Απόφαση ΑΠ 393/2020 (Β1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)
Περίληψη
Η υπερωριακή εργασία, νόμιμη ή παράνομη, έχει ως βάση το ανώτατο ωράριο της ημερήσιας και όχι της εβδομαδιαίας απασχολήσεως του μισθωτού, υπό την έννοια ότι υφίσταται υπερωριακή εργασία όταν ο μισθωτός της προκειμένης κατηγορίας απασχοληθεί πέραν των οκτώ ωρών ημερησίως ή πέραν των εννέα ωρών, για όσους απασχολούνται επί πέντε ημέρες την εβδομάδα (άρθρο 6 της από 26-2-1975 ΕΓΣΣΕ, που κυρώθηκε με το άρθρο μόνο του ν. 133/1975), έστω και αν με την υπεραπασχόληση αυτή δεν πραγματοποιείται υπέρβαση του οριζομένου από το νόμο ανωτάτου ορίου εβδομαδιαίας εργασίας, αφού δεν χωρεί συμψηφισμός της ημερήσιας υπερωρίας με τις ολιγότερες ώρες εργασίας ή με την πραγματοποιηθείσα εργασία σε άλλη εργάσιμη ημέρα της ίδιας εβδομαδιαίας περιόδου και
2) στην περίπτωση της υπερεργασίας, δηλαδή της απασχολήσεως του μισθωτού πέραν από τις 40 ώρες μέσα στην ίδια εβδομάδα μέχρι τη συμπλήρωση των 48 ωρών ανωτάτης εβδομαδιαίας εργασίας, κριτήριο αποτελεί όχι η ημερήσια αλλά η εβδομαδιαία απασχόληση του μισθωτού και μάλιστα εκείνη που πραγματοποιείται κατά τις εργάσιμες ημέρες της εβδομάδας.
Επομένως, αν ο μισθωτός απασχολούμενος μετά την 1-1-1984, δεν υπερβεί κατά τις εργάσιμες ημέρες της εβδομάδας το συμβατικό εβδομαδιαίο ωράριο των 40 ωρών, δεν δικαιούται την οικεία πρόσθετη αμοιβή (ωρομίσθιο επαυξημένο κατά 25%), διότι δεν έχει πραγματοποιήσει υπερεργασία. Το ίδιο συμβαίνει και όταν ο χρόνος της εβδομαδιαίας εργασίας έχει υπερβεί το όριο των ωρών λόγω απασχολήσεως του μισθωτού την Κυριακή ή άλλη ημέρα αναπαύσεως, αφού οι ώρες της εργασίας αυτής, για την οποία υφίσταται ειδική και αυτοτελής νομοθετική πρόνοια, δεν συναριθμούνται με τις ώρες των εργάσιμων ημερών της ίδιας εβδομάδας, στις οποίες και μόνο αποβλέπει η ρύθμιση της υπερεργασίας.
Περαιτέρω, με το άρθρο 4 του ν. 2874/2000 (όπως ίσχυε έως 30-9-2005, οπότε αντικαταστάθηκε από το άρθρο 1 του ν. 3385/2005) από 1-4-2001, σε επιχειρήσεις για τις οποίες εφαρμόζεται συμβατικό ωράριο εργασίας 40 ωρών την εβδομάδα, καταργείται η κατά την κρίση του εργοδότη υποχρέωση του μισθωτού για υπερεργασιακή απασχόληση πέντε ( 5 ) ωρών την εβδομάδα. Κατά συνέπεια καταργούνται οι 44η, 45η,46η, 47η και 48η ώρες υπερεργασιακής απασχολήσεως, εφόσον στις επιχειρήσεις αυτές ανώτατο νόμιμο εβδομαδιαίο ωράριο εργασίας ήταν, μέχρι την 31-3-2001, το 48ωρο.
