Η πρόβλεψη στο άρθρο 7 ΠΔ 164/04 καταβολής αποζημίωσης συνιστά μέτρο προστασίας του εργαζόμενου
Απορρίφθηκε από τον Άρειο Πάγο αίτηση αναίρεσης συμβασιούχου δημοσίου υπαλλήλου κατά απόφασης που έκρινε μη νόμιμη την αγωγή της περί αναγνώρισης των διαδοχικών συμβάσεων ορισμένου χρόνου που σύναπτε με το Δημόσιο ως μια ενιαία σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου (ΑΠ 104/2022).
Η απόφαση έρχεται μετά την πρόσφατη κρίση του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης για τους συμβασιούχους καθαρισμού ελληνικών σχολείων και τη διακριτική μισθολογική τους μεταχείριση.
Πιο συγκεκριμένα, η αναιρεσείουσα με την αγωγή της υποστήριξε ότι σε εκτέλεση συμβάσεων είτε έργου είτε εργασίας ορισμένου χρόνου, απασχολήθηκε από το Ελληνικό Δημόσιο σε διάφορες υπηρεσίες του και με την ιδιότητα της διοικητικής υπαλλήλου με διαδοχικές συμβάσεις εργασίας ορισμένου χρόνου και ζητούσε, κατ΄ εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 8 παρ. 3 του Ν. 2112/1920, να αναγνωριστεί ότι οι διαδοχικές συμβάσεις συνιστούσαν, στην πραγματικότητα, μια ενιαία σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, καθώς με αυτήν κάλυπτε πάγιες και διαρκείς ανάγκες του δημοσίου, τελώντας υπό καθεστώς εξαρτημένης εργασίας.
Το ανώτατο δικαστήριο έκρινε πως ορθά το εφετείο απέρριψε την αγωγή ως μη νόμιμη, διαπιστώνοντας ότι όσον αφορά στις συμβάσεις που συνήφθησαν μετά την έναρξη ισχύος του π.δ. 164/2004, το οποίο εκδόθηκε κατ’ επιταγή των διατάξεων του άρθρου 103 παρ. 2, 7 και 8 του Συντάγματος και του άρθρου 21 του Ν. 2190/1994, το εναγόμενο δεν είχε την ευχέρεια να συνάψει με αυτήν σύμβαση εργασίας αορίστου χρόνου, λόγω του υφιστάμενου νομοθετικού πλαισίου, δεν καταλειπόταν δε πεδίο εκτίμησης στο δικαστήριο για τον ορθό νομικό χαρακτηρισμό της επίδικης σχέσης.
Όσον αφορά δε στη σύμβαση η οποία έλαβε χώρα την 2/4/2004 και τελούσε υπό τις ίδιες ως άνω απαγορεύσεις του Συντάγματος και του Ν. 2190/1994, το εφετείο ορθώς διαπίστωσε ότι αυτή διήρκεσε μέχρι την 31/7/2004, επομένως, δεν συνέτρεξαν οι προϋποθέσεις της μεταβατικής διάταξης του άρθρου 11 παρ. 1 περ. α του ως άνω π.δ., καθόσον η διάρκεια της σύμβασης ανερχόταν σε τρεισήμισι μήνες και υπολειπόταν του αναγκαίου χρονικού διαστήματος των εικοσιτεσσάρων μηνών.
Σύμφωνα με το σκεπτικό του ανωτάτου δικαστηρίου, ανακύπτει ακυρότητα των συμβάσεων εξαρτημένης εργασίας ορισμένου χρόνου ως προς τον καθορισμό ορισμένης χρονικής διάρκειας της σύμβασης εργασίας και θεωρείται ότι τότε καταρτίστηκε ενιαία σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αόριστου χρόνου, στην οποία δεν είναι δυνατή η απόλυση του εργαζομένου χωρίς έγγραφη καταγγελία και καταβολή της νόμιμης αποζημίωσης. Η πρόθεση καταστρατήγησης τεκμαίρεται από το γεγονός ότι επιλέγεται η σύμβαση ορισμένου χρόνου, χωρίς να δικαιολογείται αντικειμενικά η ορισμένη διάρκεια αυτής από τη φύση της εργασίας ή τις λειτουργικές ανάγκες της επιχείρησης, απαιτείται όμως και η συνδρομή του υποκειμενικού στοιχείου, δηλαδή η ύπαρξη καταστρατηγητικής πρόθεσης από την πλευρά του εργοδότη, έστω και αν αυτή είναι από τη φύση της δυσαπόδεικτη. Σκοπός είναι η εξασφάλιση της αποζημίωσης απόλυσης που καταβάλλεται στο μισθωτό, όταν αυτός απασχολείται με σχέση εργασίας αορίστου χρόνου, και όχι η μονιμότητα, η οποία δεν προβλέπεται στις συμβάσεις εργασίας ιδιωτικού δικαίου που διέπονται από το σύστημα της αναιτιώδους καταγγελίας της σύμβασης.
