Με βάση την επίδικη σύμβαση, ο υπολογισμός των τόκων από την καθ ης λάμβανε χώρα με βάση έτος 360 ημερών. Ο εν λόγω τρόπος υπολογισμού των τόκων δεν αποτέλεσε αντικείμενο διαπραγμάτευσης και συμφωνίας, ενώ η καθ ης δεν γνωστοποίησε στην ανακόπτουσα εγγυήτρια τον παραπάνω τρόπο επιβάρυνσης της, αλλά αντιθέτως τον επέβαλε, ως κάτι δεδομένο και ανεπίδεκτο διαπραγμάτευσης, παρά τη συνδρομή στο πρόσωπό της της ιδιότητας του καταναλωτή κατά την έννοια του Ν. 2251/1994. Η παράνομη και καταχρηστική αυτή χρήση ημερολογιακού έτους 360 ημερών κατ’ εφαρμογή του άκυρου αυτού ΓΟΣ, επέδρασε στη διαμόρφωση του τελικώς οφειλόμενου ποσού και συνεπώς η απαίτηση της καθ’ ης δεν είναι εκκαθαρισμένη. Δέχεται έφεση – ακυρώνει την προσβαλλόμενη διαταγή πληρωμής.
ΕΦΕΤΕΙΟ ΠΕΙΡΑΙΩΣ
Αριθμός 65/2021
ΤΟ ΜΟΝΟΜΕΛΕΣ ΕΦΕΤΕΙΟ ΠΕΙΡΑΙΩΣ
Αποτελούμενο από τη Δικαστή Φωτεινή Μάμαλη, Εφέτη, η οποία ορίσθηκε από τον Πρόεδρο του Τριμελούς Συμβουλίου Διευθύνσεως του Εφετείου Πειραιώς, και από τη Γραμματέα Τριανταφυλλιά Λαμπροπούλου.
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριο του στις 5 Μαρτίου 2020, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ των :
ΕΚΚΑΛΟΥΣΑΣ: …, κατοίκου Αγίας Βαρβάρας Αττικής, η οποία εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια της δικηγόρο ’ννα Τσουλφίδου.
ΕΦΕΣΙΒΛΗΤΗΣ: Ανώνυμης Τραπεζικής Εταιρείας με την επωνυμία «Τράπεζα Eurobank Ergasias Ανώνυμη Εταιρεία» (Τράπεζα Γιούρομπανκ Εργκαζίας Ανώνυμη Εταιρεία) και τον διακριτικό τίτλο «Eurobank Ergasias», που εδρεύει στην Αθήνα, όπως εκπροσωπείται νόμιμα, πρώην «Τράπεζα E.F.G. Eurobank Ergasias Ανώνυμη Εταιρεία», κατόπιν τροποποίησης του άρθρου 1 του καταστατικού της σύμφωνα με την από 29-06-2012 απόφαση της Τακτικής γενικής Συνέλευσης των μετόχων της, πρωτύτερα «Τράπεζα E.F.G. Eurobank Ανώνυμη Εταιρεία», ως καθολικής διαδόχου της πρώην Τράπεζας με την επωνυμία «Τράπεζα Εργασίας Ανώνυμη Εταιρεία», λόγω συγχωνεύσεως με απορρόφηση της δεύτερης από την πρώτη, η οποία εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια της δικηγόρο Αικατερίνη Καλλιγερίδου (με δήλωση κατ’ άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ).
Η εκκαλούσα άσκησε ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς την από 15.4.2014 (αριθμ. εκθ. καταθ. ./2014) ανακοπή, επί της οποίας εκδόθηκε η υπ’ αριθμ. 4623/2018 απόφαση του ως άνω Δικαστηρίου, που απέρριψε την ανακοπή.
Την απόφαση αυτή προσέβαλε ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου η ανακόπτουσα και ήδη εκκαλούσα με την από 8.4.2019 (ΓΑΚ/ΕΑΚ Πρωτοδικείου Πειραιώς ./2019, ΓΑΚ/ΕΑΚ Εφετείου Πειραιώς ./2019) έφεση της, της οποίας δικάσιμος ορίσθηκε η αναφερόμενη στην αρχή της παρούσας απόφασης.
Η υπόθεση εκφωνήθηκε με τη σειρά της από το οικείο πινάκιο και συζητήθηκε.
Η πληρεξούσια δικηγόρος της εκκαλούσας, αφού έλαβε το λόγο από την Πρόεδρο, αναφέρθηκε στις έγγραφες προτάσεις που κατέθεσε και η πληρεξούσια δικηγόρος της εφεσίβλητης, η οποία παραστάθηκε με δήλωση ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου, ανέπτυξε τις απόψεις της με τις έγγραφες προτάσεις που προκατέθεσε.
ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ
ΚΑΙ ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Η υπό κρίση από 8.4.2019 (αριθ.καταθ. ./2019) έφεση της ηττηθείσας ανακόπτουσας κατά της υπ αριθ. 4623/2018 οριστικής απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιά που εκδόθηκε κατά την ειδική διαδικασία των πιστωτικών τίτλων (άρθ. 632 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 14 παρ. 1 του ν.4055/2012 που τέθηκε σε ισχύ από 2.4.2012), αντιμωλία των διαδίκων, έχει ασκηθεί νομότυπα και εμπρόθεσμα, ήτοι εντός προθεσμίας δύο ετών από τη δημοσίευση της απόφασης που περάτωσε τη δίκη (15.10.2018), αφού από τα έγγραφα της δικογραφίας δεν προκύπτει επίδοση της εκκαλούμενης απόφασης (άρθ. 495 παρ. 1, 2, 511, 513 παρ. 1Β, 516 παρ. 1, 517, 518 παρ. 2 ως ισχύει μετά την τροποποίησή του με το άρθρο τρίτο του άρθρου 1 του Ν. 4335/2015), αρμοδίως δε φέρεται προς συζήτηση ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου (άρθ. 19 Κ.Πολ.Δ όπως αντικαταστάθηκε από το άρθρο 4 παρ. 2 Ν. 3994/25.7.2011). Πρέπει, επομένως, να γίνει τυπικά δεκτή και να εξεταστεί, κατά την ίδια διαδικασία, ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων της (άρθρ. 533 παρ. 1 Κ.Πολ.Δ), δεδομένου ότι για το παραδεκτό αυτής έχει καταβληθεί το νόμιμο παράβολο, ποσού 100 ευρώ, που καθορίζεται από τη διάταξη του άρθρου 495 παρ. 3 Κ.Πολ.Δ. Η ανακόπτουσα και ήδη εκκαλούσα με την από 15.4.2014 (αριθ.καταθ. ../2014) ανακοπή της, ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιά, ισχυρίσθηκε ότι κατόπιν αιτήσεως της καθ ης η ανακοπή και ήδη εφεσίβλητης Τράπεζας εκδόθηκε σε βάρος της (ως εγγυήτριας), με βάση σύμβαση πίστωσης με ανοικτό (αλληλόχρεο λογαριασμό) η υπ αριθ. ./2014 Διαταγή Πληρωμής του δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιά με την οποία διατάχθηκε να καταβάλει το ποσό των 88.041,08 ευρώ πλέον τόκων και εξόδων, η οποία είναι άκυρη κατά τα αναφερόμενα σε αυτή κεφάλαιά της και για τους περιλαμβανόμενους σε αυτή (ανακοπή) λόγους και ζήτησε την ακύρωσή της (διαταγής πληρωμής). Επί της ανακοπής αυτής εκδόθηκε η εκκαλουμένη, υπ αριθ. 4623/2018 οριστική απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιά, η οποία απέρριψε όλους τους λόγους ανακοπής και την ανακοπή στο σύνολό της. Κατά της ως άνω απόφασης παραπονείται η ανακόπτουσα με την κρινόμενη έφεσή της και τους περιλαμβανόμενους σε αυτή λόγους που ανάγονται σε εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου και ζητεί να εξαφανισθεί αυτή (εκκαλούμενη) προκειμένου να γίνει δεκτή η ανακοπή και ακυρωθεί η προσβαλλόμενη διαταγή πληρωμής.
