ΜΟΝΟΜΕΛΕΣ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ
ΤΜΗΜΑ 9°
ΑΡΙΘΜΟΣ 1754/2021
Αποτελούμενο από τη Δικαστή Ευαγγελία Στεργίου, Εφέτη, που όρισε το Τριμελές Συμβούλιο Διοικήσεως του Εφετείου Αθηνών και από τη Γραμματέα Μαρία Αναγνοστοπούλου.
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 24 Σεπτεμβρίου 2020 για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:
ΤΗΣ ΕΚΚΑΛΟΥΣΑΣ: …., η οποία παραστάθηκε στο ακροατήριο μαζί με την πληρεξούσια δικηγόρο της, Χριστίνα Κατσιμπέρη.
ΤΟΥ ΕΦΕΣΙΒΛΗΤΟΥ: …., ενεργούντος ατομικά και για λογαριασμό της ανηλίκου θυγατρός του …., ως ασκούντος την προσωρινή επιμέλεια αυτής, κατοίκου ομοίως, ο οποίος παραστάθηκε στο ακροατήριο με τον πληρεξούσιο δικηγόρο του, Σπυρίδωνα Τρίπλη.
Ο ενάγων και ήδη εφεσίβλητος, με την από 23 Απριλίου 2018 αγωγή του, προς το Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών, που έχει κατατεθεί με αριθμό …/2018, ζήτησε να γίνουν δεκτά τα όσα αναφέρονται σ’ αυτήν.
Το Δικαστήριο εκείνο εξέδωσε την υπ’ αριθμόν 3230/2019 οριστική του απόφαση με την οποία δέχθηκε εν μέρει την αγωγή.
Την απόφαση αυτή προσέβαλε η εκκαλούσα με την από 25 Απριλίου 2019 έφεσή της προς το Δικαστήριο τούτο, που έχει κατατεθεί με αριθμό …./2020.
Η υπόθεση εκφωνήθηκε από τη σειρά του οικείου πινακίου και συζητήθηκε.
Οι πληρεξούσιοι δικηγόροι των διαδίκων αναφέρθηκαν
στις προτάσεις που κατέθεσαν.
ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΚΑΤΑ ΝΟΜΟ
Κατά το άρθρο 528 ΚΠολΔ, όπως ισχύει μετά την αντικατάστασή του από το άρθρο 44 παρ. 2 του νόμου 3994/2011, “αν ασκηθεί έφεση από τον διάδικο που δικάστηκε ερήμην, η εκκαλούμενη απόφαση εξαφανίζεται μέσα στα όρια που καθορίζονται από την έφεση και τους πρόσθετους λόγους, ανεξάρτητα από τη διαδικασία που τηρήθηκε. Ο εκκαλών δικαιούται να προβάλει όλους τους ισχυρισμούς που μπορούσε να προτείνει πρωτοδίκως”. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι, αν ασκηθεί έφεση από εναγόμενο που δικάστηκε ερήμην, η εκκαλουμένη απόφαση με μόνη την, κατ’ άρθρο 532 ΚΠολΔ, τυπικά παραδεκτή άσκηση της έφεσης εξαφανίζεται μέσα στα όρια που καθορίζονται από την έφεση και τους τυχόν πρόσθετους λόγους αυτής. Αν στην έφεση περιέχεται άρνηση της αγωγής, η απόφαση εξαφανίζεται στο σύνολό της, χωρίς να απαιτείται να γίνει προηγουμένως δεκτός κάποιος λόγος έφεσης και η υπόθεση συζητείται εκ νέου στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο, στο οποίο ο εκκαλών- εναγόμενος μπορεί να προβάλει όλους τους πραγματικούς ισχυρισμούς, που θα μπορούσε να είχε προτείνει στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο, αν είχε παραστεί (ΑΠ 229/2020, ΑΠ 579/2018, ΑΠ 11/2016, ΤΝΠ nomos).
Στην προκειμένη περίπτωση ο ενάγων και ήδη εφεσίβλητος με την από 23-4 2018 (αρ.πρ.κατ.δικ. …/…/2018) αγωγή διατροφής ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, που άσκησε για λογαριασμού της ανήλικης θυγατέρας του … …, που απέκτησε σε νόμιμο γάμο με την εναγομένη και ήδη εκκαλούσα, ο οποίος λύθηκε με την υπ’αρ. 3259/2013 αμετάκλητη απόφαση του ίδιου ως άνω Δικαστηρίου, ζήτησε: α) να ανατεθεί στον ίδιο αποκλειστικά η άσκηση της επιμέλειας της ανήλικης και β) μετά την τροπή του αιτήματος του από καταψηφιστικό σε αναγνωριστικό, να αναγνωριστεί η υποχρέωση της εναγομένης να καταβάλει για λογαριασμό της ανήλικης, η οποία αδυνατεί να διαθρέψει τον εαυτό της, το ποσό των 500 ευρώ ως μηνιαία συνεισφορά της στη διατροφή του τέκνου για χρονικό διάστημα τριών (3) ετών από την επίδοση της αγωγής, προκαταβλητέα μέσα στο πρώτο πενθήμερο κάθε μήνα, νομιμοτόκως από την καθυστέρηση καταβολής κάθε δόσης και μέχρις εξοφλήσεως. Επί της αγωγής αυτής εκδόθηκε ερήμην της εναγομένης, η εκκαλουμένη υπ’αριθμ. 3230/2019 οριστική απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, κατά την ειδική διαδικασία του άρθρου 592 παρ. 3 Κ.Πολ.Δ (άρθρ. 595 σε συνδυασμό με το άρθρο 592 παρ.3 περ.