Στην περίπτωση σύναψης συμβάσεων ιδιωτικού δικαίου ορισμένου χρόνου μεταξύ φορέων δημόσιας εξουσίας και φυσικών προσώπων, οι όροι σύναψης των συμβάσεων, η χρονική τους διάρκεια και τα καθήκοντα που μπορούν να ασκούν τα απασχολούμενα φυσικά πρόσωπα ρυθμίζονται με νόμο, σε συνάρτηση προς τις ανάγκες που εξυπηρετούν, απαγορεύεται δε η μετατροπή των εν λόγω συμβάσεων ορισμένου χρόνου σε συμβάσεις αορίστου χρόνου, ή η μονιμοποίηση των παραπάνω προσώπων, προκειμένου να αποτραπεί αφενός η καταστρατήγηση του συνταγματικού κανόνα που απαιτεί την πρόσληψη των υπαλλήλων στο δημόσιο τομέα είτε με διαγωνισμό είτε με επιλογή βάσει προκαθορισμένων και αντικειμενικών κριτηρίων και αφετέρου η «τακτοποίηση» του προσωπικού που προσλήφθηκε με σύμβαση εργασίας ορισμένου χρόνου.
Περαιτέρω, το δικαστήριο τόνισε ότι διαδοχικές συμβάσεις εξαρτημένης εργασίας ορισμένου χρόνου συναπτόμενες με το Δημόσιο, τους οργανισμούς τοπικής αυτοδιοίκησης και τους λοιπούς φορείς του ευρύτερου δημόσιου τομέα υπό την ισχύ των διατάξεων του άρθρου 103 παρ.7 και 8 του Συντάγματος δεν μπορούν, ούτε και με νόμο, να μετατραπούν σε συμβάσεις εξαρτημένης εργασίας αόριστου χρόνου, έστω και αν καλύπτουν πάγιες και διαρκείς και όχι πρόσκαιρες ή απρόβλεπτες ανάγκες του οικείου φορέα που προέβη στην πρόσληψη. Ούτε καταλείπεται πλέον πεδίο εκτίμησης των συμβάσεων αυτών, κατ’ ορθό νομικό χαρακτηρισμό της έννομης σχέσης κατά τη δικαστική διαδικασία, ως συμβάσεων εξαρτημένης εργασίας ιδιωτικού δικαίου αόριστου χρόνου στην περίπτωση που αυτές καλύπτουν πάγιες και διαρκείς ανάγκες διότι, έστω και αν τούτο συμβαίνει, ο εργοδότης βάσει των πιο πάνω διατάξεων δεν έχει την ευχέρεια να προβεί στη σύναψη σύμβασης εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, χωρίς την τήρηση της διαδικασίας και των προϋποθέσεων που θέτει ο νόμος για την πρόσληψη τακτικού προσωπικού.