Κατά τη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 6 του Ν. 22511/1994 περί προστασίας των καταναλωτών όπως η διάταξη αυτή ισχύει μετά την αντικατάσταση της με το άρθρο 2 του Ν. 3587/2007 (ΦΕΚ Α 152/10.7.2007), οι όροι που έχουν διατυπωθεί εκ των προτέρων για απροσδιόριστο αριθμό μελλοντικών συμβάσεων απαγορεύονται και είναι άκυροι, αν έχουν ως αποτέλεσμα τη διατάραξη της ισορροπίας των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλομένων μερών εις βάρος του καταναλωτή. Κατά δε της παρ. 7 του ίδιου παραπάνω άρθρου, αναφέρονται ενδεικτικά οι Γ.Ο.Σ, που θεωρούνται άνευ ετέρου από τον νόμο ως καταχρηστικοί, χωρίς να χρειάζεται ως προς αυτούς και η συνδρομή των προϋποθέσεων της γενικής ρήτρας της παρ. 6 του άρθρου 2 του Ν. 2251/1994. Κατά την έννοια των παραπάνω διατάξεων, οι οποίες ως προς τον έλεγχο των Γ.Ο.Σ, αποτελούν εξειδίκευση του γενικού κανόνα του άρθρου 281 ΑΚ με τα αναφερόμενα σε αυτές κριτήρια για την κρίση της ακυρότητας και καταχρηστικότητας των όρων αυτών, λαμβάνεται υπόψη κατά κύριο λόγο το συμφέρον του καταναλωτή, με συνεκτίμηση, όμως, της φύσης των αγαθών ή υπηρεσιών που αφορά η σχετική σύμβαση, καθώς και του σκοπού της, πάντοτε δε στα πλαίσια επίτευξης σχετικής ισορροπίας των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλόμενων μερών. Ως μέτρο ελέγχου της διατάραξης της ισορροπίας αυτής χρησιμεύει κάθε φορά το ενδοτικό δίκαιο που ισχύει για τη συγκεκριμένη σύμβαση. Τα συμφέροντα, η διατάραξη της ισορροπίας των οποίων εις βάρος του καταναλωτή μπορεί να χαρακτηρίσει έναν γενικό όρο άκυρο ως καταχρηστικό, πρέπει να είναι ουσιώδη, η διατάραξη δε αυτή μπορεί να είναι ιδιαίτερα σημαντική σύμφωνα με τις αρχές της καλής πίστης (Ολ. ΑΠ 6/2006 ,ΔΕΕ 2006/665, ΑΠ 430/2005, ΔΕΕ 2005/460). Προς τούτο λαμβάνονται υπόψη τα συμφέροντα των συμβαλλόμενων στη συγκεκριμένη σύμβαση μερών και εξετάζεται ποιό είναι το συμφέρον του προμηθευτή για διατήρηση του όρου που ελέγχεται και ποιο είναι εκείνο του καταναλωτή για κατάργηση του. Δηλαδή, ερευνάται ποιες συνέπειες θα έχει η διατήρηση ή κατάργηση του για κάθε πλευρά, πως θα μπορούσε κάθε μέρος να εμποδίζει την επέλευση του κινδύνου που θέλει να αποτρέψει ο συγκεκριμένος γενικός όρος και πως μπορεί κάθε μέρος να προστατευθεί από τις συνέπειες της επέλευσης του κινδύνου με δικές του ενέργειες. Οι Γ.Ο.Σ, τέλος, πρέπει, σύμφωνα με την αρχή της διαφάνειας ,να παρουσιάζουν τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις των μερών κατά τρόπο ορισμένο, ορθό και σαφή (ΑΠ 430/2005 ΔΕΕ 2005/460, Εθεσ 459/2011 Νόμος). Περαιτέρω, στο άρθρο 1 παρ. 4 του παραπάνω νόμου ορίζεται ότι καταναλωτής είναι κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο, για το οποίο προορίζονται τα προϊόντα ή οι υπηρεσίες που προσφέρονται στην αγορά ή το οποίο κάνει χρήση τέτοιων προϊόντων ή υπηρεσιών, εφόσον αποτελεί τελικό αποδέκτη τους. Αναγκαία προϋπόθεση, προκειμένου να θεωρηθεί ως καταναλωτής το πρόσωπο που επιζητεί την προστασία του νόμου, είναι να πρόκειται για προϊόντα ή υπηρεσίες που προσφέρονται στην αγορά και ο προμηθευόμενος τα προϊόντα ή τις υπηρεσίες να είναι ο τελικός αποδέκτης τους. Καταναλωτής, άλλωστε, θεωρείται ο τελικός οικονομικός αποδέκτης των ανωτέρω προϊόντων και υπηρεσιών, που προσφέρονται στην αγορά, ανεξαρτήτως αν αποβλέπουν στην ικανοποίηση μη επαγγελματικών αναγκών, όπως απαιτούσε το προηγούμενο δίκαιο (άρθρο 2 αρ. 1 Ν. 1961/1991). Καταναλωτής, επομένως, θεωρείται και ο έμπορος που λαμβάνει πίστωση από τράπεζα για να καλύψει τις χρηματικές ανάγκες του ως τελικός αποδέκτης υπηρεσιών για να τις καταναλώσει και όχι να τις προσφέρει περαιτέρω με αντάλλαγμα και όταν συνάπτει συναλλαγές που είναι βοηθητικές για τη συγκεκριμένη εμπορική του δραστηριότητα (Εθεσ 459/2011, ό.π, Εθεσ 2788/2009 ΤΝΠ Νόμος, ΕΑ 730/2005, ΕπισκΕμπΔ 2005 VI, Καρακώστα, Προστασία του καταναλωτή Ν. 2251/1934, σελ. 35 και 100 επ., Ε.