Στις ως άνω επιχειρήσεις ο εργοδότης διατηρεί την ευχέρεια υπερωριακής απασχολήσεως του μισθωτού και ο μισθωτός αντίστοιχα υποχρεούται να παρέχει την εργασία του για τρεις (3) ώρες πέραν του συμβατικού ωραρίου (41η, 42η και 43η ώρα) την εβδομάδα. Η τρίωρη αυτή πέραν των 40 ωρών απασχόληση από 1-4-2001 ονομάζεται ιδιόρρυθμη υπερωριακή απασχόληση. Από 1-4-2001 η πέραν των σαράντα τριών ωρών (43) απασχόληση του μισθωτού των ως άνω επιχειρήσεων θεωρείται υπερωριακή απασχόληση ως προς όλες τις νόμιμες συνέπειες, διατυπώσεις και διαδικασίες έγκρισης.
Η έκφραση του νόμου, ότι θεωρείται υπερωριακή απασχόληση η πέραν των 43 ωρών την εβδομάδα επί πλέον απασχόληση, δεν έχει την έννοια ότι ως υπερωρία θεωρείται πλέον μόνον η υπέρβαση του ανωτάτου νομίμου εβδομαδιαίου ωραρίου εργασίας και όχι η υπέρβαση του ανωτάτου ωραρίου της ημερήσιας απασχολήσεως του μισθωτού, το οποίο και μετά την 1-4-2001, ελλείψει άλλης ειδικής ρυθμίσεως εξακολουθεί να είναι το 8ωρο ή το 9ωρο επί πενθήμερης εβδομαδιαίας απασχολήσεως.
Επομένως, για τους εργαζόμενους με το σύστημα της πενθήμερης εβδομαδιαίας εργασίας και μετά την ισχύ του ν. 2874/2000, ως υπερωριακή εργασία θεωρείται η απασχόληση πέραν των εννέα (9) ωρών ημερησίως. Ο νομοθέτης με το άρθρο 4 του ν. 2874/2000 ήθελε να υπογραμμίσει ότι μετά την κατάργηση των 5 ωρών εβδομαδιαίας υπερεργασιακής απασχολήσεως, το ανώτατο νόμιμο εβδομαδιαίο ωράριο εργασίας είναι πλέον 43 (αντί 48) ώρες, με ό,τι αυτό συνεπάγεται. Από 1-4-2001 οι μισθωτοί που απασχολούνται υπερωριακά δικαιούνται για κάθε ώρα ιδιόρρυθμης υπερωριακής απασχολήσεως, καθώς και για κάθε ώρα νόμιμης υπερωριακής απασχολήσεως και μέχρι τη συμπλήρωση 120 ωρών ετησίως, αμοιβή ίση με το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά 50%. Για την πέραν των 120 ωρών ετησίως υπερωριακά απασχόληση εφαρμόζονται οι διατάξεις του άρθρου 1 του ν.435/1976. Ο μισθωτός σε κάθε περίπτωση μη νόμιμης (παράνομης) υπερωριακής απασχολήσεώς του δικαιούται αποζημίωση ίση με το 250% του καταβαλλόμενου ωρομισθίου για κάθε ώρα μη νόμιμης υπερωρίας (δηλαδή για κάθε ώρα προσαύξηση 150% επί του καταβαλλόμενου ωρομισθίου) (ΑΠ 1003/2018, ΑΠ 2088/2007, ΑΠ 1622/2002).
Γ.Β
Άρειος πάγος 393/2020
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Β1′ Πολιτικό Τμήμα
Συγκροτήθηκε από τους δικαστές, Ειρήνη Καλού, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Μαρία Νικολακέα, Αρετή Παπαδιά, Σοφία Τζουμερκιώτη και Γεώργιο Δημάκη, αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο κατάστημά του, την 7η Μαΐου 2019, με την παρουσία και της γραμματέως Ελένης Τσιουρή, για να δικάσει την υπόθεση, μεταξύ:
Της αναιρεσείουσας: Εταιρίας με την επωνυμία ” “, όπως εκπροσωπείται νόμιμα, που εδρεύει στην … και παραστάθηκε δια του πληρεξουσίου δικηγόρου Τιμόθεου Σιγάλα, ο οποίος δεν κατέθεσε προτάσεις.
Του αναιρεσίβλητου: Χ. Α. Ε. του Ι. (H. A. του E.) κατοίκου …, που παραστάθηκε δια δηλώσεως (ΚΠολΔ 242 παρ.2) της πληρεξουσίας δικηγόρου Αναστασίας Τσιαδήμου, η οποία δεν κατέθεσε προτάσεις.
Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 1-11-2005 αγωγή του ήδη αναιρεσίβλητου, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν η 484/2008 μη οριστική και 610/2012 οριστική απόφαση του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου και, κατόπιν ασκήσεως εφέσεως, η 4185/2014 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας, ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 23-12-2016 αίτησή της.
Εκδόθηκε η 737/2018 απόφαση του Αρείου Πάγου, με την οποία αναβλήθηκε η συζήτηση της υπόθεσης εωσότου εκδοθεί απόφαση της πλήρους ολομέλειας του Αρείου Πάγου, για το ζήτημα αυτό. Επειδή επί του θέματος αποφάνθηκε η 10/2018 απόφαση της Ολομέλειας του Αρείου Πάγου, την υπόθεση επανέφερε για εκ νέου συζήτηση ο αναιρεσίβλητος με την από 22-10-2018 κλήση του.
Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε με τη σειρά της από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Εισηγήτρια ορίσθηκε η αρεοπαγίτης Μαρία Νικολακέα. Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αίτησης και την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στα δικαστικά έξοδα.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αρ. 1 ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν παραβιάσθηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, αν δεν εφαρμοστεί, ενώ συντρέχουν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή αν εφαρμοστεί, ενώ δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή (ΟλΑΠ 7/2006, ΟλΑΠ 4/2005). Κατά δε τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 19 του ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες, ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζητήματα που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Ο προβλεπόμενος απ αυτή λόγος αναίρεσης ιδρύεται όταν στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού δεν εκτίθενται καθόλου πραγματικά περιστατικά (έλλειψη αιτιολογίας), ή όταν τα εκτιθέμενα δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία που απαιτούνται βάσει του πραγματικού του εφαρμοστέου κανόνα δικαίου για την επέλευση της έννομης συνέπειας που απαγγέλθηκε ή την άρνησή του (ανεπαρκής αιτιολογία), ή όταν αντιφάσκουν μεταξύ τους (αντιφατική αιτιολογία) (Ολ. ΑΠ 1/1999). Δεν υπάρχει όμως ανεπάρκεια αιτιολογιών, όταν η απόφαση περιέχει συνοπτικές αλλά πλήρεις αιτιολογίες. Εξάλλου, το κατά νόμο αναγκαίο περιεχόμενο της ελάσσονος πρότασης προσδιορίζεται από τον εκάστοτε εφαρμοστέο κανόνα ουσιαστικού δικαίου, του οποίου το πραγματικό πρέπει να καλύπτεται πλήρως από τις παραδοχές της απόφασης στο αποδεικτικό της πόρισμα, και να μην καταλείπονται αμφιβολίες. Ελλείψεις δε αναγόμενες μόνο στην ανάλυση και στάθμιση των αποδεικτικών μέσων και γενικότερα ως προς την αιτιολόγηση του αποδεικτικού πορίσματος, αν αυτό διατυπώνεται σαφώς, δεν συνιστούν ανεπαρκείς αιτιολογίες (Ολ. ΑΠ 861/1984).
Επειδή, κατά το άρθρο 1 παρ. 1 και 2 του ν. 435/1976, οι μισθωτοί που απασχολούνται νομίμως πέρα από τα επιτρεπόμενα για κάθε κατηγορία ανώτατα χρονικά όρια της ημερήσιας εργασίας, δικαιούνται αμοιβής για κάθε ώρα τέτοιας απασχολήσεως, ίσης προς το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο αυξημένο κατά τα οριζόμενα ποσοστά, ενώ οι μισθωτοί που παρέχουν μη νόμιμη υπερωριακή εργασία δικαιούνται από την πρώτη ώρα, πέρα από τον πλουτισμό που αποκόμισε ο εργοδότης χωρίς νόμιμη αιτία, και πρόσθετη αποζημίωση ίση προς το 100% του καταβαλλόμενου ωρομισθίου των.