Τυχόν αντίθετη ερμηνεία, ότι οι συμβάσεις εξαρτημένης εργασίας ορισμένου χρόνου με τις οποίες καλύπτονται πάγιες και διαρκείς ανάγκες μπορούν να αναγνωρίζονται, κατ’ ορθό νομικό χαρακτηρισμό, ως συμβάσεις εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου και μετά την πιο πάνω συνταγματική αναθεώρηση, θα είχε ως συνέπεια τη διαιώνιση του αποδοκιμασθέντος από τον αναθεωρητικό νομοθέτη φαινομένου της «τακτοποίησης» των εν λόγω συμβασιούχων. Συνεπώς, δεν είναι πλέον δυνατή η εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 8 παρ. 1 και 3 του Ν. 2112/1920 σε συνδυασμό με εκείνες των άρθρων 281, 671 του ΑΚ και 25 παρ. 1 και 3 του Συντάγματος, από τις οποίες προκύπτει ότι όταν συνάπτονται αλλεπάλληλες συμβάσεις εργασίας ορισμένης χρονικής διάρκειας, αν ο καθορισμός της διάρκειάς τους δεν δικαιολογείται από τη φύση ή το είδος ή το σκοπό της εργασίας ή δεν υπαγορεύεται από ειδικό λόγο που ανάγεται ιδίως στις ιδιαίτερες συνθήκες λειτουργίας της επιχείρησης, αλλά έχει τεθεί με σκοπό την καταστρατήγηση των διατάξεων περί υποχρεωτικής καταγγελίας των αόριστου χρόνου συμβάσεων, ανακύπτει ακυρότητα αυτών ως προς τον καθορισμό ορισμένης χρονικής διάρκειας και θεωρείται ότι τότε καταρτίστηκε ενιαία σύμβαση αόριστου χρόνου, επί της οποίας δεν είναι δυνατή η απόλυση του εργαζομένου, χωρίς έγγραφη καταγγελία και καταβολή της νόμιμης αποζημίωσης.
Απόσπασμα απόφασης
Όπως ήδη εκτέθηκε τα μέτρα του πδ κρίθηκαν συμβατά με το ενωσιακό δίκαιο (βλ. πλην της προαναφερθείσας ΔΕK C- 212/2004 και τις ΔΕΚ C – 378 έως C – 380/2007, Αγγελιδάκη κ.λπ.). Ειδικότερα με την τελευταία ως άνω απόφαση κρίθηκε, μεταξύ άλλων, ότι οι τροποποιήσεις που επέφερε το πδ 164/2004 σε σχέση με την προστασία που παρεχόταν υπό το προηγούμενο νομοθετικό καθεστώς της εφαρμογής του άρθρου 8 παρ. 3 του ν. 2112/1920 και στις διαδοχικές συμβάσεις ορισμένου χρόνου απασχολουμένων στο δημόσιο τομέα δεν συνιστούν υποβάθμιση του γενικού επιπέδου προστασίας των εν λόγω εργαζομένων, κατά την έννοια της ρήτρας 8 σημείο 3 της Οδηγίας, εφόσον αφορούν περιορισμένη κατηγορία εργαζομένων που έχουν συνάψει συμβάσεις εργασίας ορισμένου χρόνου ή μπορούν να αντισταθμίζονται με την έκδοση μέτρων για την πρόληψη της καταχρηστικής χρησιμοποίησης διαδοχικών συμβάσεων εργασίας ορισμένου χρόνου (σκέψεις 122 επόμ., ιδίως σκέψη 146 της C – 378 έως C – 380/2007), περίπτωση που συντρέχει εν προκειμένω κατά τα κατωτέρω διαλαμβανόμενα. Η δε προσθήκη από τον Αναθεωρητικό Νομοθέτη των πιο πάνω διατάξεων των παρ. 7 και 8 στο άρθρο 103 του Συντάγματος κατά τη διάρκεια της χρονικής περιόδου μεταφοράς της υπ’ αριθ. 1999/70 Οδηγίας στην ελληνική έννομη τάξη δεν έλαβε χώρα προκειμένου να τεθεί σε σοβαρό κίνδυνο η επίτευξη του επιδιωκόμενου με την Οδηγία αποτελέσματος, αλλά για την εξυπηρέτηση των σκοπών αναγομένων στις ιδιαιτερότητες του δημοσίου τομέα, πολλώ δε μάλλον που αφενός μεν η Οδηγία δεν επιβάλλει, σε περίπτωση σύναψης τέτοιων συμβάσεων, τον χαρακτηρισμό αυτών ως συμβάσεων αορίστου