Περάκη, Η έννοια του καταναλωτή κατά το νέο Ν. 2251/1994, ΔΕΕ 1995/32 επ.), ενώ σύμφωνα με την ανωτέρω διάταξη (όπως αυτή τροποποιήθηκε με την παρ. 5 του άρθρου 1 του Ν. 3587/2007) κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο που εγγυάται υπέρ καταναλωτή, εφόσον δεν ενεργεί στο πλαίσιο της επαγγελματικής ή επιχειρηματικής δραστηριότητας του, είναι, καταναλωτής. Συνεπώς ο εγγυητής υπέρ πιστούχου υπό τις παραπάνω προϋποθέσεις, είναι καταναλωτής (Εθεσ 459/2011 ό.π, Χελιδόνη, ΕπισκεΕμπΔ 2000/385), διότι η εγγύηση είναι παρεπόμενη της πιστώσεως σύμβαση και η τράπεζα δεν θα είχε καταρτίσει τη σύμβαση πιστώσεως, εάν η εγγύηση δεν είχε προσλάβει το περιεχόμενο το οποίο η τράπεζα επιθυμεί, οπότε θα ήταν αντιφατικό να μην έχει ο εγγυητής την ιδιότητα του καταναλωτή (βλ. ΑΠ 13/2015, ΑΠ 1463/2017, Εφ.Θεσ 1034/2013 ΤΝΠ Νόμος). Περαιτέρω, ο υπολογισμός του τόκου με βάση το έτος 360 ημερών προσκρούει στην αρχή της διαφάνειας, που επιτάσσει το άρθρο 2 παρ. 6 του Ν. 2251/1894, διότι οι γενικοί όροι συναλλαγών των συμβάσεων πρέπει να είναι διατυπωμένοι κατά τρόπο ορισμένο, ορθό και σαφή, ώστε ο απρόσεκτος ως προς την ενημέρωση του, αλλά διαθέτων τη μέση αντίληψη κατά τον σχηματισμό της δικαιοπρακτικής του βούλησης καταναλωτής, να γνωρίζει τις συμβατικές δεσμεύσεις που αναλαμβάνει, ιδίως όσον αφορά τη σχέση παροχής και αντιπαροχής. Με το να υπολογίζεται το επιτόκιο σε έτος 360 ημερών, ο καταναλωτής δεν πληροφορείται το (πραγματικό) ετήσιο επιτόκιο, όπως αυτό θα έπρεπε να προσδιορίζεται σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 243 παρ. 3 ΑΚ. Η δανείστρια τράπεζα διασπά, με τον εν λόγω όρο, εντελώς τεχνητά και κατ επίκλιση των δικαιολογημένων προσδοκιών του καταναλωτή, το χρονικό διάστημα (έτος), στο οποίο όφειλε να αναφέρεται το επιτόκιο, δημιουργώντας έτσι μια πρόσθετη επιβάρυνση του καταναλωτή-δανειολήπτη, ο οποίος, δοθέντος του ότι ο επιτόκιο της μιας ημέρας προσδιορίζεται με βάση έτος 360 ημερών, επιβαρύνεται για κάθε ημέρα με τόκους μεγαλύτερους κατά 1,3889%, αφού το επιτόκιο υποδιαιρείται για τον προσδιορισμό του τόκου προ 360 ημέρες, χωρίς αυτή η μεγαλύτερη επιβάρυνση του να μπορεί να δικαιολογηθεί με την επίκληση κάποιου σύνθετου χαρακτήρα της παρεχόμενης υπηρεσίας ή από κάποιους εύλογους για τον καταναλωτή λόγους ή από κάποιο δικαιολογημένο ενδιαφέρον της τράπεζας, ιδίως μάλιστα στη σύγχρονη εποχή, όπου τα ηλεκτρονικά μέσα προσφέρουν χωρίς καμία πρόσθετη δυσχέρεια τη δυνατότητα για τον επακριβή υπολογισμό των τόκων με έτος 365 ημερών. ʼλλωστε, το έτος 365 ημερών ισχύει και εφαρμόζεται σήμερα στην καταναλωτική πίστη με τη στενή έννοια κατ επιταγή: α)της κοινοτικής Οδηγίας 98/7/ΕΚ που ενσωματώθηκε στο εθνικό μας δίκαιο με την ΚΥΑ Ζ1-178/13.2.2001 (ΦΕΚ Β΄ 255/9.3.2001), β) της υπ αριθ. Ζ1-798/25.6.2008 (ΦΕΚ Β΄ 1353/11.7.2008) απόφασης του Υπουργού Ανάπτυξης, όπως ισχύει τροποποιημένη με την υπ αριθ.Ζ1-21/17.1.2011 (ΦΕΚ Β΄ 21/18.1.2011) δήλωση του ιδίου Υπουργού κατ εξουσιοδότηση της παρ. 21 του άρθρου 10 του Ν. 2251/1994 όπως τροποποιήθηκε με τον Ν. 3587/2007), με τον οποίο ενσωματώθηκε στην ελληνική έννομη τάξη η Οδηγία 2005/29 για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές των επιχειρήσεων προς τους καταναλωτές στην εσωτερική αγορά (ΣτΕ 1210/2010 ΤΝΠ Νόμος), δυνάμει της οποίας απαγορεύεται ρητά οι συμβάσεις στεγαστικών δανείων η αναγραφή του όρου που προβλέπει υπολογισμό τόκων με βάση έτος 360 ημερών αντί του ημερολογιακού έτους και γ)της κοινοτικής Οδηγίας 2008/48/ΕΚ που ενσωματώθηκε στο εθνικό μας δίκαιο με την ΚΥΑ Ζ1-699/23.6.2010 (ΦΕΚ Β΄ 917/23.6.2010), γεγονός που καταδεικνύει τη σημασία που αποδίδει τόσο ο κοινοτικός όσο και ο εθνικός νομοθέτης για τον κατ αυτό τρόπο ακριβή προσδιορισμό του επιτοκίου (ΑΠ 430/2005, Επειρ 711/2011 ΤΝΠ Νόμος).
