε μεταξύ άλλων η απόρριψη της προσφοράς της αιτούσας με την αιτιολογία ότι: «ο οικονομικός φορέας δεν πληροί τους όρους της διακήρυξης για την έγκυρη συμμετοχή του στην διαδικασία σύναψης της παρούσας σύμβασης, καθώς συντρέχει ο λόγος αποκλεισμού του άρθρου 2.2.3.3. περ.θ’ της Διακήρυξης και του άρθρου 18 παρ.5 Ν.4412/2016. Στον συγκεκριμένο οικονομικό φορέα μέσα σε χρονικό διάστημα δύο (2) ετών πριν από την ημερομηνία λήξης της προθεσμίας υποβολής προσφοράς του παρόντος διαγωνισμού έχουν επιβληθεί τρεις (3) πράξεις επιβολής προστίμου από τα αρμοδία ελεγκτικά όργανα του Σώματος Επιθεώρησης Εργασίας για παραβάσεις της εργατικής νομοθεσίας που χαρακτηρίζονται, ως «πολύ υψηλής» σοβαρότητας, τα δε ληφθέντα επανορθωτικά μέτρα κρίθηκαν μη επαρκή».
11. Επειδή η αιτούσα προέβαλε με την προδικαστική της προσφυγή και επαναλαμβάνει με την υπό κρίση αίτηση ότι ο αποκλεισμός της από τη διαγωνιστική διαδικασία δεν είναι νόμιμος διότι η μη ταύτιση του περιεχομένου του όρου 2.2.3.2 (γ) της διακήρυξης με τον όρο 2.2.3.3 (θ) οδηγεί εν προκειμένω σε αμφισημία ως προς το πεδίο εφαρμογής του σχετικού λόγου αποκλεισμού, η οποία όμως, εν όψει των αρχών της διαφάνειας και της ίσης μεταχείρισης των διαγωνιζομένων, δεν μπορεί να ερμηνευθεί σε βάρος τους, επιφέροντας την απόρριψη της προσφοράς τους. Ισχυρίζεται ότι οι ποινές της εργατικής νομοθεσίας, προκειμένου να αποτελέσουν λόγο αποκλεισμού, υπό την έννοια του αντίστοιχου όρου της διακήρυξης και των άρθρων 68 του ν. 3863/2010 και 73 του ν. 4412/2016, θα πρέπει να έχουν αποκτήσει τελεσίδικη και δεσμευτική ισχύ, ήτοι να έχει αποφανθεί το διοικητικό δικαστήριο τελεσιδίκως και δεσμευτικώς επί των ασκηθεισών προσφυγών κατά των συγκεκριμένων διοικητικών κυρώσεων και ότι ο ανωτέρω όρος της διακήρυξης δεν έχει προσβληθεί και ως εκ τούτου είναι απολύτως δεσμευτικός για όλους. Επίσης προβάλλει ότι έχει ασκήσει ισάριθμες προσφυγές για όλες τις πράξεις επιβολής κυρώσεων της εργατικής νομοθεσίας, για τις οποίες εκκρεμεί η έκδοση αποφάσεων, όπως ανέφερε και στο ΕΕΕΣ της, και συνεπώς οι αναφερόμενες κυρώσεις δεν έχουν αποκτήσει «τελεσίδικη και δεσμευτική ισχύ», ώστε να τίθεται ζήτημα αποκλεισμού της. Με την προσβαλλόμενη απόφαση ο λόγος αυτός απορρίφθηκε με την αιτιολογία ότι: «… στον ορο 2.2.3.3 θ’ της διακηρυξης διευκρινιζεται οτι ως σοβαρό επαγγελματικό παραπτωμα νοουνται ιδιως, και