χρόνου, καθόσον τούτο προβλέπεται ως μέτρο δυνητικό, αφετέρου οι προπαρατεθείσες εφαρμοστικές διατάξεις του πδ 164/2004, που σε συμφωνία με την συνταγματική απαγόρευση αποκλείουν τον χαρακτηρισμό των διαδοχικών συμβάσεων εργασίας ορισμένου χρόνου των απασχολουμένων στο δημόσιο τομέα σε έγκυρη ενιαία σύμβαση εργασίας αορίστου χρόνου, συνιστούν το προσήκον αντιστάθμισμα που αποτρέπει την καταχρηστική χρησιμοποίηση των διαδοχικών συμβάσεων ορισμένου χρόνου στο δημόσιο τομέα (πρβλ. ΔΕΚ C-212/2004 υπόθ. Αδενέλερ, C 378 – 380 υπόθ. Αγγελιδάκη ε.α., ). Περαιτέρω το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης με την C-760/18 της 21ης Φεβρουαρίου 2021 απόφασή του έκρινε προσφάτως επί προδικαστικού ερωτήματος του Μονομελούς Πρωτοδικείου Λασιθίου ότι «η ρήτρα 5 σημείο 1 της συμφωνίας – πλαισίου για την εργασία ορισμένου χρόνου έχει την έννοια ότι, όταν έχει σημειωθεί καταχρηστική χρησιμοποίηση διαδοχικών συμβάσεων εργασίας ορισμένου χρόνου, κατά την έννοια της διάταξης αυτής, η υποχρέωση του αιτούντος δικαστηρίου να ερμηνεύσει και να εφαρμόσει, κατά το μέτρο του δυνατού, όλες τις κρίσιμες διατάξεις του εσωτερικού δικαίου κατά τρόπο ώστε να επιβληθεί η προσήκουσα κύρωση για την κατάχρηση και να εξαλειφθούν οι συνέπειες της παραβίασης του δικαίου της Ένωσης, περιλαμβάνει την εκτίμηση του ζητήματος αν οι διατάξεις προγενέστερης και εισέτι ισχύουσας νομοθεσίας που επιτρέπει την μετατροπή διαδοχικών συμβάσεων ορισμένου χρόνου σε σύμβαση αορίστου χρόνου μπορούν, ενδεχομένως, να εφαρμοσθούν στο πλαίσιο της σύμφωνης αυτής ερμηνείας, μολονότι εθνικές διατάξεις συνταγματικής φύσης απαγορεύουν απολύτως τέτοια μετατροπή, όσον αφορά τον δημόσιο τομέα». Όμως η ως άνω ερμηνευτική εκδοχή, αναγκαίως προϋποθέτει ότι κατά το εσωτερικό (ελληνικό) δίκαιο, για την ερμηνεία του οποίου αποκλειστική αρμοδιότητα έχουν μόνο τα Ελληνικά Δικαστήρια, υπάρχει πράγματι έδαφος εφαρμογής της διάταξης του άρθρου 8 παρ. 3 του ν. 2112/1920 στους απασχολούμενους στο δημόσιο τομέα με διαδοχικές συμβάσεις εργασίας ορισμένου χρόνου (βλ. και σκέψεις 63, 67 και 70 στην ως άνω C -760/18 απόφαση). Εξάλλου κατά τη διάταξη του άρθρου 288 εδ. 3 της ΣΛΕΕ, η οδηγία δεσμεύει κάθε κράτος μέλος στο οποίο απευθύνεται, όσον αφορά το επιδιωκόμενο αποτέλεσμα, αλλά αφήνει την επιλογή του τύπου και των μέσων, που θα αποτελέσουν αντικείμενο ερμηνείας των εθνικών δικαστηρίων ως προς την επαρκή ή μη αποτελεσματικότητά τους, στην αρμοδιότητα των εθνικών αρχών. Η υποχρέωση του εθνικού δικαστηρίου να αναφέρεται στο περιεχόμενο μιας οδηγίας, όταν ερμηνεύει και εφαρμόζει τους σχετικούς κανόνες του εσωτερικού δικαίου, έχει ως όρια τις γενικές αρχές του δικαίου, ιδίως τις αρχές της ασφάλειας δικαίου και της μη αναδρομικότητας, και δεν μπορεί να αποτελέσει έρεισμα για την contra legem ερμηνεία του εθνικού δικαίου (C-212/04, σκέψη 110 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία, C-103/18, C-429/18, σκέψη 123, C-282/2019, σκέψη 123). Όπως προεκτέθηκε, έδαφος