α’ και β’ ΚΠολΔ, όπως ισχύουν μετά την αντικατάστασή τους με το άρθρο τέταρτο του άρθρου 1 του ν.4335/2015), η οποία έκρινε νόμιμη την αγωγή (άρθρα 1485, 1486, 1489 παρ.2, 1493, 1496, 1510, 1511, 1512, 1513, 1514, 1518, 341, 345 και 346 ΑΚ, 70, 176, 613 και 950 παρ. 1 ΚΠολΔ). Στη συνέχεια έκανε αυτή δεκτή εν μέρει ως ουσιαστικά βάσιμη και: α) ανέθεσε στον ενάγοντα την αποκλειστική άσκηση της επιμέλειας του τέκνου των διαδίκων …. … και διέταξε την εναγομένη να αποδώσει το τέκνο στον ενάγοντα πατέρα απαγγέλοντας σε βάρος της χρηματική ποινή και προσωπική κράτηση για την περίπτωση μη συμμόρφωσης με την διάταξη αυτή της απόφασης και β) αναγνώρισε την υποχρέωση της εναγομένης να προκαταβάλει στον ενάγοντα, μέσα στο πρώτο πενθήμερο κάθε μήνα, για λογαριασμό της ανήλικης, ως συνεισφορά της στην μηνιαία διατροφή της, το ποσό των διακοσίων (200) ευρώ για χρονικό διάστημα τριών (3) ετών από την επίδοση της αγωγής, νομιμοτόκως. Κατά της απόφασης αυτής παραπονείται η εκκαλούσα με την υπό κρίση έφεσή της με την οποία αρνείται τους αγωγικούς ισχυρισμούς, προβάλει τις ενστάσεις της και ζητεί την εξαφάνιση της εκκαλουμένης, ώστε να απορριφθεί η αγωγή και να γίνουν δεκτοί οι ισχυρισμοί της. Η ένδικη, από 25/4/2019 (ΓΑΚ Εφετείου 105/2020, ΕΑΚ Εφετείου 78/2020), έφεση κατά της προαναφερόμενης απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, έχει ασκηθεί, νομότυπα και εμπρόθεσμα (άρθρα 495 παρ.1 και 2, 511, 513 παρ. 1β, 516 παρ. 1, 517, 518 παρ.2 και 520 παρ. 1 Κ.Πολ.Δ.). Επομένως, πρέπει να γίνει τυπικά δεκτή και να εξαφανιστεί η εκκαλούμενη απόφαση, να κρατηθεί η υπόθεση από το παρόν Δικαστήριο και να ερευνηθεί εκ νέου η αγωγή ως προς τη νομική και ουσιαστική βασιμότητά της (άρθρα 528 ως ισχύει μετά την αντικατάστασή του με την παρ. 2 του άρθρου 44 του ν. 3994/2011 και 535 παρ. 1 ΚΠολΔ.).
Η εκκαλούσα, με την έφεσή της, ισχυρίζεται ότι η αγωγή είναι αόριστη διότι σε αυτή δεν περιγράφονται αναλυτικά οι ανάγκες του τέκνου και τα ποσά που απαιτούνται για την κάλυψη κάθε μίας από αυτές. Ο ισχυρισμός αυτός είναι απορριπτέος ως μη νόμιμος, διότι για το ορισμένο της αγωγής διατροφής, δεν χρειάζεται να προσδιορίζονται αναλυτικά οι διατροφικές ανάγκες του τέκνου και το ποσό που απαιτείται για την κάλυψη καθεμιάς, αφού με το συνηθισμένο και εύχρηστο νομικό όρο “διατροφή” νοείται σαφώς το χρηματικό ποσό που είναι απαραίτητο για την κάλυψη των αναγκών του δικαιούχου, δηλαδή για την τροφή, τη στέγαση, το φωτισμό, τη θέρμανση, την ένδυση, την ψυχαγωγία και τη νοσηλεία αυτού, καθώς και για την ανατροφή και την εκπαίδευση του (ΑΠ 204/2010 ΤΝΠ nomos).
Επιπλέον η εκκαλούσα, με την υπό κρίση έφεσής της ισχυρίζεται ότι πρέπει να ανατεθεί στην ίδια αποκλειστικά η άσκηση της επιμέλειας της …, διότι αυτό επιβάλλει το συμφέρον της, χωρίς όμως τον σχετικό ισχυρισμό της να συνδέει στο διατακτικό της έφεσης, με ρητό αίτημα περί ανάθεσης στην ίδια της επιμέλειας της ανήλικης. Σε κάθε περίπτωση το αίτημα αυτό που το πρώτον υποβάλλεται με την έφεση συνάδει, κατ’ορθή εκτίμηση, με ανταγωγή, η οποία, όμως, κρίνεται αυτεπαγγέλτως απορριπτέα ως απαράδεκτη, διότι, από τις διατάξεις των άρθρων 525 παρ.2 και 528 ΚΠολΔ, προκύπτει ότι η υποβολή για πρώτη φορά στην κατ’ έφεση δίκη αυτοτελούς αιτήσεως, όπως και η άσκηση ανταγωγής, είναι απαράδεκτη, ακόμη και αν συναινεί ο αντίδικος, το απαράδεκτο δε αυτό λαμβάνεται υπόψη αυτεπαγγέλτως. Διότι ο διάδικος που δικάστηκε ερήμην μπορεί να προβάλει, σύμφωνα με την ανωτέρω διάταξη, όλους τους πραγματικούς ισχυρισμούς που μπορούσε να προτείνει πρωτοδίκως και δεν πρότεινε λόγω της απουσίας του, χωρίς να υπόκειται στους περιορισμούς του άρθρου 527 ΚΠολΔ, όχι όμως και να υποβάλει νέα αιτήματα καθ’ υπέρβαση του πρώτου βαθμού δικαιοδοσίας, αφού τη δυνατότητα αυτή δεν έχει ούτε ο κατ’ αντιμωλίαν δικαζόμενος διάδικος (ΑΠ 72/2013 ΕΑ 3705/2015 ΝΟΜΟΣ).