οχι αποκλειστικά, τα προβλεπομ ενα στο δευτερο εδαφιο της περιπτωσης γ’ της παρ. 2 του αρθρου 68 του ν. 3863/2010, ητοι αν εχουν επιβληθει εις βαρος του οικονομικου, φορεα, μεσα σε χρονικο διαστημα δυο ετων, πριν απο την ημερομηνια ληξης της προθεσμίας υποβολης προσφορας, ειτε τρεις πραξεις επιβολης, προστι,μου για παραβάσεις της εργατικής νομοθεσιας που χαρακτηριζονται, ως «υψηλης» η «πολύ υψηλής» σοβαροτητας και οι οποιες προκυπτουν αθροιστικα απο τρεις διενεργηθεντες ελεγχους ειτε δυο, πραξεις επιβολης, προστιμου για παραβασεις της εργατικης, νομοθεσιας που αφορουν την αδηλωτη εργασια, οι οποιες προκυπτουν αθροιστικα απο δυο διενεργηθεντες ελεγχους, χωρις να απαιτειται οι εν λογω κυρωσεις να εχουν αποκτησει τελεσιδικη και δεσμευτικη ισχυ…» . Η αιτιολογία αυτή της προσβαλλόμενης απόφασης δεν είναι νόμιμη ως ερειδόμενη επί εσφαλμένης προϋποθέσεως. Και τούτο διότι στον ορο 2.2.3.3 θ’ της διακηρυξης αναφέρεται ότι αποκλείεται οικονομικός φορέας : «εάν έχει διαπράξει σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα, το οποίο θέτει εν αμφιβόλω την ακεραιότητά του.» ενώ ουδεμία παραπομπή γίνεται στο δεύτερο εδάφιο της περ. γ’ της παρ. 2 του άρθρου 68 του ν. 3863/2010. Τούτο διότι η διακήρυξη η οποία θέτει το κανονιστικό πλαίσιο που διέπει την ένδικη διαγωνιστική διαδικασία, περιέχει μεν στο άρθρο 1.4 τη γενική μνεία ότι ο ένδικος διαγωνισμός θα διενεργηθεί σύμφωνα με τα οριζόμενα στην Οδηγία 2014/24/ΕΕ, το ν. 4412/2016 και το ν.3863/2010, ως προς το ζήτημα όμως της διάπραξης σοβαρού επαγγελματικού παραπτώματος έχει περιλάβει ειδική ρύθμιση στους παρατεθέντες στην προηγούμενη σκέψη ορους 2.2.3.3 α’ και 2.2.3.3 θ’ της διακήρυξης. Ο όρος 2.2.3.3 α’ παραπέμπει μόνο στην παρ. 2 του άρθρου 18 του ν. 4412/2016 όχι όμως και στην παρ. 5 αυτού (όπου γίνεται παραπομπή στην επίμαχη ρύθμιση της περ. γ’ της παρ. 2 του άρθρου 68 του ν. 3863/2010) , ενώ στον όρο 2.2.3.3 θ’ δεν γίνεται παραπομπή στο ν.3863/2010. Συνεπώς, από την οικονομία της ως άνω θεσπιζομένης ρύθμισης της διακήρυξης συνάγεται ότι απεκλείσθη η εφαρμογή της περ. γ’ της παρ. 2 του άρθρου 68 του ν. 3863/2010. Σύμφωνα με τα προαναφερθέντα μη νομίμως αποκλείστηκε η αιτούσα από το διαγωνισμό κατ’ επίκληση των διατάξεων της περ. γ’ της παρ. 2 του άρθρου 68 του ν. 3863/2010. Επομένως, ο ως άνω προβαλλόμενος λόγος ακυρώσεως πρέπει να γίνει δεκτός.