Περαιτέρω, με το άρθρο 6 της από 14.2.1984 Εθνικής Γενικής Συλλογικής Συμβάσεως Εργασίας, που δημοσιεύθηκε στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως με την υπ’ αριθμ. 117/20.3.1984 απόφαση του Υπουργού Εργασίας (ΦΕΚ Β’ 81), η εβδομαδιαία διάρκεια της εργασίας των μισθωτών ορίσθηκε από 1.1.1984 σε 40 ώρες, για την απασχόληση δε πέρα από το συμβατικό (συλλογικό) αυτό εβδομαδιαίο ωράριο έως τη συμπλήρωση του νομίμου ανωτάτου ορίου εβδομαδιαίας εργασίας, δηλαδή για την υπερεργασία, καταβάλλεται αμοιβή, σύμφωνα με το άρθρο 9 της 1/1982 αποφάσεως του Δ.Δ.Δ.Δ. Αθηνών, που κυρώθηκε με το άρθρο 29 του ν. 1346/1983.
Από το συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων προκύπτει,
1) ότι η υπερωριακή εργασία, νόμιμη ή παράνομη, έχει ως βάση το ανώτατο ωράριο της ημερήσιας και όχι της εβδομαδιαίας απασχολήσεως του μισθωτού, υπό την έννοια ότι υφίσταται υπερωριακή εργασία όταν ο μισθωτός της προκειμένης κατηγορίας απασχοληθεί πέραν των οκτώ ωρών ημερησίως ή πέραν των εννέα ωρών, για όσους απασχολούνται επί πέντε ημέρες την εβδομάδα (άρθρο 6 της από 26-2-1975 ΕΓΣΣΕ, που κυρώθηκε με το άρθρο μόνο του Ν.133/1975), έστω και αν με την υπεραπασχόληση αυτή δεν πραγματοποιείται υπέρβαση του οριζομένου από το νόμο ανωτάτου ορίου εβδομαδιαίας εργασίας, αφού δεν χωρεί συμψηφισμός της ημερήσιας υπερωρίας με τις ολιγότερες ώρες εργασίας ή με την πραγματοποιηθείσα εργασία σε άλλη εργάσιμη ημέρα της ίδιας εβδομαδιαίας περιόδου και
2) στην περίπτωση της υπερεργασίας, δηλαδή της απασχολήσεως του μισθωτού πέραν από τις 40 ώρες μέσα στην ίδια εβδομάδα μέχρι τη συμπλήρωση των 48 ωρών ανωτάτης εβδομαδιαίας εργασίας, κριτήριο αποτελεί όχι η ημερήσια αλλά η εβδομαδιαία απασχόληση του μισθωτού και μάλιστα εκείνη που πραγματοποιείται κατά τις εργάσιμες ημέρες της εβδομάδας.
Επομένως, αν ο μισθωτός απασχολούμενος μετά την 1-1-1984, δεν υπερβεί κατά τις εργάσιμες ημέρες της εβδομάδας το συμβατικό εβδομαδιαίο ωράριο των 40 ωρών, δεν δικαιούται την οικεία πρόσθετη αμοιβή (ωρομίσθιο επαυξημένο κατά 25%), διότι δεν έχει πραγματοποιήσει υπερεργασία. Το ίδιο συμβαίνει και όταν ο χρόνος της εβδομαδιαίας εργασίας έχει υπερβεί το όριο των ωρών λόγω απασχολήσεως του μισθωτού την Κυριακή ή άλλη ημέρα αναπαύσεως, αφού οι ώρες της εργασίας αυτής, για την οποία υφίσταται ειδική και αυτοτελής νομοθετική πρόνοια, δεν συναριθμούνται με τις ώρες των εργάσιμων ημερών της ίδιας εβδομάδας, στις οποίες και μόνο αποβλέπει η ρύθμιση της υπερεργασίας.
Περαιτέρω, με το άρθρο 4 του ν. 2874/2000 (όπως ίσχυε έως 30-9-2005, οπότε αντικαταστάθηκε από το άρθρο 1 του ν. 3385/2005) από 1-4-2001, σε επιχειρήσεις για τις οποίες εφαρμόζεται συμβατικό ωράριο εργασίας 40 ωρών την εβδομάδα, καταργείται η κατά την κρίση του εργοδότη υποχρέωση του μισθωτού για υπερεργασιακή απασχόληση πέντε ( 5 ) ωρών την εβδομάδα. Κατά συνέπεια καταργούνται οι 44η, 45η,46η, 47η και 48η ώρες υπερεργασιακής απασχολήσεως, εφόσον στις επιχειρήσεις αυτές ανώτατο νόμιμο εβδομαδιαίο ωράριο εργασίας ήταν, μέχρι την 31-3-2001, το 48ωρο.