Περαιτέρω, όταν με τον λόγο της ανακοπής αμφισβητείται η ύπαρξη ή το ύψος της απαιτήσεως, ο λόγος αυτός έχει αρνητικό χαρακτήρα, αφού ο καθ ου η ανακοπή, ο οποίος επέχει θέση ενάγοντος, έχει το υποκειμενικό βάρος, κατά τον γενικό δικονομικό κανόνα του άρθρου 338 παρ. 1 Κ.Πολ.Δ, για την απόδειξη με δημόσιο ή ιδιωτικό έγγραφο της ύπαρξης και του ποσού της απαιτήσεως του (ΑΠ 1861/2011 ΤΝΠ Νόμος) Είναι δε επιτρεπτή συμφωνία με την οποία η οφειλή του πιστούχου στην πιστώτρια τράπεζα, που θα προκύψει από το οριστικό κλείσιμο της πιστώσεως, θα αποδεικνύεται από τα αποσπάσματα των εμπορικών βιβλίων της τράπεζας (ΑΠ 370/2012, ΑΠ 925/2006 ΤΝΠ Νόμος). Με την εν λόγω συμφωνία προσδίδεται άνευ ετέρου σε ιδιωτικά έγγραφα πλήρη αποδεικτική ισχύ, την οποία διαφορετικά θα είχαν μόνο υπό τη συνδρομή των προϋποθέσεων του άρθρου 448 Κ.Πολ.Δ, ελλείψει των οποίων θα περιέπιπταν σε απλά δικαστικά τεκμήρια (339 Κ.Πολ.Δ), πλην, όμως δεν αντιστρέφεται το βάρος απόδειξης, καθώς ο δανειολήπτης διατηρεί το δικαίωμα ανταπόδειξης, ακόμα και αν συμφωνηθεί το αντίθετο (ΑΠ 430/2005 ΤΝΠ Νόμος). Η δε ανταπόδειξη αντιδιαστέλλεται εννοιολογικά από την κύρια απόδειξη, δηλαδή από την αποδεικτική διαδικασία που διεξάγει ο διάδικος που φέρει το βάρος απόδειξης (βλ. Κ.Μπέη, Πολιτική Δικονομία, Ερμηνεία των άρθρων σελ. 1568) και συνίσταται κατά αποδεικτική αξία των αποδεικτικών μέσων που χρησιμοποιούνται από τον φέροντα το βάρος της κύριας απόδειξης διάδικο, καταδεικνύοντας την αναξιοπιστία τούτων, είτε καθ αυτά είτε με την επίκληση και προσκόμιση ίδιων αποδεικτικών μέσων (βλ. Νικολόπουλο, Δίκαιο Αποδείξεως ,Β΄ έκδοση, σελ. 151), χωρίς να χρειάζεται να πείσει τον Δικαστή για την ανακρίβεια των αποδεικτέων ισχυρισμών παρά μόνο να δημιουργήσει αμφιβολία ως προς την αλήθεια τους, οπότε και θα απορριφθεί η εκκρεμής αίτηση ως αβάσιμη, αφού τον κίνδυνο αμφιβολίας ως προς τη συνδρομή των γεγονότων στα οποία στηρίζεται η επιδιωκόμενη έννομη συνέπεια φέρει ο έχων το κύριο βάρος απόδειξης και όχι ο αντίδικος του που διεξάγει την ανταπόδειξη. Τα ως άνω σχετικά με το βάρος αποδείξεως και τη δυνατότητα ανταποδείξεως ισχύουν και ως προς τις προϋποθέσεις εφαρμογής των δικονομικών κανόνων δικαίου, κάθε δε διάδικος φέρει το βάρος αποδείξεως των γεγονότων τα οποία στηρίζουν τα δικονομικά αιτήματα του (βλ. Κ.Μπέη, Πολιτική Δικονομία, Ερμηνεία των άρθρων, σελ. 1508, 1509, 1510). Προκειμένου δε να εκδοθεί η διαταγή πληρωμής απαιτείται η σωρευτική συνδρομή των θετικών προϋποθέσεων του άρθρου 623 Κ.Πολ.Δ και των αρνητικών προϋποθέσεων του άρθρου 614 ΚΠολΔ. Αν ο λόγος ανακοπής στηρίζεται στην αμφισβήτηση των ως άνω προϋποθέσεων, τότε ο δανειστής έχει υποχρέωση να αποδείξει τη συνδρομή τους, διότι οι προϋποθέσεις αυτές είναι απαραίτητες για την επέλευση της επιδιωκόμενης δια της σχετικής αιτήσεως του έννομης συνέπειας, ήτοι της έκδοσης έγκυρης διαταγής πληρωμής (βλ. Κ.Μπέη, Πολιτική Δικονομία, Ερμηνεία των άρθρων, Ειδικές Διαδικασίες, σελ. 244). Αν ο οφειλέτης αμφισβητήσει με λόγο ανακοπής το εκκαθαρισμένο της απαίτησης για την οποία εκδόθηκε διαταγή πληρωμής δεν απαιτείται για το ορισμένο του λόγου αυτού να προσδιορίσει και το ύψος στο οποίο θα ανερχόταν η απαίτηση αν αυτή ήταν εκκαθαρισμένη (Ε.Πειρ. 711/2011, Ε.Πειρ. 5/2011 ΤΝΠ Νόμος), καθώς, όπως προεκτέθηκε, το βάρος της συνδρομής των θετικών και αρνητικών προϋποθέσεων έκδοσης διαταγής πληρωμής φέρει ο δανειστής. Ο ανακόπτων, προκειμένου να ευδοκιμήσει η ανακοπή του, δεν χρειάζεται να αποδείξει ότι η απαίτηση είναι ανεκκαθάριστη ότι δηλαδή δεν είναι ορισμένο, αρκεί μόνο αμφισβητώντας την αρνητική αυτή προϋπόθεση στα πλαίσια της ανταποδεικτικής του ευχέρειας να δημιουργήσει αμφιβολία στο Δικαστήριο σχετικά με τη συνδρομή της και περαιτέρω να μην επιτύχει ο καθ ου η ανακοπή να άρει τη σχετική αμφιβολία, παρότι φέρει τον κίνδυνο της ως έχων το υποκειμενικό και αντικειμενικό βάρος απόδειξης της. Όσο δε αφορά απαίτηση τράπεζας από σύμβαση δανείου, η οποία κατά δικονομική συμφωνία των διαδίκων αποδεικνύεται πλήρως από τα αποσπάσματα των εμπορικών βιβλίων, στην περίπτωση κατά την οποία ο οφειλέτης, σε βάρος του οποίου έχει εκδοθεί βάσει των αποσπασμάτων διαταγή πληρωμή, επικαλεσθεί με την ανακοπή του και αποδείξει ότι είναι άκυρος όρος του δανείου δυνάμει του οποίου έχει επιβαρυνθεί η εκ του δανείου οφειλή με επιπλέον χρηματικά ποσά πέραν του κεφαλαίου, όπως τόκους και έξοδα τα οποία έχουν ανατοκισθεί, κεφαλαιοποιηθεί και επανατοκισθεί με συνέπεια να καθίσταται ανέφικτος ο διαχωρισμός και η αφαίρεση τους από τη συνολική απαίτηση με απλούς μαθηματικούς υπολογισμούς και ως εκ τούτου να μην αποδεικνύεται το ακριβές ύψος της από τα προσκομιζόμενα για την έκδοση διαταγής πληρωμής αποσπάσματα, αμφισβητεί όχι μόνο τη συνδρομή της αρνητικής προϋπόθεσης που σχετίζεται με το ορισμένο ποσό της απαίτησης, το να μην είναι δηλαδή αυτή ανεκκαθάριστη, αλλά και της θετικής προϋπόθεσης