12. Επειδή, η αιτούσα προέβαλε με την προδικαστική της προσφυγή και επαναλαμβάνει με την υπό κρίση αίτηση ότι μη νομίμως η αναθέτουσα αρχή δεν προέβη στον αποκλεισμό της παρεμβαίνουσας για πλημμέλειες του ΕΕΕΣ και, συγκεκριμένα, για ψευδή απάντηση στο ερώτημα αυτού αν έχει συνάψει ο οικονομικός φορέας συμφωνίες με άλλους οικονομικούς φορείς με σκοπό την στρέβλωση του ανταγωνισμού σύμφωνα με τον όρο 2.2.3.3 γ’ της διακήρυξης. Και τούτο, διότι η παρεμβαίνουσα, αναγράφοντας την απάντηση «OXI», απέκρυψε την συμμετοχή της σε ενιαία και διαρκή παράβαση των διατάξεων του άρθρου 1 του ν. 3959/2011 (ή/και του άρθρου 1 του ν. 703/1977) περί «Προστασίας του Ελεύθερου Ανταγωνισμού», όπως ισχύει, και του άρθρου 101 ΣΛΕΕ, εκτεινόμενη σε διάφορες χρονικές περιόδους, όπως η συμμετοχή αυτή προσδιορίζεται αναλυτικά στην 721/2020 απόφαση της Επιτροπής Ανταγωνισμού η οποία εκδόθηκε στις 30.11.2020 (ΦΕΚ 5992 Β’ της 31.12.2020) και με την οποία επιβλήθηκε σε βάρος της συνδεδεμένης με αυτή εταιρείας «MEGA SPRINT GUARD A.E.» πρόστιμο ποσού 256.750,57 ευρώ, με την αιτιολογία ότι η εταιρεία αυτή υπέπεσε σε παράβαση του άρθρου 1 ν. 3959/2011 (Α’ 93) και του άρθρου 1 ν. 703/1977 (Α’ 278), όπως, άλλωστε, και η ίδια το αποδέχθηκε, κατά το χρονικό διάστημα από 13.12.2011 έως 2.2.2012 και από 11.11.2010 έως 15.7.2011. Η αιτούσα προβάλλει ότι, κατόπιν αυτού, συνέτρεχε λόγος αποκλεισμού της παρεμβαίνουσας εταιρείας , αφ’ ενός διότι αποδείχθηκε ότι η άμεσα συνδεδεμένη με αυτήν εταιρεία «MEGA SPRINT GUARD Α.Ε.» και τα πρόσωπα που τη διοικούν συνήψαν κατά το παρελθόν συμφωνίες με στόχο τη στρέβλωση του ανταγωνισμού (άρθρο 73 παρ. 4 περ. γ του ν. 4412/2016) και η παρεμβαίνουσα δεν ανέφερε το γεγονός αυτό στο ΕΕΕΣ και αφ’ ετέρου διότι η παρεμβαίνουσα απέκρυψε από την αναθέτουσα αρχή το ανωτέρω γεγονός που σχετίζεται με λόγο αποκλεισμού και δεν υπέβαλε δήλωση οψιγενούς μεταβολής μετά την έκδοση της 721/2020 απόφασης της Επιτροπής Ανταγωνισμού, το οποίο συνιστά αυτοτελή λόγο αποκλεισμού της από το διαγωνισμό, λόγω απόκρυψης πληροφοριών και υποβολής ψευδούς δήλωσης. Περαιτέρω, προς απόδειξη του ισχυρισμού της ότι η παρεμβαίνουσα και η εταιρεία «MEGA SPRINT GUARD Α.