εφαρμογής της διάταξης του άρθρου 8 παρ. 3 του Ν. 2112/1920 στους απασχολουμένους στο δημόσιο τομέα με διαδοχικές συμβάσεις εργασίας ορισμένου χρόνου δεν υφίσταται μετά την έναρξη εφαρμογής (18.4.2001) της πιο πάνω Συνταγματικής Αναθεώρησης. Την πλήρη αποτελεσματικότητα των κανόνων που θεσπίσθηκαν με την ως άνω Οδηγία για τους εργαζομένους του ευρύτερου δημόσιου τομέα εξασφαλίζουν οι διατάξεις των άρθρων 5, 6 και 7 του πδ 164/2004, με το οποίο μεταφέρθηκε στην ελληνική έννομη τάξη η ρήτρα 5 σημείο 1 αυτής, και προβλέπουν για τις συμβάσεις που συνάπτονται κατά παράβαση των άρθρων 5 και 6 του ως άνω Διατάγματος (με μοναδική εξαίρεση τις υπαγόμενες στη μεταβατικού χαρακτήρα διάταξη του άρθρου 11 αυτού περιπτώσεις) α) την αυτοδίκαιη ακυρότητα των συμβάσεων εργασίας ορισμένου χρόνου, β) την δυνατότητα του απασχοληθέντος ακύρως και για όσο χρόνο διήρκεσε η άκυρη σύμβαση να λάβει ευθέως εκ του νόμου βάσει της άκυρης σύμβασης (και όχι βάσει των περί αδικαιολογήτου πλουτισμού διατάξεων, όπου για τον προσδιορισμό της ωφέλειας του εργοδότη δεν συνυπολογίζονται παροχές εξαρτώμενες από τις προσωπικές ιδιότητες του απασχοληθέντος) τις οφειλόμενες σε αυτόν αποδοχές και γ) τη δυνατότητα αυτού να λάβει ως αποζημίωση το ποσό το οποίο θα λάμβανε ο αντίστοιχος εργαζόμενος με σύμβαση εργασίας αορίστου χρόνου σε περίπτωση καταγγελίας αυτής (εάν οι άκυρες συμβάσεις είναι περισσότερες, ως χρόνος για τον υπολογισμό της αποζημίωσης λαμβάνεται η συνολική διάρκεια απασχόλησης με βάση τις άκυρες συμβάσεις), ενώ παράλληλα προβλέπουν ποινικές κυρώσεις για όσους παραβιάζουν από δόλο ή από αμέλεια τις ως άνω διατάξεις των άρθρων 5 και 6 του πδ 164/2004. Σημειωτέον ότι το προδικαστικό ερώτημα στο οποίο απαντά η C -760/18 απόφαση του ΔΕΕ αφορά σε συμβάσεις (για τις οποίες το Δικαστήριο δέχθηκε ότι οι με διάταξη νόμου συνεχόμενες παρατάσεις της ίδιας σύμβασης ορισμένου χρόνου εξομοιώνονται, ως προς το επίπεδο προστασίας του εργαζόμενου, με περισσότερες διαδοχικές συμβάσεις ορισμένου χρόνου) οι οποίες συνήφθησαν πέραν των ανωτάτων χρονικών ορίων που προβλέπει το πδ 164/2004, καθώς η ανανέωση αυτών έλαβε χώρα, κατά παρέκκλιση των διατάξεων των άρθρων 5 και 6 του εν λόγω πδ, με ειδική νομοθετική ρύθμιση, όπως λ.χ. με το άρθρο 167 του Ν. 4099/2012, όπως συμπληρώθηκε με το άρθρο 76 του Ν. 4386/2016 και το άρθρο 10 παρ. 4 ν. 4506/2017, δηλαδή με διατάξεις νεότερες, ειδικότερες και αυξημένης τυπικής ισχύος σε σχέση με το πδ 164/2004. Το ζήτημα τίθεται επειδή με τις ως άνω διατάξεις αφενός δεν προβλέπεται ρητά η καταβολή αποζημιώσεως στους απασχοληθέντες, αφετέρου, με τη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 2 και 3 του ν. 4528/2018, ουσιαστικά αίρεται αναδρομικά η πειθαρχική και ποινική ευθύνη των εκπροσώπων των φορέων που τους απασχόλησαν με τον πιο πάνω τρόπο, ματαιώνοντας τον προβλεπόμενο από τη διάταξη του άρθρου 7 πδ 164/2004 ποινικό και δημοσιονομικό καταλογισμό. Υπό την έννοια αυτή, στις ως άνω συμβάσεις θα μπορούσε, κατ’ αρχήν, να υποστηριχθεί ότι ελλείπουν τα «ισοδύναμα νομοθετικά μέτρα» που επιβάλλει η ρήτρα 5 σημείο 1 της από 18.3.1999 συμφωνίας – πλαισίου των διεπαγγελματικών οργανώσεων γενικού χαρακτήρα (CES, UNICE και CEEP), για την υλοποίηση της οποίας εκδόθηκε η Οδηγία 1999/70/ΕΚ και ότι, ελλείψει των ισοδύναμων μέτρων, ο εθνικός δικαστής θα μπορούσε ενδεχομένως να ενεργοποιήσει τον ερμηνευτικό κανόνα της διάταξης του άρθρου 8 παρ. 3 ν. 2112/1920 και να χαρακτηρίσει τις ως άνω διαδοχικές συμβάσεις ορισμένου χρόνου ως μια ενιαία αορίστου χρόνου σύμβαση, η οποία θεωρείται ότι καταγγέλλεται ατύπως με τη μη ανανέωση της τελευταίας από τις διαδοχικές συμβάσεις και την άρνηση του εργοδότη να αποδεχθεί, έκτοτε, τις υπηρεσίες του μισθωτού, με όλες τις εντεύθεν συνέπειες σχετικά με την εγκυρότητα της καταγγελίας και τις υποχρεώσεις που γεννώνται από αυτήν. Όμως η ως άνω θέση εκκινεί από την άποψη ότι ο εθνικός δικαστής δεν μπορεί να εφαρμόσει αναλογικά τη διάταξη του άρθρου του 7 πδ 164/2004 στις περιπτώσεις εκείνες που η ορισμένου χρόνου εργασία υπερβαίνει τα ανώτατα όρια απασχόλησης, όταν η παράταση της λήξης των συμβάσεων λαμβάνει χώρα δυνάμει ειδικών ρυθμίσεων του νόμου, οι οποίες της στερούν το χαρακτήρα της άκυρης σύμβασης εργασίας. Τούτο επειδή η ακυρότητα της σύμβασης συνιστά, κατά τη γραμματική διατύπωση του νόμου, προϋπόθεση για την καταβολή αποζημιώσεως, λόγω της μη περαιτέρω ανανέωσης της σύμβασης εργασίας ορισμένου χρόνου. Η άποψη αυτή είναι τελολογικώς εσφαλμένη, καθώς η πρόβλεψη στην ως άνω διάταξη για καταβολή αποζημίωσης – σε αντίθεση με την πρόβλεψη του καταλογισμού των σχετικών δαπανών στους υπευθύνους των φορέων που συνήψαν τις άκυρες συμβάσεις εργασίας, η οποία έχει αμιγώς αποτρεπτικό χαρακτήρα – συνιστά ταυτόχρονα και μέτρο προστασίας του εργαζομένου, που αν και απασχολούμενος με άκυρη σύμβαση εργασίας ορισμένου χρόνου, λαμβάνει την αποζημίωση που θα λάμβανε στην περίπτωση καταγγελίας σύμβασης εργασίας αορίστου χρόνου, η οποία (καταγγελία), εξάλλου, επιτρέπεται κατά το εσωτερικό μας δίκαιο και ουδόλως εξασφαλίζει τη «μονιμοποίηση» εργαζομένου, συνδεόμενου με το Δημόσιο με σχέση εξαρτημένης εργασίας ιδιωτικού δικαίου και αορίστου χρόνου. Με τον όρο «άκυρη σύμβαση» ο νομοθέτης επιθυμεί να στερήσει τη σύμβαση εργασίας ορισμένου χρόνου, που επαναλαμβάνεται παρανόμως, από τη δυνατότητα να μετατραπεί σε έγκυρη σύμβαση εργασίας αορίστου χρόνου και ταυτόχρονα να διασφαλίσει την καταβολή αποζημίωσης απόλυσης του μισθωτού, η σχέση εργασίας του οποίου διακόπτεται αιφνιδίως, ως εάν είχε καταγγελθεί, όχι όμως να θέσει την ακυρότητα της σύμβασης που διακόπτεται ως προϋπόθεση για την λήψη της αποζημίωσης, στην περίπτωση που διαπιστώνεται ότι η κατ΄ όνομα σύμβαση ορισμένου χρόνου υποκρύπτει σύμβαση αόριστης διάρκειας. Η επιλογή αυτή του νομοθέτη επιβεβαιώθηκε από τη νομολογία του ΔΕΕ που έκρινε ότι με την καταβολή της αποζημίωσης αντισταθμίζονται οι συνέπειες της καταχρηστικής χρησιμοποίησης διαδοχικών συμβάσεων ή σχέσεων