της σχετικής με την έγγραφη απόδειξη του ακριβούς ύψους της. Η αντίθετη άποψη κατά την οποία ο ανακόπτων πρέπει να επικαλεστεί το ανεκκαθάριστο της απαίτησης, αλλά επιπλέον και να προσδιορίσει το ποσό κατά το οποίο είναι ανεκκαθάριστη η απαίτηση, προκειμένου να είναι ορισμένος ο σχετικός λόγος ανακοπής, συνεπάγεται την ανεπίτρεπτη κεκαλυμμένης αντιστροφή του βάρους απόδειξης, αφού κατ αυτόν τον τρόπο μετατίθεται στον ανακόπτοντα η υποχρέωση του καθ ου η ανακοπή και αιτούντος την έκδοση διαταγής πληρωμής να επικαλεστεί το ακριβές ύψος της απαίτησης του και να αποδείξει εγγράφως το βέβαιο και εκκαθαρισμένο αυτής. Όμως, ο φέρων το βάρος απόδειξης, φέρει και το βάρος επίκλησης των αποδεικτέων και ως εκ τούτου σε περίπτωση που ο ανακόπτων αμφισβητήσει και κατά μείζονα λόγο σε περίπτωση που η απόδειξη το ανεκκαθάριστο της απαίτησης για την οποία εκδόθηκε η διαταγή πληρωμής, ο καθ είναι αυτός που πρέπει να επικαλεστεί και να αποδείξει μέχρι ποσού ύψους είναι εκκαθαρισμένη η απαίτηση του, εφόσον βέβαια αυτό είναι εφικτό από τα προσκομιζόμενα με την αίτηση του έγγραφα, άλλως η διαταγή πληρωμής είναι ακυρωτέα στο σύνολο της λόγω μη συνδρομής της εν λόγω αρνητικής δικονομικής προϋπόθεσης για την έκδοσή της. Εξάλλου, σε περίπτωση αμφισβήτησης του εκκαθαρισμένου της απαίτησης, το Δικαστήριο δεν δύναται να διατάσσει τη διενέργεια λογιστικής πραγματογνωμοσύνης, η οποία, ενδεχομένως, να ήταν η προσήκουσα, αν επιδιωκόταν η επιδίκαση της απαίτησης εκ δανείου με αγωγή κατά την τακτική διαδικασία, προς ανεύρεση του ποσού κατά το οποίο τυγχάνει αυτή ανεκκαθάριστη, προκειμένου να ακυρωθεί κατά το αντίστοιχο μέρος η διαταγή πληρωμής, καθόσον τούτο καταδεικνύει την αοριστία του ποσού της απαίτησης για την οποία εκδόθηκε η διαταγή πληρωμής. Αν, όμως, από τα επισυναπτόμενα στην αίτηση προς έκδοση διαταγής πληρωμής έγγραφα δεν αποδεικνύεται η απαίτηση ή το ποσό αυτής δεν εκδίδεται διαταγή πληρωμής, η τυχόν δε εσφαλμένα εκδοθείσα ακυρώνεται μετά από αποδοχή σχετικού λόγου ανακοπής περί μη αποδείξεως του ποσού της απαίτησης εκ των επισυναφθέντων εγγράφων και συνεπώς περί μη συνδρομής της νόμιμης αυτής προϋπόθεσης για έκδοση διαταγής πληρωμής, μετά από επανεκτίμηση, από το δικαστήριο που δικάζει επί της ανακοπής, μόνο των άνω, κατά την υποβολή της αίτησης, επισυναφθέντων εγγράφων, αφού δεν επιτρέπεται η απόδειξη της απαίτησης, για την οποία εκδόθηκε η διαταγή πληρωμής, με νέα, το πρώτον επικαλούμενα και προσκομιζόμενα στη δίκη της ανακοπής, αποδεικτικά στοιχεία (ΑΠ 78/1994 ΤΝΠ Νόμος). Κατά συνέπεια η τυχόν διενέργεια λογιστικής πραγματογνωμοσύνης θα συνιστούσε ανεπίτρεπτη εκ των υστέρων αναδρομική αναπλήρωση της διαπιστούμενης έλλειψης των ως άνω προϋποθέσεων και δη με αποδεικτικό μέσο το οποίο δεν είναι πρόσφορο για την έκδοση διαταγής πληρωμής, καθώς δεν είναι έγγραφο κατά την έννοια του άρθρου 623 Κ.Πολ.Δ (ΕφΝαυπλ 343/2019 αδημ, Εφ.Δωδ. 10/2020 δημ.ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ)
Με τον 8γ λόγο της ανακοπής της, η ανακόπτουσα ισχυρίζεται ότι είναι άκυρος ως παράνομος και καταχρηστικός ο συμπεριλαμβανόμενος στην πρόσθετη πράξη της κύριας σύμβασης αλληλόχρεου λογαριασμού όρος 3.4 που προβλέπει ότι οι τόκοι υπολογίζονται με βάση έτος 360 ημερών, διότι αφενός προσκρούει στην αρχή της διαφάνειας, που επιτάσσει το άρθρο 2 παρ. 6 του ν.2251/1994, καθώς ο δανειολήπτης δεν πληροφορείται το (πραγματικό) ετήσιο επιτόκιο, όπως αυτό θα έπρεπε να προσδιορίζεται σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 243 παρ. 3 ΑΚ, και συνεπώς η τράπεζα διασπά, με τον εν λόγο όρο, εντελώς τεχνητά και κατ απόκλιση των δικαιολογημένων προσδοκιών του δανειολήπτη, το χρονικό διάστημα (έτος), στο οποίο οφείλεται, δημιουργώντας έτσι μια πρόσθετη επιβάρυνση του δανειολήπτη, ο οποίος πλέον, όταν το επιτόκιο μιας ημέρας προσδιορίζεται με βάση έτος 360 ημερών για κάθε ημέρα επιβαρύνεται με, κατά 1,3889% περισσότερο και αφετέρου διότι το έτος 365 ημερών ισχύει και εφαρμόζεται σήμερα κατ επιταγή της Κοινοτικής Οδηγίας 98/7/ΕΚ, που ενσωματώθηκε στο εθνικό μας δίκαιο με την ΚΥΑ 21.178/13.2.2001 (ΦΕΚ Β 255/8.3.2001) και ότι στην αίτηση της καθ ης η ανακοπή για την έκδοση της ως άνω προσβαλλόμενης διαταγής πληρωμής με την οποία επιτάσσεται αυτή να καταβάλει το ποσό των 88.041,08 ευρώ, και η πιστούχος εταιρεία το ποσό των 130.496,31 ευρώ, ο υπολογισμός των τόκων γίνεται με βάση έτος 360 ημερών και όχι με βάση έτος 365 ημερών. Με βάση το ιστορικό αυτό αμφισβητεί το σύνολο της απαίτησης που ενσωματώνεται στον εκτελεστό τίτλο, δηλαδή την υπ αριθ. 245/2014 διαταγή πληρωμής του Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιά και ζητεί να ακυρωθεί η ως άνω προσβαλλόμενη διαταγή πληρωμής. Με το περιεχόμενο αυτό ο λόγος αυτός της ανακοπής είναι νόμιμος, στηριζόμενος στις διατάξεις των άρθρων 243 παρ. 3, 281 ΑΚ, 2 παρ. 6 και 7 Ν. 2251/1994, και πρέπει να ερευνηθεί και από ουσιαστική άποψη.