Κατά το άρθρο 444 § 1 αρ. 3 ΚΠολΔ, ιδιωτικά έγγραφα θεωρούνται και οι φωτογραφικές ή κινηματογραφικές αναπαραστάσεις, φωνοληψίες και κάθε άλλη μηχανική απεικόνιση, συνεπώς και οι μαγνητοταινίες, αφού αποτελούν την κύρια μορφή της φωνοληψίας. Κατά την § 2 του ίδιου άρθρου, μηχανική απεικόνιση είναι και κάθε μέσο το οποίο χρησιμοποιείται από υπολογιστή ή περιφερειακή μνήμη υπολογιστή, με ηλεκτρονικό, μαγνητικό ή άλλο τρόπο, για εγγραφή, αποθήκευση, παραγωγή ή αναπαραγωγή στοιχείων, που δεν μπορούν να διαβαστούν άμεσα, όπως επίσης και κάθε μαγνητικό, ηλεκτρονικό ή άλλο υλικό στο οποίο εγγράφεται οποιαδήποτε πληροφορία, εικόνα, σύμβολο ή ήχος, αυτοτελώς ή σε συνδυασμό, εφόσον τα μέσα και τα υλικά αυτά προορίζονται ή είναι πρόσφορα να αποδείξουν γεγονότα που έχουν έννομη σημασία. Κατά τη θεμελιώδη, διάταξη του άρθρου 2 § 1 του Συντάγματος, «ο σεβασμός και η προστασία της αξίας του ανθρώπου αποτελούν την πρωταρχική υποχρέωση της Πολιτείας». Στην προστατευόμενη από το Σύνταγμα, και μάλιστα «πρωταρχικά», αξία του ανθρώπου περιλαμβάνεται και η ελευθερία της επικοινωνίας, αφού μέσω και αυτής εκφράζεται και πραγματώνεται η αξία του ανθρώπου. Η συνταγματική κατοχύρωση της ελευθερίας αυτής προκύπτει και από το άρθρο 9 § 1 εδ. β’ του Συντάγματος, που ορίζει ότι «η ιδιωτική και οικογενειακή ζωή του ατόμου είναι απαραβίαστη», καθώς και από το άρθρο 19 του Συντάγματος, που ορίζει ότι «το απόρρητο των επιστολών και της ελεύθερης ανταπόκρισης ή επικοινωνίας με οποιονδήποτε άλλο τρόπο είναι απόλυτα απαραβίαστο. Νόμος ορίζει τις εγγυήσεις υπό τις οποίες η δικαστική αρχή δεν δεσμεύεται από το απόρρητο για λόγους εθνικής ασφάλειας ή για διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων». Το τελευταίο αυτό άρθρο αναφέρεται μεν στο απόρρητο της ελεύθερης ανταπόκρισης ή επικοινωνίας, είναι, όμως, πρόδηλο ότι προϋποθέτει την ελευθερία της ανταπόκρισης ή επικοινωνίας ως συνταγματικά προστατευόμενο έννομο αγαθό. Ανάλογα προκύπτουν και από την αντίστοιχη ρύθμιση του άρθρου 8 της Ευρωπαϊκής Συμβάσεως για τα Δικαιώματα του Ανθρώπου (ΕΣΔΑ), η οποία κυρώθηκε με το ν.δ. 53/1974 και έχει υπερνομοθετική ισχύ, σύμφωνα με το άρθρο 28 § 1 του Συντάγματος. Κάθε αποδεικτικό μέσο που αποτελεί δέσμευση και περιορισμό της ελεύθερης άσκησης της επικοινωνίας, είναι συνταγματικά απαγορευμένο αποδεικτικό μέσο και δεν επιτρέπεται να χρησιμοποιηθεί σε πολιτική δίκη. Πράγματι, η απονομή της δικαιοσύνης δεν πρέπει να γίνεται έναντι οιουδήποτε τιμήματος. Η αντίθετη άποψη θα μπορούσε να οδηγήσει -υπό την επίκληση της ανάγκης απόκτησης αποδεικτικού μέσου για ενδεχόμενα δικαιώματα- στη γενίκευση της χρήσης π.χ. μαγνητοφώνων από τους συνομιλητές προσώπων, η φωνή των οποίων θα καταγραφόταν χωρίς τη συναίνεση τους. Κατ’ αυτόν, όμως, τον τρόπο η ελευθερία της επικοινωνίας θα περιοριζόταν, διότι τότε ο καθένας θα ζούσε με το καταθλιπτικό συναίσθημα ότι κάθε αστόχαστη ή υπερβολική, έστω, έκφραση του, στο πλαίσιο μιας ιδιωτικής συζήτησης, θα μπορούσε να χρησιμοποιηθεί στη συνέχεια υπό άλλες περιστάσεις ως αποδεικτικό μέσο εναντίον του, πολύ περισσότερο μάλιστα όταν τα σύγχρονα τεχνικά μέσα παρέχουν ευρείες δυνατότητες αλλοίωσης του περιεχομένου των αποτυπώσεων, οι οποίες (αλλοιώσεις) είναι πολύ δύσκολο ή και αδύνατο να διαγνωσθούν. Εξ’ άλλου, χωρίς την ανωτέρω κύρωση (απαράδεκτο του αποδεικτικού μέσου), η προπαρατεθείσα, συνταγματικής ισχύος, ρύθμιση θα είχε περιορισμένη αποτελεσματικότητα, παρά την απειλή κατά του παραβάτη της ποινικής κύρωσης, που προβλέπεται στο άρθρο 370Α του Π Κ. Εξαίρεση από τον, συνταγματικής ισχύος, κανόνα της απαγόρευσης των εν λόγω αποδεικτικών μέσων ισχύει μόνο χάριν της προστασίας συνταγματικά υπέρτερων έννομων αγαθών, όπως είναι η ανθρώπινη ζωή. Κάθε άλλη εξαίρεση από την ως άνω απαγόρευση, εισαγόμενη τυχόν με διάταξη κοινού νόμου, όπως είναι και ο Ποινικός Κώδικας, είναι ανίσχυρη κατά το μέτρο που υπερβαίνει το κριτήριο της προστασίας συνταγματικά υπέρτερου έννομου αγαθού (ΟλΑΠ 1/2001, ΕλλΔνη 2001. 