Στις ως άνω επιχειρήσεις ο εργοδότης διατηρεί την ευχέρεια υπερωριακής απασχολήσεως του μισθωτού και ο μισθωτός αντίστοιχα υποχρεούται να παρέχει την εργασία του για τρεις (3) ώρες πέραν του συμβατικού ωραρίου (41η, 42η και 43η ώρα) την εβδομάδα. Η τρίωρη αυτή πέραν των 40 ωρών απασχόληση από 1-4-2001 ονομάζεται ιδιόρρυθμη υπερωριακή απασχόληση. Από 1-4-2001 η πέραν των σαράντα τριών ωρών (43) απασχόληση του μισθωτού των ως άνω επιχειρήσεων θεωρείται υπερωριακή απασχόληση ως προς όλες τις νόμιμες συνέπειες, διατυπώσεις και διαδικασίες έγκρισης.
Η έκφραση του νόμου, ότι θεωρείται υπερωριακή απασχόληση η πέραν των 43 ωρών την εβδομάδα επί πλέον απασχόληση, δεν έχει την έννοια ότι ως υπερωρία θεωρείται πλέον μόνον η υπέρβαση του ανωτάτου νομίμου εβδομαδιαίου ωραρίου εργασίας και όχι η υπέρβαση του ανωτάτου ωραρίου της ημερήσιας απασχολήσεως του μισθωτού, το οποίο και μετά την 1-4-2001, ελλείψει άλλης ειδικής ρυθμίσεως εξακολουθεί να είναι το 8ωρο ή το 9ωρο επί πενθήμερης εβδομαδιαίας απασχολήσεως.
Επομένως, για τους εργαζόμενους με το σύστημα της πενθήμερης εβδομαδιαίας εργασίας και μετά την ισχύ του ν. 2874/2000, ως υπερωριακή εργασία θεωρείται η απασχόληση πέραν των εννέα (9) ωρών ημερησίως. Ο νομοθέτης με το άρθρο 4 του ν. 2874/2000 ήθελε να υπογραμμίσει ότι μετά την κατάργηση των 5 ωρών εβδομαδιαίας υπερεργασιακής απασχολήσεως, το ανώτατο νόμιμο εβδομαδιαίο ωράριο εργασίας είναι πλέον 43 (αντί 48) ώρες, με ό,τι αυτό συνεπάγεται. Από 1-4-2001 οι μισθωτοί που απασχολούνται υπερωριακά δικαιούνται για κάθε ώρα ιδιόρρυθμης υπερωριακής απασχολήσεως, καθώς και για κάθε ώρα νόμιμης υπερωριακής απασχολήσεως και μέχρι τη συμπλήρωση 120 ωρών ετησίως, αμοιβή ίση με το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά 50%. Για την πέραν των 120 ωρών ετησίως υπερωριακά απασχόληση εφαρμόζονται οι διατάξεις του άρθρου 1 του ν.435/1976. Ο μισθωτός σε κάθε περίπτωση μη νόμιμης (παράνομης) υπερωριακής απασχολήσεώς του δικαιούται αποζημίωση ίση με το 250% του καταβαλλόμενου ωρομισθίου για κάθε ώρα μη νόμιμης υπερωρίας (δηλαδή για κάθε ώρα προσαύξηση 150% επί του καταβαλλόμενου ωρομισθίου) (ΑΠ 1003/2018, ΑΠ 2088/2007, ΑΠ 1622/2002).