Ε.» συνδέονται άμεσα και διοικούνται διαχρονικά από τα ίδια πρόσωπα, η αιτούσα προέβαλε τα εξής: Η παρεμβαίνουσα εταιρεία συστάθηκε στις 9.2.2010, με την επωνυμία «MEGA SPRINT HUMAN RESOURCES ΑΝΩΝΥΜΟΣ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΠΡΟΣΩΡΙΝΗΣ ΑΠΑΣΧΟΛΗΣΗΣ», με έδρα το 1ο χλμ Λαγκαδά-Σοχού, με Πρόεδρο την . και μέλη του Δ.Σ. την . και τον .. Στις 24.10.2012 ορίστηκαν μέλη του Δ.Σ. η . και ο ., ενώ Πρόεδρος παρέμεινε η .. Στις 18.10.2012 τροποποιήθηκε η επωνυμία της παρεμβαίνουσας σε «MEGA SPRINT GUARD SERVICES ΙΔΙΩΤΙΚΗ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΗ ΠΑΡΟΧΗΣ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ ΑΣΦΑΛΕΙΑΣ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ». Στις 8.1.2014 ανακοινώθηκε ότι η εταιρεία «MEGA SPRINT GUARD Α.Ε.» κατέστη μοναδική μέτοχος της παρεμβαίνουσας, κατόπιν αγοράς του 100% των μετοχών της και στις 8.1.2014 ανακοινώθηκε ότι η εταιρεία «MEGA SPRINT GUARD Α.Ε.» θα παραχωρήσει την τεχνογνωσία – δάνεια εμπειρία της στην παρεμβαίνουσα. Με το από 13.5.2016 καταστατικό η έδρα της παρεμβαίνουσας μεταφέρθηκε από το 1ο χιλ. Λαγκαδά -Σοχού στο Δήμο Αμαρουσίου Αττικής (οδός .). Στις 23.9.2016 ορίστηκαν μέλη του Δ.Σ. της παρεμβαίνουσας η . και ο ., ενώ Πρόεδρος παρέμεινε η .. Η εταιρεία «MEGA SPRINT GUARD Α.Ε.» ιδρύθηκε στις 13.11.2007, με έδρα το 1ο χιλ. Λαγκαδά – Σοχού, κατόπιν συγχώνευσης της προσωπικής εταιρείας με την ονομασία «. – .» που ιδρύθηκε το έτος 1994 και τις εταιρείας «. Ε.Π.Ε.» με δτ. . Ε.Π.Ε, με Πρόεδρο την . και μέλη του Δ.Σ. τον . και την .. Στις 11.2.2013 ορίστηκε ως νόμιμος εκπρόσωπός της ο .. Στις 2.4.2013 ορίστηκε μέλος του Δ.Σ. ο . στη θέση του .. Στις 5.8.2014 ορίστηκε Πρόεδρος του Δ.Σ. η ., ενώ μέλη του Δ.Σ. παρέμειναν η . και ο .. Η αιτούσα προέβαλε, επίσης, ότι στο site (ιστοσελίδα) της παρεμβαίνουσας και της εταιρείας «MEGA SPRINT GUARD Α.Ε.» αναφέρεται ότι αμφότερες ανήκουν στον κοινό όμιλο MEGA SPRINT GUARD, ότι αμφότερες διαθέτουν κοινό ασφαλιστήριο συμβόλαιο της εταιρείας «Α.Ε.Ε.Γ.Α. Η ΕΘΝΙΚΗ» και κοινή άδεια εκμετάλλευσης δικαιωμάτων χρήσης ραδιοσυχνοτήτων και ότι η επιχειρησιακή συλλογική σύμβαση εργασίας της παρεμβαίνουσας υπογράφεται από τον εκπρόσωπο των εργαζομένων Γεώργιο Μυρωνίδη και η επιχειρησιακή συλλογική σύμβαση εργασίας της εταιρείας «MEGA SPRINT GUARD Α.Ε.» υπογράφεται από τον εκπρόσωπο των εργαζομένων ..