εργασίας ορισμένου χρόνου (πρβλ. και την C-619/17, σκέψεις 94 και 95). Σημειώνεται δε ότι κατά την υποβολή του προδικαστικού ερωτήματος, επί του οποίου απάντησε η εν λόγω απόφαση (C -760/18), δεν τέθηκε υπόψη του ΔΕΕ -το οποίο επαναλαμβάνει ρητά τη θέση πως δεν απόκειται στο Δικαστήριο να αποφαίνεται επί της ερμηνείας των διατάξεων του εσωτερικού δικαίου, καθόσον τούτο αποτελεί έργο των αρμόδιων εθνικών δικαστηρίων, τα οποία οφείλουν να κρίνουν κατά πόσον οι απαιτήσεις τις οποίες θέτει η ρήτρα 5 της συμφωνίας-πλαισίου πληρούνται από τις διατάξεις της εφαρμοστέας εθνικής νομοθεσίας (C-619/17, σκέψη 89 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία, C-103/18, C-429/18, σκέψη 89) και ότι στα αιτούντα δικαστήρια απόκειται, εν προκειμένω, να εκτιμήσουν εάν και κατά πόσον οι προϋποθέσεις εφαρμογής καθώς και η αποτελεσματική εφαρμογή των σχετικών διατάξεων του εσωτερικού δικαίου συνιστούν κατάλληλο μέτρο για την πρόληψη της καταχρηστικής σύναψης διαδοχικών συμβάσεων ή σχέσεων εργασίας ορισμένου χρόνου και, αν απαιτείται, για την επιβολή κυρώσεων για την κατάχρηση αυτή (C-103/18, C-429/18, σκέψη 90)- η δυνατότητα αναλογικής εφαρμογής της ως άνω διάταξης του άρθρου 7 πδ 164/2004, σε αντίθεση με τη δυνατότητα εφαρμογής της διάταξης του άρθρου 8 παρ. 3 του ν. 2112/1920, που προτάθηκε ευθέως από το αιτούν δικαστήριο, ως το μοναδικό εφαρμόσιμο ισοδύναμο μέτρο που προβλέπεται από την εθνική νομοθεσία. Αλλά, και στην περίπτωση που ήθελε κριθεί ότι, μετά την έκδοση της ανωτέρω απόφασης του ΔΕΕ, καταλείπεται πεδίο εφαρμογής της διάταξης του άρθρου 8 παρ. 3 ν. 2112/1920 στο δημόσιο τομέα, θα πρέπει να διαπιστωθεί ότι συντρέχει η βασική προϋπόθεση για την εφαρμογή της, που είναι η πρόθεσή του εργοδότη να καταστρατηγήσει την προστασία του μισθωτού, η οποία τού παρέχεται από τις διατάξεις για την σύμβαση αορίστου χρόνου. Η καταστρατήγηση θεωρείται ότι τεκμαίρεται από το γεγονός και μόνο ότι επιλέγεται η σύμβαση ορισμένου χρόνου, χωρίς να δικαιολογείται αντικειμενικά η ορισμένη διάρκεια από τη φύση της εργασίας ή τις λειτουργικές ανάγκες της επιχείρησης. Το τεκμήριο αυτό δεν μπορεί να λειτουργήσει αν δεν αποκλειστεί αιτιολογημένα η εκδοχή ότι η νομοθετική επιταγή για την με νόμο παράταση συμβάσεων εργασίας ορισμένου χρόνου (όπως συνέβη με τις προμνησθείσες διατάξεις για το ειδικό καθεστώς των οποίων απεφάνθη το ΔΕΕ με την C-760/1918 απόφασή του) δεν εξυπηρετεί υφιστάμενες δημοσιονομικές ανάγκες. Οι τελευταίες, εξάλλου, μπορεί να προκληθούν αιφνιδίως και από νομοθετήματα άσχετα με την δια νόμου παράταση υφιστάμενων συμβάσεων εργασίας ορισμένου χρόνου, όπως η διάταξη του άρθρου 63 ν. 4430/2016, η οποία θεσπίστηκε, κατά τα αναφερόμενα στην εισηγητική έκθεση του εν λόγω νόμου, λόγω «της ανορθολογικής λειτουργίας των κανόνων ανταγωνισμού», των «εκτεταμένων παθογενειών» και της «ενίσχυσης της εργατικής ανασφάλειας», κατά το σύστημα ανάθεσης των υπηρεσιών καθαριότητας στο δημόσιο τομέα μέσω δημόσιων ανοιχτών διαγωνιστικών