Από την εκτίμηση της ένορκης κατάθεσης του μάρτυρα της ανακόπτουσας που εξετάστηκε στο ακροατήριο του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου και περιέχεται στα ταυτάριθμα με την εκκαλούμενη πρακτικά δημόσιας συνεδρίασης και από όλα τα επικαλούμενα και προσκομιζόμενα από τους διαδίκους έγγραφα, τα οποία λαμβάνονται υπόψη είτε προς άμεση απόδειξη είτε προς συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων, μερικών εκ των οποίων γίνεται ειδική μνεία κατωτέρω, και χωρίς να παραλειφθεί κανένα για την ουσιαστική εκτίμηση της διαφοράς, αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Με την υπ αριθ. /29.2.2000 σύμβαση Παροχής Πίστωσης με Ανοικτό Αλληλόχρεο Λογαριασμό, που καταρτίστηκε στο Κερατσίνι Αττικής, μεταξύ της Τράπεζας με την επωνυμία της οποίας η καθ ης τυγχάνει καθολική διάδοχος, της εταιρείας με την επωνυμία ως πιστούχου και των . και της ανακόπτουσας .. ως εγγυητών, χορηγήθηκε στην πιστούχο με τόκο πίστωση εξυπηρετούμενη με ανοικτό αλληλόχρεο λογαριασμό, ανερχόμενη στο ποσό των τριάντα εκατομμυρίων δραχμών, ήτοι 88.041,08 ευρώ, η οποία (πίστωση) αυξήθηκε διαδοχικά κατά είκοσι εκατομμύρια δραχμές, ήτοι 58.694,06 ευρώ με την υπ αρ. ../1/2.7.2001 Πρόσθετη Πράξη στην ως άνω Σύμβαση Παροχής Πίστωσης με Ανοικτό (αλληλόχρεο) Λογαριασμό, κατά 33.264,86 ευρώ, σύμφωνα με την υπ αριθ. ./2/7.6.2004 Σύμβαση Αύξησης Πίστωσης με (Αλληλόχρεο) Λογαριασμό, κατά 120.000 ευρώ σύμφωνα με την υπ αριθ. ./27.9.2006 σύμβαση Αύξησης Πίστωσης με Ανοικτό (Αλληλόχρεο) Λογαριασμό, κατά 200.000 ευρώ, σύμφωνα με την υπ αριθ. ../22.10.2008 Σύμβαση Αύξησης Πίστωσης με Ανοικτό (Αλληλόχρεο) Λογαριασμό, μειώθηκε δε κατά 300.000 ευρώ, σύμφωνα με την υπ αριθ. ./8.9.2010 Σύμβαση Μείωσης Πίστωσης με Ανοικτό (Αλληλόχρεο) Λογαριασμό και έτσι το συνολικό ποσό της πίστωσης ανήλθε μέχρι του ποσού των 200.000 ευρώ. Με την ως άνω αρχική υπ αριθ. /28.2.2000 σύμβαση Πίστωσης με Ανοικτό Αλληλόχρεο Λογαριασμό και των ως άνω Αυξητικών αυτής, α)ο .. και β) η ανακόπτουσα μέχρι του ποσού των 88.041,08 ευρώ (υπ αρίθμ. ../28.2.2000 Σύμβαση), συμβλήθηκαν ως εγγυητές προς την καθ ης Τράπεζα, ενεχόμενοι κατά τους ως άνω συμβατικούς όρους ως αυτοφειλέτες, παραιτούμενοι από το ευεργέτημα της δίζησης (ΑΚ 855), καθώς επίσης και από τα δικαιώματα που απορρέουν από τις διατάξεις των άρθρων 853, 854, 858, 863, 866, 867, 868 ΑΚ, και επιπλέον δήλωσαν ότι οποιαδήποτε στο μέλλον αναγνώριση της οφειλής από την πιστούχο υποχρεώνει και τους εγγυητές (όρος 18 της υπ αριθ. ../28.2.2000 ως άνω Σύμβασης). Μεταξύ των όρων της επίδικης Σύμβασης και των πρόσθετων αυτής Πράξεων και ο όρος 3.4 στον οποίο, μεταξύ άλλων, ορίζεται ότι: .Οι τόκοι υπολογίζονται τοκαριθμιτικά επί του εκάστοτε ημερησίως χρεωστικού υπολοίπου, με βάση έτος 360 ημερών και του πράγματι παρελθόντος χρόνου. Στα πλαίσια της ως άνω σύμβασης και των πρόσθετων αυτής Πράξεων ανοίχθηκε και τηρήθηκε από την καθ ης η ανακοπή, αρχικά ο υπ αριθ. λογαριασμός, ο οποίος κινήθηκε από την 28.2.2000 μέχρι την 24.10.2001, όταν το χρεωστικό υπόλοιπο του ποσού των 22.448.198 δρχ. (ήτοι ισόποσο σε ευρώ 65.878,79 ευρώ) μεταφέρθηκε την 24.10.2001 στον υπ αριθμ. . λογαριασμό, ο οποίος κινήθηκε από την 24.10.2001 μέχρι την 31.12.2001, όταν το χρεωστικό υπόλοιπο του ποσού των 34.035.053 δρχ. (ήτοι ισόποσο σε ευρώ 99.882,77 ευρώ) μεταφέρθηκε την 31.12.2001 στον υπ αριθμ. . λογαριασμό, ο οποίος κινήθηκε από 31.12.2001 έως την 6.11.2006, όταν ο χρεωστικό υπόλοιπο ποσού 140.586,07 ευρώ, μεταφέρθηκε την 6.11.2006 στον υπ αριθμ. λογαριασμό, ο οποίος κινήθηκε από την 6.11.2006 έως την 10.11.2011, όταν το χρεωστικό υπόλοιπο του ποσού 142.068,21 ευρώ μεταφέρθηκε την 10.11.2011 στον υπ αριθμ. λογαριασμό, ο οποίος κινήθηκε από την 10.11.2011 μέχρι το οριστικό κλείσιμό του, που έλαβε χώρα την 5.8.2013 και εμφάνιζε χρεωστικό υπόλοιπο ανερχόμενο σε 130.496,31 ευρώ. Την 5.8.2013 η καθ ης, λόγω της μη εκπλήρωσης των συμβατικών υποχρεώσεων από την πιστούχο, προέβη στο οριστικό κλείσιμο του υπ αριθμ. λογαριασμού που την εξυπηρετούσε, με συνολικό ενήμερο επιτόκιο (κατά το οριστικό κλείσιμο τους) 4,128% (EURIBOR τριών μηνών:0,228% πλέον Περιθωρίου (sprend) 3,30% πλέον εισφοράς Ν. 128/75: 0,60%, και ο οποίος λογαριασμός εμφάνιζε χρεωστικό υπόλοιπο 130.496,31 ευρώ και μεταφέρθηκε σε οριστική καθυστέρηση. Με την από 6.8.2013 εξώδικη επιστολή της η καθ ης γνωστοποίησε στους ως άνω οφειλέτες της την καταγγελία της ως άνω υπ αριθ. ../28.2.2000 Σύμβασης Πίστωσης με Ανοικτό (Αλληλόχρεο) Λογαριασμό, όπως αυτή αυξήθηκε και τροποποιήθηκε καθώς και το κλείσιμο του ως άνω λογαριασμού με το ως άνω χρεωστικό υπόλοιπο, καλώντας συγχρόνως αυτούς