13. Επειδή, με την προσβαλλόμενη απόφαση απορρίφθηκε ο ως άνω λόγος της προδικαστικής προσφυγής με την αιτιολογία ότι «στην απόφαση 721/2020 της Επιτροπής Ανταγωνισμού δεν περιέχεται ρητή κρίση με την οποία να αποδίδεται στην εταιρεία MEGA SPRINT GUARD SERVICES A.E. ευθύνη για τις παραβάσεις της MEGA SPRINT GUARD A.E. Συνεπώς, δεν δύναται να συναχθεί από την επικαλούμενη εκ μέρους της προσφεύγουσας απόφαση της Επιτροπής Ανταγωνισμού διάπραξη επαγγελματικού παραπτώματος εκ μέρους της συμμετέχουσας εταιρείας MEGA SPRINT GUARD SERVICES A.E. ή και στρέβλωση των κανόνων του ανταγωνισμού. Ούτε άλλωστε θα δύνατο η αναθέτουσα αρχή να προβεί στο πλαίσιο της διαγωνιστικής διαδικασίας σε ερμηνεία της 721/2020 απόφασης της Επιτροπής Ανταγωνισμού ή σε διερεύνηση του ζητήματος της σύνδεσης και της νομικής διαδοχής με βάση τους κανόνες που έθεσε η Επιτροπή Ανταγωνισμού. Και τούτο, διότι η διαγωνιστική διαδικασία δεν συνιστά συνέχεια της διαδικασίας ενώπιον της Επιτροπής Ανταγωνισμού, καθόσον δεν έχει ως στόχο την διακρίβωση παραβάσεων του δικαίου του ανταγωνισμού, αλλά της εξασφάλισης της συναλλαγής της αναθέτουσας αρχής με αξιόπιστους οικονομικούς φορείς. Επομένως, εφόσον η Επιτροπή Ανταγωνισμού δεν διαπίστωσε ρητώς, κατά τον λόγο της αρμοδιότητάς της, ότι η MEGA SPRINT GUARD SERVICES A.E συμμετείχε, δια της MEGA SPRINT GUARD A.E., σε παράνομη σύμπραξη με στόχο τη στρέβλωση του ανταγωνισμού, δημιουργείται μαχητό τεκμήριο ως προς την αξιοπιστία της 1ης εταιρείας και -κατά συνεκδοχή- ως προς την ανυπαρξία επαρκώς εύλογων ενδείξεων για συμμετοχή της σε συμφωνίες με στόχο τη στρέβλωση του ανταγωνισμού. Διάφορο, τέλος, είναι το ζήτημα εάν το τεκμήριο αυτό θα μπορούσε να ανατραπεί ενώπιον της αναθέτουσας αρχής (εν προκειμένω της αρχής που διενεργεί τον διαγωνισμό) με νέα στοιχεία ικανά να κλονίσουν τις διαπιστώσεις της Επιτροπής Ανταγωνισμού.. Συνεπώς, η παρεμβαίνουσα εταιρεία MEGA SPRINT GUARD SERVICES A.E. δεν υπείχε οιαδήποτε υποχρέωση δήλωσης στο υποβληθέν ΕΕΕΣ της στην προκείμενη διαγωνιστική διαδικασία της στρέβλωσης του ανταγωνισμού ή της διάπραξης σοβαρού επαγγελματικού παραπτώματος και επακολούθως της υποβολής δήλωσης οψιγενούς μεταβολής, κατ’ άρθρο 104 του ν. 4412/2016».
14. Επειδή, η παρεμβαίνουσα προβάλλει ότι οι εταιρείες «MEGA SPRINT GUARD SERVICES Α.Ε.» και «MEGA SPRINT GUARD Α.Ε.» αποτελούν αυτοτελή και διακριτά νομικά πρόσωπα με διαφορετική νόμιμη εκπροσώπηση και σύνθεση του Δ.