374, ΑΠ 981/2009, ΕφΑΔ 2009. 1372, ΑΠ 1351/2007, ΝοΒ 2007. 2390). Περαιτέρω, κατά την ειδική διάταξη του άρθρου 4 «Στοιχεία επικοινωνίας» του π.δ. 47/2005 «Διαδικασίες – εγγυήσεις άρσης απορρήτου επικοινωνιών και διασφάλιση του», το οποίο εκδόθηκε κατ’ εξουσιοδότηση του άρθρου 9 του ν. 3115/2003, «1. Τα συγκεκριμένα στοιχεία επικοινωνίας, στα οποία είναι δυνατόν να αναφέρεται μία διάταξη άρσης του απορρήτου εξαρτώνται από το είδος της επικοινωνίας και εξειδικεύονται κατά περίπτωση ως εξής: .. .γ. Τηλεφωνική επικοινωνία: Επί συγκεκριμένου φυσικού ή νομικού προσώπου, που είναι συνδρομητής ή χρήστης παρόχου υπηρεσιών σταθερής ή κινητής τηλεφωνίας, είναι δυνατόν να ζητηθούν τα ακόλουθα συγκεκριμένα στοιχεία εισερχόμενων και απερχόμενων κλήσεων, αα. Καλών και καλούμενος αριθμός κλήσης και στις αναπάντητες κλήσεις, ββ. Καλών και καλούμενος συνδρομητής και πελάτης και στις αναπάντητες κλήσεις, γγ. Ώρα έναρξης και ώρα λήξης της επικοινωνίας, δδ. Γεωγραφικός εντοπισμός καλούντος και καλούμενου (στις κινητές επικοινωνίες) είτε ομιλούν, είτε πρόκειται για SMS, είτε είναι σε θέση stand by, είτε πραγματοποιούν αναπάντητη κλήση, εε. Περιεχόμενο επικοινωνίας (φωνή, εικόνα κ.λπ.)…» (ΟλΑΠ 1/2001 όπ.π.). Στην προκειμένη περίπτωση ο ενάγων επικαλείται και προσκομίζει ικανό αριθμό αποτυπώσεων μηνυμάτων SMS, είτε σε εκτυπωμένο κείμενο είτε σε φωτογραφίες (κλασικές ή ψηφιακές) οθόνης κινητού τηλεφώνου, χωρίς να επικαλείται και να προσκομίζει συγκεκριμένη εισαγγελική ή ανακριτική διάταξη ή βούλευμα δικαστικού συμβουλίου επι-τρεπτικό μιας τέτοιας αποτύπωσης, δεδομένου ότι κατά το παραπάνω άρθρο του 4 του π.δ. 47/2005 το κείμενο των μηνυμάτων αυτών, ως περιεχόμενο της εν λόγω μορφής τηλεφωνικής επικοινωνίας, εμπίπτει στα προστατευόμενα από το απόρρητο της τηλεφωνικής επικοινωνίας στοιχεία. Αυτή η χωρίς τις νόμιμες προϋποθέσεις αποτύπωση (εξωτερίκευση) των κειμένων αυτών και η αποδεικτική χρήση τους στην παρούσα υπόθεση δεν είναι επιτρεπτή, όχι μόνο κατά το γράμμα των ανωτέρω διατάξεων, αλλά και κατά την προαναφερόμενη ratio απαγόρευσης της αποδεικτικής αξιοποίησής τους, και ως εκ τούτου, καμία από τις προσκομιζόμενες αποτυπώσεις κειμένου SMS δεν μπορεί να συναξιολογηθεί αποδεικτικά, καθώς αυτές συνιστούν απαγορευμένα αποδεικτικά μέσα. Περαιτέρω, από την εκτίμηση της καταθέσεως της μάρτυρος της εκκαλούσης που εξετάσθηκε στο ακροατήριο του Δικαστηρίου τούτου και περιέχεται στα πρακτικά δημόσιας συνδρίασής του που φέρουν τον ίδιο αριθμό με την παρούσα απόφαση, την επανεκτίμηση της καταθέσεως του μάρτυρα του ενάγοντας που εξετάσθηκε ενόρκως στο ακροατήριο του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου και περιέχεται στα ταυτάριθμα με την εκκαλουμένη απόφαση πρακτικά συνεδρίασής του, την προσωπική επικοινωνία του Δικαστηρίου με την ανήλικη (αρθρ. 612 ΚΠολΔ όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο τέταρτο του άρθρου 1 του V. 4335/2015), σε συνδυασμό με το περιεχόμενο όλων των εγγράφων που επικαλούνται και προσκομίζουν οι διάδικοι, στα οποία σημειώνεται ότι συγκαταλέγονται οι επικαλούμενες και προσκομιζόμενες από τον ενάγοντα φωτογραφίες χώρων και προσώπων (ΚΠολΔ 444 § 1 περ. γ’), η γνησιότητα των οποίων δεν αμφισβητήθηκε από την εναγομένη, ενώ δεν λαμβάνονται υπ’ όψιν, κατά τα προαναφερόμενα, οι προσκομιζόμενες από τον ενάγοντα αποτυπώσεις μηνυμάτων SMS, είτε σε εκτυπωμένο κείμενο είτε σε φωτογραφίες (κλασικές ή ψηφιακές) οθόνης κινητού τηλεφώνου, αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Οι διάδικοι τέλεσαν νόμιμο πολιτικό γάμο στις 25-6-2004 στα Χανιά Κρήτης, από τον οποίο απέκτησαν ένα τέκνο την …. που γεννήθηκε στις 17-9-2004. Ο γάμος