όπως της καταβάλουν άμεσα, εις ολόκληρον έκαστος, οι μεν πρώτη, δεύτερος, τρίτος και τέταρτη των καθ ων η διαταγή πληρωμής το συνολικό ποσό των 130.496,31 ευρώ εντόκως από την 6.8.2013, η δε πέμπτη τούτων, η ανακόπτουσα και ήδη εκκαλούσα, το ποσό των 88.041,08 ευρώ, ποσό για το οποίο εγγυήθηκε, εντόκως από 6.8.2013 (επόμενη κλεισίματος του λογαριασμού). Η ως άνω εξώδικη επιστολή και καταγγελία της καθ ής τράπεζας κοινοποιήθηκε νόμιμα στους οφειλέτες της, όπως προκύπτει από τις με αριθμ. εκθέσεις επίδοσης του δικαστικού επιμελητή του Πρωτοδικείου Αθηνών . Ακολούθως, η καθ ης με την από 24.1.2014 αίτησή της πέτυχε την έκδοση της υπ αριθ. /2014 διαταγής πληρωμής του Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιά, δυνάμει της οποίας διατάχθηκαν οι καθ ών όπως καταβάλουν στην αιτούσα, εις ολόκληρον έκαστος, ευθυνόμενοι η μεν πρώτη των καθ ών ως πρωτοφειλέτρια, οι δε δεύτερος, τρίτος και τέταρτη τούτων ως εγγυητές, το ποσό των εκατόν τριάντα χιλιάδων τετρακοσίων ενενήντα έξι ευρώ και τριάντα ενός λεπτών (130.496,31 ευρώ) εντόκως από 6.8.2013 (επομένη του κλεισίματος του λογαριασμού με το συμβατικό επιτόκιο υπερημερίας ..η δε πέμπτη τούτων, ευθυνόμενη ως εγγυήτρια, το ποσό των ογδόντα οκτώ χιλιάδων σαράντα ενός ευρώ και οκτώ λεπτών (88.041,08 ευρώ), ποσό για το οποίο εγγυήθηκε, εντόκως από την 6.8.2013 (επομένη του κλεισίματος του λογαριασμού) με το συμβατικό επιτόκιο .. Ωστόσο, με βάση την ως άνω σύμβαση και την πρόσθετη αυτής από 7.6.2004 πράξη ο υπολογισμός των τόκων από την καθ ης λάμβανε χώρα με βάση έτος 360 ημερών, όπως συνομολογείται και από την ίδια. Με τον τρόπο αυτό υπερχρέωσε την ένδικη οφειλή της ανακόπτουσας, με τόκο προσαυξημένο κατά 1,3889 % (ΑΠ 430/2005 ό.π). Ο εν λόγω, όμως τρόπος υπολογισμού των τόκων δεν αποτέλεσε αντικείμενο διαπραγμάτευσης και συμφωνίας, αλλά επιβλήθηκε μονομερώς από την καθ ής, στο πλαίσιο της λογικής ότι είτε ο δανειολήπτης δεν αποδεχόταν (εν είδει πακέτου) μεταξύ άλλων και τον όρο αυτό είτε δεν θα κατήρτιζε καθόλου την επίδικη σύμβαση (lake if or leave it). Η καθ ης ουδέποτε γνωστοποίησε στην ανακόπτουσα εγγυήτρια ,τον παραπάνω τρόπο επιβάρυνσης της, αλλά αντιθέτως τον επέβαλε στην ανακόπτουσα, ως κάτι δεδομένο και ανεπίδεκτο διαπραγμάτευσης, παρά τη συνδρομή στο πρόσωπό της της ιδιότητας του καταναλωτή κατά την έννοια του Ν. 2251/1994, όπως εκτέθηκε στη μείζονα σκέψη, δεδομένου ότι η προαναφερόμενη πιστούχος εταιρεία ήταν ο τελικός αποδέκτης του επίδικου δανείου, ενώ η ανακόπτουσα εγγυήτρια (ως προς το ότι ο εγγυητής είναι καταναλωτής βλ. σχετ.ΟλΑΠ 13/2013 δημοσίευση ΝΟΜΟΣ) απορριπτομένου του περί αντιθέτου ισχυρισμού της καθ ης ως αβάσιμου. Ο όρος, όμως, αυτός της δανειακής σύμβασης, ο οποίος προβλέπει ότι οι τόκοι υπολογίζονται με βάση έτος 360 ημερών, είναι άκυρος καταχρηστικός, αδιαφανής και δημιουργεί πρόσθετη επιβάρυνση σε βάρος του καταναλωτή, ενόψει του ότι προσκρούει στην απορρέουσα από το άρθρο 2 παρ. 6 του Ν. 2251/1994 αρχή της διαφάνειας, αλλά και στην ενσωματωθείσα στο εθνικό μας δίκαιο με την ΚΥΑ /13.2.2001 (ΦΕΚ Β΄ 2555/8.3/2001), κοινοτική οδηγία 97/7/ΕΚ, κατ επιταγή της οποίας εφαρμόζεται στην καταναλωτική πίστη, με τη στενή έννοια, το έτος των 365 ημερών, όπως αναλυτικά εκτέθηκε στη μείζονα σκέψη της παρούσας. Συνεπεία αυτού επέρχεται σημαντική και ουσιώδης διατάραξη της ισορροπίας των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλομένων μερών σε βάρος του ανακόπτοντος, με αποτέλεσμα να δημιουργείται αδιαφάνεια, μη συγκρισιμότητα με αντίστοιχες παροχές άλλων τραπεζών και μη ομαλή λειτουργία του ανταγωνισμού σε βάρος των καταναλωτών. Η παράνομη και καταχρηστική αυτή χρήση ημερολογιακού έτους 360 ημερών κατ εφαρμογή του άκυρου αυτού Γ.Ο.Σ της επίμαχης σύμβασης, επέδρασε στην διαμόρφωση του τελικώς οφειλόμενου ποσού και συνεπώς η απαίτηση της καθ ης δεν είναι εκκαθαρισμένη, λόγω της ενσωμάτωσης σε αυτήν των ως άνω παρανόμως υπολογιζόμενων επιπλέον τόκων, καθώς και των ποσών που προέκυπταν από τον ανατοκισμό τους κάθε εξάμηνο βάσει της παράνομης και αθέμιτης πρακτικής της καθ ης. Δεδομένων δε των παραπάνω αυτών παραδοχών, δεν υπάρχει μερική ακυρότητα στην προκειμένη περίπτωση της διαταγής πληρωμής που αφορά μόνο στους υπολογισθέντες τόκους με βάση το έτος των 360 ημερών, αλλά πλήττεται συνολικά το κύρος αυτής, αφού δεν είναι εφικτός, με βάση τα αποδεικτικά έγγραφα δυνάμει των οποίων εκδόθηκε, ο διαχωρισμός των ποσών αυτών, όπως αναφέρθηκε, παραπάνω, ούτε καν με βάση απλούς μαθηματικούς υπολογισμούς, ώστε να προκύπτει από αυτά το ακριβές ποσό της απαίτησης. Και τούτο διότι δεν δύναται η ανακόπτουσα να προβεί κατά τρόπο αναλυτικό στους ακριβείς