Στην προκειμένη υπόθεση το Εφετείο, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, δέχθηκε κατά την ανέλεγκτη αναιρετικώς περί τα πράγματα κρίση του και κατά το μέρος που ενδιαφέρει τον αναιρετικό έλεγχο και τα ακόλουθα ουσιώδη: “Ο ενάγων Αιγύπτιος υπήκοος με νόμιμα άδεια παρανομής και εργασίας στην Ελλάδα, προσλήφθηκε την 9.3.1998 από την εναγομένη ομόρρυθμη εταιρεία, που δραστηριοποιείται στην κατασκευή ενδυμάτων και απασχολήθηκε ως γαζωτής στη βιοτεχνία, που αυτή διατηρεί στην Αθήνα, με έγκυρες συμβάσεις εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου μέχρι τις 30.6.2005. Ειδικότερα για το επίδικο χρονικό διάστημα από 1.1.2001 έως και 30.6.2005 αρχικά απασχολήθηκε: 1) δυνάμει της από 1.9.2000 σύμβασης από 1.1.2001 έως 30.6.2001, οπότε αποχώρησε οικειοθελώς, 2) στη συνέχεια επαναπροσλήφθηκε στις 16.8.2001 και απασχολήθηκε έως την 15.7.2002, οπότε και πάλι αποχώρησε οικειοθελώς, 3) στις 2.9.2002 επαναπροσλήφθηκε και απασχολήθηκε έως την 15.7.2004, οπότε αποχώρησε οικειοθελώς, και τέλος 4) επαναπροσλήφθηκε την 1.9.2004 και απασχολήθηκε έως την 30.6.2005, οπότε και αποχώρησε και πάλι οικειοθελώς και δεν απολύθηκε από την εναγομένη, όπως ισχυρίζεται. Αυτό προκύπτει από την ακολουθούμενη συναινετικά από τους διαδίκους κατά την πολύχρονη διάρκεια της επίδικης εργασιακής σχέσης τακτική της οικειοθελούς αποχώρησης του ενάγοντος κατά τη θερινή περίοδο…. Το ωράριο του, εξάλλου, ταυτιζόταν με εκείνο της λειτουργίας της επιχείρησης, το οποίο ήταν από τις 7.00 το πρωί έως την 16.00 το απόγευμα, όπως προκύπτει από την κατάθεση του μάρτυρα ανταπόδειξης, που απασχολείται στην επιχείρηση της εναγομένης και έχει ιδία αντίληψη ως προς τις ώρες λειτουργίας της επιχείρησης. Δεν αποδείχθηκε εξάλλου, ότι ο ενάγων παρείχε εργασία τα Σάββατα και τις Κυριακές. Σύμφωνα λοιπόν με την ΔΑ 35/2000, που κηρύχθηκε υποχρεωτική από 21-9-2000 με την υπουργική απόφαση 12.992/2000 (ΦΕΚ 1491 Β/6-12-2000), τις παραπάνω συμβάσεις, που όμως, όπως βάσιμα ισχυρίζεται η εναγομένη τυγχάνουν εφαρμογής η πρώτη από 19-6-2001 και η δεύτερη από 2-8-2002, οπότε κατατέθηκαν από τον Υπουργό οι προαναφερόμενες αποφάσεις του, και όχι από 1-1- 2001 και 1-1-2002, αντίστοιχα, όπως εσφαλμένα δέχθηκε η εκκαλουμένη, και με βάση τις παραπάνω παραδοχές ως προς τις προσωπικές περιστάσεις του ενάγοντος ότι ήταν δηλαδή έγγαμος και εργαζόταν στην εναγομένη από τις 9 Μαρτίου 1998 ως γαζωτής το βασικό ημερομίσθιο του διαμορφώνεται ως ακολούθως: 1) Για το χρονικό διάστημα από 1-1-2001 έως 19-6-2001 σύμφωνα με την τότε ισχύουσα 35/21-9-2000 ΔΑ, που κατ’ άρθρο 1 καταλαμβάνει την εναγομένη επιχείρηση και τον ενάγοντα για τους ίδιους παραπάνω λόγους, που τυγχάνουν εφαρμογής και οι παραπάνω ΣΣΕ, στο ποσόν των 23,95 ευρώ [8.163,10 δρχ=βασ.