τους δεν εξελίχθηκε ομαλά και λύθηκε με συναινετικό διαζύγιο, δυνάμει της υπ’ αρ. 3259/2013 αμετάκλητης απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, η οποία επικύρωσε το από 16-1-2013 ιδιωτικό συμφωνητικό που υπεγράφη μεταξύ τους, με το οποίο ρύθμισαν, ως είχαν υποχρέωση στα πλαίσια του συναινετικού διαζυγίου, τα θέματα επιμέλειας, επικοινωνίας και διατροφής για την ανήλικη θυγατέρα τους. Ειδικότερα, συμφώνησαν η γονική μέριμνα να ασκείται και από τους δύο γονείς από κοινού, η επιμέλειά της να ανατεθεί στην μητέρα της με την οποία θα διαμένει και καθόρισαν τον τρόπο επικοινωνίας του πατέρα και των παππούδων με την ανήλικη. Επιπλέον συμφώνησαν ο πατέρας να καταβάλει μηνιαίως στην μητέρα ως συνεισφορά του στη διατροφή του τέκνου τους το ποσό των τριακοσίων (300) ευρώ. Η συμφωνία αυτή τηρήθηκε από τους διαδίκους. Το καλοκαίρι του 2014 η ανήλικη μετοίκησε με την μητέρα στον τόπο καταγωγής της τελευταίας, στα Χανιά Κρήτης, όπου εκείνη ανεύρε καλύτερες συνθήκες εργασίας και συγκεκριμένα προσελήφθη ως αισθητικός στην εταιρία με την επωνυμία «X. …. Ε.Π.Ε.». Κατόπιν αυτών, κατά το σχολικό έτος 2014-2015 η ανήλικη φοίτησε σε δημόσιο σχολείο στα Χανιά, ενώ παράλληλα διατηρούσε τακτική επικοινωνία με τον πατέρα της μεταβαίνοντας η ίδια αεροπορικώς στην Αθήνα με δαπάνες του τελευταίου. Πλην όμως οι πολλές ώρες εργασίας της εκκαλούσας, την οδήγησαν στην απόφαση, το Πάσχα του 2015, να ζητήσει από τον ενάγοντα πατέρα της ανήλικης να επιστρέφει το παιδί στην Αθήνα και να εγκατασταθεί μαζί του, καθόσον η ίδια διαπίστωσε ότι το ιδιαίτερα απαιτητικό ωράριο εργασίας της δεν συμβαδίζει με τα γονεϊκά της καθήκοντα. Η απόφαση αυτή της εκκαλούσας ήταν υπέρ του συμφέροντος της ανήλικης καθόσον ως υπεύθυνος γονέας ενεργώντας, όταν διαπίστωσε την, λόγω φόρτου εργασίας, ανεπάρκειά της στην άσκηση επαρκούς εποπτείας και φροντίδας της ανήλικης κατά την κρίσιμη περίοδο της εφηβείας που αυτή διήνυε, απευθύνθηκε στον μόνο αρμόδιο και υπεύθυνο προς άσκησή της που είναι ο πατέρας της. Ο τελευταίος δεν ανταποκρίθηκε στην αίτηση αυτή της εκκαλούσας, διότι δεν συνοδευόταν και από την αντίστοιχη τροποποίησή του από 16-1-2013 ιδιωτικού συμφωνητικού περί ανάθεσης της επιμέλειας στον τελευταίο, όπως εκείνος ζητούσε. Κατόπιν αυτών η ανήλικη μετοίκησε μεν στην Αθήνα αλλά διέμενε στην οικία της γιαγιάς της από την μητρική γραμμή,…, η οποία είχε για τα δύο επόμενα χρόνια, που η ανήλικη έμενε μαζί της, την φροντίδα και επίβλεψή της. Το Πάσχα του 2017 η ανήλικη το πέρασε με τον πατέρα της και μετά την επιστροφή της στην οικία της γιαγιάς της, στις 9-5-2017 εκείνη ανακοίνωσε στην ανήλικη την πρόθεσή της να επισκεφθεί για λίγες ημέρες την οικία της στα Χανιά Κρήτης προκειμένου να τακτοποιήσει κάποιες εκκρεμότητες που είχε εκεί, ώστε η τελευταία να μείνει με τον παππού της από την μητρική γραμμή. Κατόπιν αυτής της εξέλιξης, η ανήλικη μετοίκησε στην οικία του πατέρα της, όπου διαμένει μέχρι σήμερα και με την νέα του σύζυγο, στα … Αττικής. Ο τελευταίος ασκεί προσωρινά την επιμέλεια του προσώπου της δυνάμει της υπ’αρ. 6693/2017 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών που δίκασε κατά την διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων. Όπως προκύπτει από τα ίδια ως άνω αποδεικτικά στοιχεία και την προσωπική επικοινωνία του Δικαστηρίου με την ανήλικη, τόσο ο ίδιος ο ενάγων πατέρας όσο και η νέα του σύζυγος, την αγαπούν και την φροντίζουν, έχουν αναπτύξει ισχυρούς δεσμούς με την ανήλικη και έχουν δημιουργήσει ένα ήρεμο και ασφαλές οικογενειακό περιβάλλον στον οποίο μπορεί να αναπτυχθεί ομαλά πνευματικά και σωματικά, χωρίς συνεχείς μετακινήσεις και μετοικήσεις σε διαφορετικά περιβάλλοντα. Η ηρεμία αυτή έχει αποτυπωθεί και στην πρόοδό της στα μαθήματα, στην εξωτερική της εμφάνιση, την σταθερή ψυχική της κατάσταση και στην συγκροτημένη