υπολογισμούς προς διακρίβωση του τρόπου που η ανωτέρω χρήση ημερολογιακού έτους 360 ημερών, επενέργησε στο πληττόμενο με την ανακοπή συνολικό ύψος αμφισβητούμενης οφειλής, καθόσον λόγω του πλήθους των κονδυλίων και του πολύπλοκου των αριθμητικών και λογιστικών πράξεων, απαιτούνται ειδικές γνώσεις της οικονομικής (λογιστικής επιστήμης). Ήτοι, στην προκειμένη περίπτωση επηρεάζεται η έγγραφη απόδειξη του συνόλου της απαίτησης, αφού στους προσκομιζόμενους λογαριασμούς δεν είναι δυνατός ο διαχωρισμός των επιμέρους παρανόμως υπολογισθέντων ποσών, ώστε να καθίσταται δυνατός εκ μέρους της ανακόπτουσας αλλά και εκ μέρους του παρόντος Δικαστηρίου, ο υπολογισμός της παράνομης επιβάρυνσης τους και μερική ως προς το ποσό αυτό ακύρωση της προσβαλλόμενης διαταγής πληρωμής, χωρίς, συγχρόνως, να δύναται να διαταχθεί η διενέργεια λογιστικής πραγματογνωμοσύνης, σύμφωνα με τα αναφερόμενα στη νομική σκέψη της παρούσας. Κατόπιν αυτού δεν δύναται να αποδειχθεί εν γένει η ακριβής ποσότητα της απαίτησης, αλλά, αντιθέτως υπάρχει αμφιβολία για το ύψος αυτής, καθισταμένης της απαίτησης μη εκκαθαρισμένης στο σύνολο της (Ε.Πειρ. 511/2014, Ε.Λαμ. 124/2007 ΤΝΠ Νόμος). Περαιτέρω, όπως αναφέρθηκε στη μείζονα σκέψη, έχει κριθεί νομολογιακά ότι ο όρος αυτός περί υπολογισμού τόκων με βάση το έτος των 360 ημερών και όχι των 365, αντίκειται στην προαναφερθείσα Κοινοτική Οδηγία (98/7/ΕΚ που ενσωματώθηκε στο Εθνικό μας Δίκαιο, με την ΚΥΑ Ζ1-178/13.0.2001 (ΦΕΚ Β΄ 255/08.03.2001), κατά το ρητό περιεχόμενό της καθώς και στη διάταξη του άρθρου 243 παρ. 3 ΑΚ, καθώς ο καταναλωτής δεν πληροφορείται το πραγματικό επιτόκιο, όπως αυτό θα έπρεπε να προσδιορίζεται με βάση την ως άνω διάταξη, απορριπτομένων όσων αντίθετα ισχυρίζεται η καθ ης – εφεσίβλητη.
Με βάση τα παραπάνω ο προαναφερόμενος όρος της επίδικης σύμβασης πίστωσης είναι κατά την κρίση του Δικαστηρίου άκυρος ως καταχρηστικός καθώς αντίκειται στις ανωτέρω αναφερόμενες διατάξεις (243 παρ. 3, 281 ΑΚ, 2 παρ. 6 και 7 του Ν. 2251/1994) και βάσιμος κατ ουσία. Επομένως το Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο που με την εκκαλούμενη απόφασή του απέρριψε τον υπό κρίση λόγο της ανακοπής ως αόριστο και την ανακοπή κατά της προσβαλλόμενης διαταγής πληρωμής στο σύνολό της, έσφαλε ως προς την εφαρμογή του νόμου. Γι αυτό πρέπει να γίνει δεκτός ο υπό κρίση αντίστοιχος λόγος έφεσης (8γ) και η έφεση στο σύνολό της, παρέλκουσα της έρευνας των λοιπών λόγων έφεσης (ΑΠ 1464/2012 δημ. ΝΟΜΟΣ) να εξαφανιστεί η εκκαλούμενη απόφαση, να κρατηθεί και δικαστεί η υπό κρίση ανακοπή, να γίνει δεκτός ο παραπάνω λόγος ανακοπής και η ανακοπή στο σύνολό της, παρέλκουσας της έρευνας των λοιπών λόγων ανακοπής και να ακυρωθεί η προσβαλλόμενη υπ αριθ. /2014 διαταγή πληρωμής του Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιά. Τα δικαστικά έξοδα της εκκαλούσας, για αμφότερους τους βαθμούς δικαιοδοσίας (άρθρα 106, 176 παρ. 1, 183 και 191 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ σε συνδυασμό με άρθρα 63 παρ. 1, 65 και 68 παρ. 1, 69 παρ. 1 και 166 (ΠΑΡΑΡΤΗΜΑ) του ν. 4194/2013), πρέπει να επιβληθούν σε βάρος της καθ ης – εφεσίβλητης, όπως ειδικότερα ορίζεται στο διατακτικό. Τέλος, πρέπει να διαταχθεί η επιστροφή στην εκκαλούσα του καταβληθέντος από αυτή παραβόλου, εφόσον η έφεση έγινε δεκτή, σύμφωνα με την παρ. 3 του άρθρου 495 Κ.Πολ.Δ, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο τρίτο του άρθρου 1 του ν. 4335/2015 και τα εδάφια Α,Β και Γ της παρ. 3 αντικαταστάθηκαν από το άρθρο 35 παρ. 2 του ν.4446/22.12.2016.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Δικάζει αντιμωλία των διαδίκων.
Δέχεται την από 8.4.2019 (αριθ.καταθ. .2019) έφεση κατά της υπ αριθμ. 4623/2018 οριστικής απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιά κατά το τυπικό και ουσιαστικό της μέρος.
Εξαφανίζει την υπ αριθ. 4623/2018 οριστική απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιά.
Κρατεί και δικάζει την από 15.4.2014 (αριθ.καταθ. /16.4.2014) ανακοπή.
Δέχεται την ανακοπή.
Ακυρώνει την υπ αριθ. ./2014 διαταγή πληρωμής του Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιά.
Καταδικάζει την εφεσίβλητη στην δικαστική δαπάνη της εκκαλούσας – ανακόπτουσας και για τους δύο βαθμούς δικαιοδοσίας και την ορίζει σε τέσσερις χιλιάδες επτακόσια πενήντα οκτώ (4758) ευρώ.
Διατάσσει την επιστροφή στην εκκαλούσα – ανακόπτουσα του καταβληθέντος από αυτή παραβόλου.
Κρίθηκε, αποφασίσθηκε και δημοσιεύθηκε στον Πειραιά σε έκτακτη, δημόσια στο ακροατήριό του συνεδρίαση, στις 28 Ιανουαρίου 2021, χωρίς την παρουσία των διαδίκων και των πληρεξουσίων τους δικηγόρων.
Η ΔΙΚΑΣΤΗΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