ημερομίσθιο 7.421 δρχ+742,21 δρχ (10% επίδομα γάμου)], 2) Για το χρονικό διάστημα από 20-6-2001 έως 9-3-2002 σύμφωνα με την πρώτη από τις παραπάνω ΣΣΕ, και δεδομένου ότι δεν είχε οριστεί ο χρόνος λήξης της, ώστε να θεωρείται ότι έληξε η ισχύς της στις 31-12-2001, όπως αβασίμως ισχυρίζεται η εναγομένη, στο ποσόν των 24,67 ευρώ [8.409 δρχ=7.644 δρχ το βασικό ημερομίσθιο +765 δρχ το επίδομα γάμου], 3) Για το χρονικό διάστημα από 10-3-2002 έως 2-8-2002 σύμφωνα πάλι με την πρώτη από τις ΣΣΕ. στο ποσόν των 25,80 ευρώ [8.792 δρχ=7.644 δρχ το βασικό ημερομίσθιο +765 δρχ το επίδομα γάμου +383 δρχ (5%) το επίδομα προϋπηρεσίας, δεδομένου ότι από τις 9-3-2002 συμπληρώθηκε τριετής προϋπηρεσία στην εναγομένη], 4) Για το χρονικό διάστημα από 3-8-2002 έως 9-3-2005 σύμφωνα με την δεύτερη από τις παραπάνω ΣΣΕ στο ποσόν των 26,88 ευρώ [=23,37 το βασικό ημερομίσθιο +2,34 ευρώ το επίδομα γάμου +1.17 ευρώ (5%) το επίδομα τριετίας και τέλος 5) για το χρονικό διάστημα από 10-3-2005 έως 30-6-2005 28,05 ευρώ [=23,37 το βασικό ημερομίσθιο+2,34 ευρώ το επίδομα γάμου +2,34 ευρώ (10%) το επίδομα προϋπηρεσίας δεδομένου ότι από τις 9-3-2005 συμπληρώθηκε εξαετής προϋπηρεσία στην εναγομένη]. Ο ενάγων για την εργασία του πέραν του 8ώρου τις καθημερινές (Δευτέρα-Παρασκευή), δικαιούται σύμφωνα με την υπό στοιχείο I νομική σκέψη για μεν το επίδικο χρονικό διάστημα από 1-1-2001 έως 31-3- 2001, από τις 40 ώρες μέχρι τις 45, την αμοιβή της υπερεργασίας, ήτοι το ωρομίσθιο που αντιστοιχεί σ’ αυτές και επί πλέον προσαύξηση 25%, για δε το υπόλοιπο (υπό την ισχύ του άρθρου 4 του ν. 2874/2000) από 1-4-2001 έως 30-6-2001, αμοιβής υπερωριών και ειδικότερα για τις 3 πρώτες ώρες (41η, 42Π και 43π ώρα ), αμοιβή ίση με το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά 50% για κάθε ώρα ως ιδιόρρυθμες υπερωρίες και για τις υπόλοιπες 2 ώρες (44η και 45η ώρα) την εβδομάδα, αποζημίωση ίση με το 250% του καταβαλλομένου ωρομισθίου για κάθε ώρα ως υπερωρίες που ήταν παράνομες, γιατί η εναγομένη δεν είχε κοινοποιήσει έγγραφη αναγγελία στο αρμόδιο κατά τόπο γραφείο Επιθεώρησης Εργασίας και δεν τηρούσε ειδικό βιβλίο υπερωριών. Με βάση τα όσα σημειώνονται παραπάνω και σύμφωνα με την υπό στοιχείο I νομική σκέψη, ο ενάγων, παρέχοντας την εργασία του κατά τις εργάσιμες ημέρες της εβδομάδας επί εννέα ώρες, του παραπάνω χρονικού διαστήματος στο οποίο δεν συνυπολογίζονται οι ημέρες επίσημης αργίας (1η Ιανουαρίου, 6η Ιανουαρίου, Καθαρή Δευτέρα, 25η Μαρτίου, Μεγάλη Παρασκευή, Δευτέρα του Πάσχα, 25η και 26η Δεκεμβρίου) όταν συμπίπτουν με εργάσιμες ημέρες, δικαιούται: Α)Για υπερεργασία 5 ωρών από 1-1-2001 έως 31-3-2001: 1.411,20 ευρώ (63 ημέρες Χ 5 ώρες Χ 4,48 ευρώ), όπου 4,48 ευρώ το ωρομίσθιο της υπερεργασίας =3,59 (=23,95 ευρώ το ημερομίσθιο Χ 6/40) + 0,89 (προσαυξ. 