προσωπικότητα που αναπτύσει με την πάροδο του χρόνου. Μάλιστα οι δυο σύζυγοι, έχουν απευθυνθεί σε ειδικούς συμβουλευτικούς ψυχολόγους προκειμένου να εδραιώσουν σε ακόμη περισσότερο σταθερές βάσεις τις σχέσεις τους με την ανήλικη και να αντιμετωπίσουν σωστά τα θέματα που ανακύπτουν κατά την εφηβική ηλικία (βλ. το σχετικό έγγραφο της ψυχοθεραπεύτριας ….). Περαιτέρω, απεδείχθη ότι η εκκαλούσα μητέρα της ανήλικης την υπεραγαπά και ενδιαφέρεται για την πρόοδο και την φροντίδα της, πλην όμως λόγω των συνθηκών που διαμορφώθηκαν κατά τα ανωτέρω, δεν μπορεί εκ των πραγμάτων να ασκήσει την επιμέλειά της με τους όρους και τις προϋποθέσεις που επιβάλλονται λόγω της κρίσιμης ηλικίας της ανήλικης, γεγονός που αναγνώρισε και η ίδια, με την προς το συμφέρον του παιδιού της απόφαση, να ζητήσει από τον πατέρα να μείνει μαζί του η ανήλικη όταν οι συνθήκες εργασίας της δεν της επέτρεπαν την πλήρη εποπτεία και επιμέλεια του προσώπου της. Επιπλέον ο ενάγων πατέρας της έχει δημιουργήσει κλίμα ασφάλειας στην ανήλικη για την διατήρηση του οποίου δεν ενδείκνυται η εκ νέου μεταβολή του τόπου διαμονής και των προσώπων που την φροντίζουν και επιμελούνται της ανατροφής και εκπαίδευσής της. Κατόπιν των ανωτέρω το πραγματικό συμφέρον της ανήλικης επιβάλλει, η οριστική επιμέλεια του προσώπου της, να ανατεθεί στον ενάγοντα πατέρα της, απορριπτομένων των περί του αντιθέτου ισχυρισμών της εκκαλούσας ως ουσία αβασίμων. Περαιτέρω κατά το χρόνο άσκησης της αγωγής (2018) κατά τον οποίο κρίνονται οι προϋποθέσεις επιδίκασης της διατροφής και ο καθορισμός της έκτασης και του ύψους της (ΟλΑΠ 2/1994 ΕλλΔνη 35.352), η …. ήταν μαθήτρια της Γ’ τάξης του Γυμνασίου (2018-2019) και φοιτούσε σε δημόσιο σχολείο. Επιπλέον παρακολουθούσε μαθήματα ενισχυτικής διδασκαλίας στο Κέντρο Μελέτης και Ενισχυτικής Διδασκαλίας «….» αντί 100 ευρώ μηνιαίως (σύμφωνα με την σχετική καρτέλα μαθητή του παραπάνω κέντρου), μαθήματα αγγλικής γλώσσας σε φροντιστήριο ξένων γλωσσών αντί 80 ευρώ μηνιαίως, ενώ για την άθλησή της σε γυμναστήριο κατέβαλε το ποσό των 30 ευρώ μηνιαίως. Επιπλέον η ανήλικη έχει ανάγκη ορθοδοντικής θεραπείας, η οποία ξεκίνησε τον Σεπτέμβριο του 2017 με διετή διάρκεια και κόστος 2.000 ευρώ (σύμφωνα με την από 30-6-2017 ιατρική γνωμάτευση του ορθοδοντικού ….). Κατά τα λοιπά έχει τις συνήθεις για κάθε παιδί της ηλικίας της μηνιαίες δαπάνες για διατροφή, ένδυση, υπόδυση, ψυχαγωγία και εκπαίδευση. Η ανήλικη στερείται εισοδημάτων από περιουσία και πόρους από εργασία και λόγω της ηλικίας της και των εκπαιδευτικών της υποχρεώσεων, αδυνατεί να εργαστεί και να εξασφαλίσει τα αναγκαία για την διατροφή της. Επομένως έχει εκ του νόμου (αρθρ. 1485, 1486, 1489 παρ.2 ΑΚ) αξίωση διατροφής έναντι των γονέων της, εκ των οποίων καθένας συμμετέχει ανάλογα με το μέτρο των οικονομικών του δυνατοτήτων. Η διατροφή αυτή περιλαμβάνει όλα όσα είναι αναγκαία για τη συντήρηση, ανατροφή, εκπαίδευση, ιατροφαρμακευτική περίθαλψη και ψυχαγωγία της. Ο ενάγων πατέρας εργάζεται ως ιδιωτικός υπάλληλος με την ειδικότητα του τεχνικού Ηλεκτρονικών Υπολογιστών στην εταιρία με την επωνυμία «…. ΑΕ». Οι μηνιαίες αποδοχές του ανέρχονται στο ποσό των 800 ευρώ μηνιαίως (σύμφωνα με το εκκαθαριστικό σημείωμα της ΔΟΥ …για το φορολογικό έτους 2017). Άλλα εισοδήματα ή περιουσία δεν απεδείχθη ότι διαθέτει ο ενάγων. Διαμένει με την ανήλικη και τη νέα του σύζυγο σε ιδιόκτητη κατοικία της τελευταίας στα … Αττικής και δεν βαρύνεται με την καταβολή μισθώματος. Βαρύνεται όμως κατά την αναλογία του, με τις λειτουργικές δαπάνες της οικίας ήτοι ηλεκτρικό, ύδρευση, τηλέφωνο, θέρμανση κλπ. Η σύζυγός του εργάζεται ως ασφαλιστική διαμεσολαβήτρια και οι μηνιαίες αποδοχές της ανέρχονται σε 500 ευρώ περίπου. Επίσης καταβάλει ετησίως το ποσό των 180 ευρώ ως ασφάλιστρα για την ασφαλιστική κάλυψη υγείας και ασθένειας της