Σ. αυτών, ότι η εταιρεία «MEGA SPRINT GUARD ΙΔΙΩΤΙΚΗ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΗ ΠΑΡΟΧΗΣ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ ΑΣΦΑΛΕΙΑΣ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ» αφορά έτερη διακριτή νομική οντότητα, με ξεχωριστή νομική προσωπικότητα και διάφορο ΑΦΜ (.), διαφορετική έδρα (οδός . Μαρούσι Αττικής) και το ΔΣ αυτής απαρτίζεται από διαφορετικά μέλη, ενώ Πρόεδρος και Διευθύνουσα Σύμβουλος είναι η . και ότι δυνάμει της δήλωσης οψιγενούς μεταβολής κατ’ άρθρο 104 παρ. 2 του ν.4412/2016 που υπέβαλε μέσω ΕΣΗΔΗΣ και η οποία επήλθε μετά τη συμμετοχή της στον επίμαχο διαγωνισμό, νομίμως και εμπροθέσμως προς το σκοπό ενημέρωσης της αναθέτουσας αρχής, προέβη σε τροποποίηση της επωνυμίας της από «MEGA SPRINT GUARD SERVICES ΙΔΙΩΤΙΚΗ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΗ ΠΑΡΟΧΗΣ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ ΑΣΦΑΛΕΙΑΣ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΙΑ» σε «MEGA GUARD SERVICES ΙΔΙΩΤΙΚΗ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΗ ΠΑΡΟΧΗΣ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ ΑΣΦΑΛΕΙΑΣ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΙΑ» καθώς και σε αντίστοιχη τροποποίηση του διακριτικού τίτλου της από «MEGA SPRINT GUARD SERVICES A.E.» σε «MEGA GUARD SERVICES A.E.» ενώ παράλληλα προέβη και σε αντικατάσταση δύο (2) μελών του Διοικητικού Συμβουλίου, ήτοι την αντικατάσταση της κα. . και του κ. . από την κα. . και τον κ. . επισυνάπτοντας μάλιστα τις σχετικές καταχωρήσεις – ανακοινώσεις στο Γενικό Εμπορικό Μητρών (Γ.Ε.ΜΗ.).
15. Επειδή, από το πραγματικό που προκύπτει από την απόφαση της ΑΕΠΠ σε συνδυασμό με το γεγονός ότι η 721/2020 απόφαση της Επιτροπής Ανταγωνισμού μη προσβληθείσα δικαστικώς έχει το τεκμήριο νομιμότητας διαπιστώνονται τα εξής: α) η 721/2020 απόφαση της Επιτροπής Ανταγωνισμού δεν περιέχει ρητή κρίση περί διάπραξης ή απόδοσης παράβασης του δικαίου του ανταγωνισμού στην παρεμβαίνουσα εταιρεία «MEGA SPRINT GUARD SERVICES ΙΔΙΩΤΙΚΗ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΗ ΠΑΡΟΧΗΣ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ ΑΣΦΑΛΕΙΑΣ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΙΑ» και ήδη «MEGA GUARD SERVICES ΙΔΙΩΤΙΚΗ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΗ ΠΑΡΟΧΗΣ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ ΑΣΦΑΛΕΙΑΣ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΙΑ» . Αντιθέτως, περιέχει ρητή κρίση περί διάπραξης παράβασης από την εταιρεία «MEGA SPRINT GUARD ΙΔΙΩΤΙΚΗ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΗ ΠΑΡΟΧΗΣ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ ΑΣΦΑΛΕΙΑΣ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΙΑ», η οποία διατηρεί χωριστή νομική προσωπικότητα έναντι της παρεμβαίνουσας και β) στο ./4.8.2020 έγγραφο του Προέδρου της Επιτροπής Ανταγωνισμού που προσκομίζει η παρεμβαίνουσα αναφέρεται επί λέξει ότι: «…. η εταιρεία «MEGA SPRINT GUARD SERVICES ΙΔΙΩΤΙΚΗ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΗ ΠΑΡΟΧΗΣ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ ΑΣΦΑΛΕΙΑΣ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΙΑ» δεν αποτελεί εμπλεκόμενο μέρος των