διαδικασιών, καθώς και της ανάγκης διασφάλισης του δημοσιονομικού οφέλους και η οποία οδήγησε σε παράταση των συμβάσεων των εργαζομένων στην καθαριότητα σε συγκεκριμένους φορείς του Δημοσίου, δημιουργώντας έκτακτες και απρόβλεπτες καταστάσεις (πρβλ. ΟλΣτΕ 943/2020). Συνεπώς, ακόμη και στην περίπτωση που θα γινόταν δεκτό ότι, υπό το πρίσμα της οδηγίας, κάμπτεται η αντίθεση της διάταξης του άρθρου 8 παρ. 3 ν. 2112/1920 στις συνταγματικές επιταγές, η τελευταία δεν θα μπορούσε, άνευ ετέρου, να αναχθεί σε ισοδύναμο νομοθετικό μέτρο κατά την έννοια της ρήτρας 5 σημείο 1 του παραρτήματος της Οδηγίας, χωρίς την ταυτόχρονη διαπίστωση της πρόθεσης του εργοδότη (Δημοσίου) να καταστρατηγήσει την αυξημένη εργασιακή ασφάλεια που παρέχεται σε κάθε εργαζόμενο από τη σύμβαση εργασίας αορίστου σε σχέση με της αντίστοιχης διάρκειας διαδοχικές συμβάσεις ορισμένου χρόνου. Επομένως, ούτε υπό την εκδοχή αυτή καταλείπεται πεδίο γενικής και άνευ όρων εφαρμογής της ως άνω διάταξης, ως υποκατάστατης ελλείποντος ισοδύναμου μέτρου. Αντιθέτως, ορατός είναι ο κίνδυνος η υιοθέτηση της διάταξης του άρθρου 8 παρ. 3 ν. 2112/1920 ως ισοδύναμου προς την Οδηγία 70/1999 μέτρου να οδηγήσει στην παράκαμψη της ειδικής συνταγματικής διάταξης του άρθρου 103 παρ. 8, καταλείποντας ευρύτατο περιθώριο μη ορθής εφαρμογής της και στο μέλλον, με προφανή βλάβη του σημαντικού δημόσιου σκοπού που υπηρετείται από τη διάταξη αυτή, πριν από τη θεσμοθέτηση της οποίας υπήρχαν πράγματι, στον τομέα αυτό, διαπιστωμένες κατ΄ επανάληψη παθογένειες. Σποραδικές δε, πρόσκαιρες και μεμονωμένες, νομοθετικές ή μη επιλογές, που καταστρατηγούν τον ως άνω συνταγματικό κανόνα, δεν είναι ικανές για να χαρακτηρίσουν, στην κρίση του Έλληνα Δικαστή, τις ρυθμίσεις του πδ 164/2004 ως αναποτελεσματικά ισοδύναμα μέτρα της ρήτρας 5 παρ. 1 της ως άνω Οδηγίας. Τέλος, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 παρ. 1 εδ. α του ΚΠολΔ αναίρεση επιτρέπεται μόνο, αν παραβιάσθηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών, αδιάφορο αν πρόκειται για νόμο ή έθιμο ελληνικό ή ξένο, εσωτερικού ή διεθνούς δικαίου. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται αν δεν εφαρμοσθεί, ενώ συνέτρεχαν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή εάν εφαρμοσθεί, ενώ δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και εάν εφαρμοσθεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε ως ψευδής ερμηνεία του κανόνα δικαίου, δηλαδή όταν το δικαστήριο της ουσίας προσέδωσε σε αυτόν έννοια διαφορετική από την αληθινή, είτε ως κακή εφαρμογή, ήτοι εσφαλμένη υπαγωγή σ’ αυτόν των περιστατικών της ατομικής περίπτωσης που καταλήγει σε εσφαλμένο συμπέρασμα με τη μορφή του διατακτικού (ΟλΑΠ 2/2013, ΟλΑΠ 7/2006). Με τον παραπάνω λόγο αναίρεσης ελέγχονται τα σφάλματα του δικαστηρίου της ουσίας κατά την εκτίμηση της νομικής βασιμότητας της αγωγής και των ισχυρισμών (ενστάσεων) των διαδίκων, καθώς και τα νομικά σφάλματα του ανωτέρω δικαστηρίου κατά την έρευνα της ουσίας της διαφοράς