ανήλικης, στην ασφαλιστική εταιρία με την επωνυμία «….», πλην όμως το ποσό αυτό δεν προσθαφερείται από τα εισοδήματά του (ΑΠ 1402/2005 ΤΝΠ nomos). Η εκκαλούσα εναγομένη εργάζεται ως αισθητικός και τα εισοδήματά της, όπως προκύπτει από τα έγγραφα που η ίδια προσκομίζει και επικαλείται και τα όσα ισχυρίζεται με τα δικόγραφά της, βαίνουν αυξανόμενα από το φορολογικό έτος 2016 έως το φορολογικό έτος 2019 ήτοι εν μέρει εντός του επιδίκου χρονικού διαστήματος. Ειδικότερα όπως προαναφέρθηκε, το έτος 2014 μετοίκησε στα Χανιά Κρήτης λόγω καλύτερων οικονομικών συνθηκών εργασίας και τα εισοδήματά της για τα παραπάνω έτη διαμορφώθηκαν σε 3.493,05 ευρώ για το φορολογικό έτος 2016, έως το φορολογικό έτος 2019 ήτοι εν μέρει εντός του επιδίκου χρονικού διαστήματος. Ειδικότερα όπως προαναφέρθηκε, το έτος 2014 μετοίκησε στα Χανιά Κρήτης λόγω καλύτερων οικονομικών συνθηκών εργασίας και τα εισοδήματά της για τα παραπάνω έτη διαμορφώθηκαν σε 3.493,05 ευρώ για το φορολογικό έτος 2016, 3.484,94 ευρώ αντίστοιχα για το έτος 2017, 4.178,39 ευρώ για το έτος 2018 και 6.411,20 ευρώ για το έτος 2019. Η ίδια ισχυρίζεται ότι ήδη είναι άνεργη δυνάμει της από 3-7-2020 καταγγελίας της σύμβασης εργασίας της από την εργοδότρια εταιρία με την επωνυμία «Αφοί … ΑΕ» και προσκομίζει την από 10-9-2020 βεβαίωση ανεργίας του ΟΑΕΔ από τον οποίο λαμβάνει επίδομα ανεργίας 399,25 ευρώ μηνιαίως. Άλλα εισοδήματα ή περιουσία δεν απεδείχθη ότι διαθέτει η εναγομένη, η οποία εξακολουθεί να διαμένει στα Χανιά Κρήτης σε μισθωμένη οικία για την οποία καταβάλει μίσθωμα 220 ευρώ μηνιαίως. Επιπλέον βαρύνεται με τις δαπάνες ύδρευσης, θέρμανσης, τηλεφώνου κλπ και κατά τα λοιπά οι δαπάνες της είναι οι συνήθεις ατόμου της ηλικίας της. Με βάση τις προαναφερόμενες οικονομικές δυνατότητες των γονέων, ο συσχετισμός των οποίων γίνεται αυτεπάγγελτα από το Δικαστήριο επειδή ο ενάγων με την ένδικη αγωγή του ζητεί από την εναγομένη μόνο την αναλογία που την βαρύνει στην διατροφή της ανήλικης και όχι το σύνολο αυτής, η ανάλογη διατροφή που δικαιούται η ανήλικη, προσδιοριζόμενη με βάση τις ανάγκες της, όπως αυτές περιγράφηκαν αμέσως παραπάνω και προκύπτουν από τις συνθήκες της ζωής της περιλαμβανομένων όσων είναι αναγκαία για τη συντήρηση, ανατροφή, ιατροφαρμακευτική της περίθαλψη, ψυχαγωγία και εκπαίδευση, ανέρχονται κατά το επίδικο χρονικό διάστημα στο ποσό των 450 ευρώ, απορριπτομένων των περί του αντιθέτου ισχυρισμών της εναγομένης, ως ουσία αβασίμων. Στο ποσό αυτό συνυπολογίζεται και η προσφορά της προσωπικής εργασίας και απασχόλησης του ενάγοντα πατέρα για την περιποίηση και φροντίδα της, η οποία αποτιμάται σε χρήμα. Από το ανωτέρω ποσό η εναγομένη και ήδη εκκαλούσα είναι σε θέση να καταβάλει το ποσό των 130 ευρώ μηνιαίως, δεδομένης της περιουσιακής και οικονομικής της κατάστασης καθώς από τις 3-7-2020 φέρεται ως άνεργη, με μηνιαίο επίδομα ανεργίας 399,25 ευρώ, λαμβανομένων υπόψη των γεγονότων ότι είναι νέα και υγιής, έχει εργασιακή εμπειρία και μπορεί να εξεύρει εργασία έστω και μερικής απασχόλησης ή και να εργαστεί ως αυταπασχολούμενη, δεδομένου του ότι εργαζόταν ως αισθητικός επί σειρά ετών μέχρι και το 2020 στην προαναφερόμενη ΑΕ. Το παραπάνω ποσό μπορεί να καταβάλει η εναγομένη χωρίς να διακινδυνεύσει η δική της διατροφή, κατά τα αμέσως προαναφερθέντα, απορριπτομένης ως ουσιαστικά αβάσιμης της νόμιμης (αρθρ. 1487 ΑΚ), ένστασης διακινδύνευσης με παραπομπή σε άλλο υπόχρεο (πατέρα και πάππους πατρικής γραμμής) που προέβαλε η τελευταία. Κατά το υπόλοιπο ποσό που απαιτείται για την διατροφή της ανηλίκου συμμετέχει και ο ενάγων πατέρας της με τα εισοδήματά του, την παροχή στέγης και την προσωπική φροντίδα και καθημερινή περιποίηση που παρέχει στην ανήλικη η οποία είναι αποτιμητή σε χρήμα, δεκτής γενομένης ως ουσιαστικά βάσιμης εν μέρει της ένστασης συνεισφοράς που υπέβαλε η εναγομένη.