παραβάσεων που εντοπίζονται με βάση τη σχετική εισήγηση της ΓΔΑ, ούτε εκκρεμεί σε βάρος της καταγγελία ενώπιον της Υπηρεσίας…». Ενόψει των ανωτέρω, οι προβαλλόμενοι με την κρινόμενη αίτηση λόγοι που αφορούν το ζήτημα αν η παρεμβαίνουσα προέβη, κατά την απάντηση στο σχετικό ερώτημα του ΕΕΕΣ, σε ψευδείς ή ανακριβείς δηλώσεις σχετικά με την συμμετοχή της σε συμφωνίες με άλλους οικονομικούς φορείς με στόχο την στρέβλωση του ανταγωνισμού, είναι απορριπτέοι. Και τούτο διότι η διαγωνιστική διαδικασία δεν συνιστά συνέχεια της διαδικασίας ενώπιον της Επ.Αντ., καθόσον δεν έχει ως στόχο την διακρίβωση παραβάσεων του δικαίου του ανταγωνισμού, αλλά της εξασφάλισης της συναλλαγής της αναθέτουσας αρχής με αξιόπιστους οικονομικούς φορείς. Εφ’ όσον, επομένως, η Επ.Αντ. δεν διαπίστωσε ρητώς, κατά τον λόγο της αρμοδιότητάς της, ότι η παρεμβαίνουσα εταιρεία και τα πρόσωπα που τη διοικούν συμμετείχε, σε παράνομη σύμπραξη με στόχο την στρέβλωση του ανταγωνισμού, δημιουργείται μαχητό τεκμήριο ως προς την αξιοπιστία της εν λόγω εταιρείας και -κατά συνεκδοχή- ως προς την ανυπαρξία επαρκώς ευλόγων ενδείξεων για τη συμμετοχή της σε συμφωνίες με στόχο την στρέβλωση του ανταγωνισμού ( πρβλ ΣτΕ 1819/2020 σκ. 33).
16. Επειδή ενόψει των ανωτέρω η κρινόμενη αίτηση πρέπει να γίνει εν μέρει δεκτή και η προσβαλλόμενη απόφαση της ΑΕΠΠ καθώς και η συμπροσβαλλόμενη ./3-08-2021 απόφαση της ΜΟΔ. Α.Ε. να ακυρωθούν κατά το μέρος κατά το οποίο έγινε δεκτό ότι η αιτούσα πρέπει να αποκλειστεί από το διαγωνισμό. Περαιτέρω η αίτηση αυτή πρέπει να απορριφθεί κατά το μέρος που στρέφεται κατά της αποδοχής της προσφοράς της παρεμβαίνουσας. Αντιστοίχως προς τα ανωτέρω πρέπει να απορριφθεί εν μέρει και να γίνει δεκτή κατά τα λοιπά η ασκηθείσα παρέμβαση. Τέλος, εκτιμωμένων των περιστάσεων, το Δικαστήριο κρίνει ότι η δικαστική δαπάνη πρέπει να συμψηφισθεί μεταξύ των διαδίκων.
ΔΙΑ ΤΑΥΤΑ
– Δέχεται εν μέρει την αίτηση, σύμφωνα με τα αναφερόμενα στο αιτιολογικό.
– Δέχεται εν μέρει την παρέμβαση.
– Ακυρώνει την 1570/2021 απόφαση της ΑΕΠΠ καθώς και την ./3-08-2021 απόφαση της ΜΟΔ. Α.Ε. κατά το μέρος κατά το οποίο δέχθηκαν ότι η αιτούσα πρέπει να αποκλειστεί από το διαγωνισμό.
– Διατάσσει την απόδοση στην αιτούσα του παραβόλου ύψους 250 ευρώ καθώς επίσης και την απόδοση του καταβληθέντος ενώπιον της ΑΕΠΠ παραβόλου ύψους 1.895 ευρώ.
– Συμψηφίζει τη δικαστική δαπάνη μεταξύ των διαδίκων.
Η διάσκεψη έγινε στην Αθήνα στις 28/12/2021 και η απόφαση δημοσιεύθηκε στην ίδια πόλη, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του Δικαστηρίου στις 18/1/2022.
Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
ΝΙΚΟΛΑΟΣ ΟΙΚΟΝΟΜΙΔΗΣ ΙΩΑΝΝΗΣ ΚΟΥΡΗΣ
ΘΕΩΡΗΘΗΚΕ
Στις 18.1.2022
Η ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ
ΕΥΓΕΝΙΑ ΚΑΡΑΚΟΥ
http://www.dsanet.gr/Epikairothta/Nomologia/trdefath%2035_2022.htm