Περαιτέρω, η ένσταση καταχρηστικής άσκησης του δικαιώματος (αρθρ. 281 ΑΚ) είναι δυνατό να προβληθεί και κατά της αγωγής διατροφής. Για την θεμελίωσή της απαιτείται η προβολή και απόδειξη ιδιαίτερων περιστατικών, τα οποία σε συγκεκριμένη περίπτωση καταδεικνύουν προφανή υπέρβαση των ορίων της καλής πίστεως ή των χρηστών ηθών ή του κοινωνικού ή οικονομικού σκοπού του δικαιώματος διατροφής, κατά την άσκησή του από τον ενάγοντα σε βάρος του εναγομένου. Στην προκειμένη περίπτωση, η εναγομένη με τις προτάσεις της ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου, προβάλει ένσταση καταχρηστικής ασκήσεως του δικαιώματος του ενάγοντος, επικαλούμενη ότι τα εισοδήματά της δεν επιτρέπουν την συμμετοχή της στην διατροφή του κοινού τέκνου τους, καθόσον αυτά είναι περιορισμένα, όπως αναφέρει ήδη στην έφεσή της και σε άλλο σημείο των προτάσεών της προς θεμελίωσή ισχυρισμού άρνησης της αγωγής και ένστασης διακινδύνευσης της δικής της διατροφής. Τα περιστατικά αυτά τα οποία κρίθηκαν ήδη παραπάνω και ελήφθησαν υπόψη κατά την εκτίμηση του ποσού της διατροφής με το οποίο είναι υποχρεωμένη να συμμετέχει η εναγομένη, δεν προσθέτουν κανένα επιπλέον στοιχείο στην δικανική κρίση ώστε να καταδεικνύουν προφανή υπέρβαση των ορίων της καλής πίστεως ή των χρηστών ηθών ή του κοινωνικού ή οικονομικού σκοπού του δικαιώματος διατροφής, κατά την άσκησή του από τον ενάγοντα σε βάρος του εναγομένου και να θεμελιώνουν καταχρηστική άσκηση δικαιώματος. Επομένως, η υπό κρίση ένσταση είναι απορριπτέα ως αβάσιμη. Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω, πρέπει να γίνει δεκτή εν μέρει η αγωγή και ως βάσιμη κατ’ ουσίαν και να ανατεθεί οριστικά η άσκηση της επιμέλειας του προσώπου του ανηλίκου τέκνου των διαδίκων, …., αποκλειστικά στον ενάγοντα πατέρα, να διαταχθεί αυτεπαγγέλτως η εναγομένη να αποδώσει το ανήλικο τέκνο τους στον πατέρα, με την απαγγελία σε βάρος της προσωπικής κράτησης διάρκειας τριάντα (30) ημερών και χρηματικής ποινής ποσού πεντακοσίων (500) ευρώ υπέρ του ενάγοντος, σε περίπτωση μη εκτέλεσης της διάταξης της παρούσας απόφασης περί απόδοσης της ανήλικης σε αυτόν, κατ’ επιταγή των διατάξεων των άρθρων 613 και 950 παρ. 1 ΚΠολΔ, όπως αντικαταστάθηκαν με το άρθρο όγδοο του άρθρου 1 του ν. 4335/2015, να αναγνωριστεί η υποχρέωση της εναγομένης να προκαταβάλει μέσα στο πρώτο πενθήμερο κάθε μήνα στον ενάγοντα ως συμμετοχή της στην διατροφή του ως άνω τέκνου τους, του οποίου ο ενάγων έχει την επιμέλεια, το ποσό των εκατόν τριάντα (130,00) ευρώ μηνιαίως, για χρονικό διάστημα τριών (3) ετών από την επίδοση της αγωγής, με το νόμιμο τόκο από την καθυστέρηση καταβολής της κάθε μηνιαίας δόσης μέχρι την πλήρη εξόφληση. Το αγωγικό αίτημα περί κήρυξης της απόφασης προσωρινά εκτελεστής, πρέπει να απορριφθεί, καθόσον η παρούσα απόφαση είναι τελεσίδικη και προσωρινά εκτελεστές κηρύσσονται μόνο οριστικές αποφάσεις(άρθρο 907 ΚΠολΔ). Τέλος τα δικαστικά έξοδα (πέραν των προκαταβλητέων) και για τους δύο βαθμούς δικαιοδοσίας, πρέπει να συμψηφιστούν μεταξύ των διαδίκων, λόγω της εύλογης αμφιβολίας ως προς την έκβαση της δίκης (άρθρα 179, 183 εδ. τελευταίο Κ.Πολ.Δ.) κατά τα ειδικότερα οριζόμενα στο διατακτικό της παρούσας.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Δικάζει αντιμωλία των διαδίκων.
Δέχεται τυπικά και κατ’ ουσίαν την έφεση.
Εξαφανίζει την υπ’ αρ. 3230/2019 οριστική απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών.
Κρατεί την υπόθεση και δικάζει κατ’ ουσίαν την αγωγή.
Δέχεται εν μέρει την αγωγή.
Αναθέτει οριστικά την άσκηση της επιμέλειας του προσώπου της ανήλικης …., αποκλειστικά στον ενάγοντα – πατέρα της. Διατάσσει την εναγομένη μητέρα να αποδώσει στον ενάγοντα πατέρα το ανήλικο τέκνο.
Καταδικάζει την εναγομένη να εκτελέσει την ανωτέρω πράξη. Απαγγέλλει σε βάρος της εναγομένης προσωπική κράτηση διάρκειας τριάντα (30) ημερών και χρηματική ποινή ποσού πεντακοσίων (500) ευρώ υπέρ του εναγομένου, για την περίπτωση μη εκτέλεσης εκ μέρους της πρώτης της διάταξης της απόφασης περί αποδόσεως του ανηλίκου τέκνου στον ενάγοντα πατέρα της.
Αναγνωρίζει την υποχρέωση της εναγομένης να προκαταβάλει μέσα στο πρώτο πενθήμερο κάθε μήνα στον ενάγοντα ως συνεισφορά της στη διατροφή της ανήλικης, το ποσό των εκατόν τριάντα (130,00) ευρώ μηνιαίως, για χρονικό διάστημα τριών (3) ετών από την επίδοση της αγωγής, με το νόμιμο τόκο από την καθυστέρηση καταβολής κάθε μηνιαίας δόσης μέχρι την πλήρη εξόφληση. Συμψηφίζει τα δικαστικά έξοδα (πέραν των προκαταβλητέων) και των δύο βαθμών δικαιοδοσίας, μεταξύ των διαδίκων.
Κρίθηκε, αποφασίσθηκε και δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε έκτακτη, δημόσια στο ακροατήριο του συνεδρίαση, στις 31/3/2021, χωρίς την παρουσία των διαδίκων και των πληρεξουσίων τους δικηγόρων.
Η ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