25%Χ3,5), Β) Για ιδιόρρυθμη υπερωριακή εργασία 3 ωρών και παράνομη υπερωριακή εργασία 2 ωρών εβδομαδιαίως από 1-4-2001 έως 19-6-2001: 1.874,40 ευρώ [887,70 (55 ημέρες Χ 3 ώρες Χ 5,38 ευρώ) + 986,70 (55 ημέρες Χ 2 ώρες Χ 8,97 ευρώ)], όπου 5,38 (3,59 το ωρομίσθιο=23,95 ευρώ το ωρομίσθιοΧ6/40)+προσαυξ.50%) και 8,97 (3,59Χ250°/ύ) ευρώ τα ιδιόρρυθμης υπερωριακής εργασίας και παράνομης υπερωριακής εργασίας αντίστοιχα, Γ) Για ιδιόρρυθμη υπερωριακή εργασία 3 ωρών και παρανομη υπερωριακή εργασία 2 ωρων εβδομαδιαίως από 20-6-2001 έίος 9-3-2002: 5.307,65 ευρώ [2.514,15 (151 ημέρες Χ 3ώρες Χ 5,55 ευρώ) + 2.793,50 (151 ημέρες Χ 2 ώρες Χ 9,25 ευρώ)], όπου 5,55 (3,70 το ωρομίσθιο (=24,67 ευρώ το ημερομίσθιο Χ 6/40) + προσαυξ. 50%) και 9,25 (3,70X250%) ευρώ τα ωρομίσθια ιδιόρρυθμης υπερωριακής εργασίας και παράνομης υπερωριακής εργασίας αντίστοιχα, μη συνυπολογιζομένου του χρονικού διαστήματος από 30-6-2001 έως 15-8-2001, κατά το οποίο είχε διακοπεί η επίδικη εργασιακή σχέση• Δ) Για ιδιόρρυθμη υπερωριακή εργασία 3 ωρών και παράνομη υπερωριακή εργασία 2 ωρών εβδομαδιαίως από 10-3-2002 έως 2-8-2002: 3.159,64 ευρώ [1.496,40 (86 ημέρες Χ 3ώρες Χ5,8 ευρώ) + 1.663,24 (86 ημέρες Χ 2 ώρες Χ 9,67 ευρώ)], όπου 5,8 (3,87 το ωρομίσθιο (=25,80 ευρώ το ημερομίσθιο Χ 6/40) + προσαυξ. 50%) και 9,67 (3,87 Χ 250%) ευρώ τα ωρομίσθια ιδιόρρυθμης υπερωριακής εργασίας και παράνομης υπερωριακής εργασίας αντίστοιχα, μη συνυπολογιζομένου του χρονικού διαστήματος από 15-7-2002 έως 2-8-2002, κατά το οποίο είχε διακοπεί η επίδικη εργασιακή σχέση, Ε) Για ιδιόρρυθμη υπερωριακή εργασία 3 ωρών και παράνομη υπερωριακή εργασία 2 ωρών εβδομαδιαίως από 3-8-2002 έως 9-3-2005: 22.998,42 ευρώ [10.854 (603 ημέρες Χ 3 ώρες Χ 6 ευρώ) + 12.144,42 (603 ημέρες Χ 2 ώρες Χ 10,07 ευρώ)], όπου 6 (4,03 το ωρομίσθιο (=26,80 ευρώ το ημερομίσθιο Χ 6/40) + προσαυξ. 50%) και 10,07 (4,03 Χ 250%) ευρώ τα ωρομίσθια ιδιόρρυθμης υπερωριακής εργασίας και παράνομης υπερωριακής εργασίας αντίστοιχα, μη συνυπολογιζομένου του χρονικού διαστήματος από 3-8-2002 έως 1-9-2002, κατά το οποίο είχε διακοπεί η επίδικη εργασιακή σχέση, Ζ) Για ιδιόρρυθμη υπερωριακή εργασία 3 ωρών και παράνομη υπερωριακή εργασία 2 ωρών εβδομαδιαίως από 10-3- 2005 έως 30-6-2005: 3.114,54 ευρώ [1.476,54 (78 ημέρες Χ 3 ώρες Χ 6,31 ευρώ) + 1.638 (78 ημέρες Χ 2 ώρες Χ 10,50 ευρώ)], όπου 6,31 (4,20 το ωρομίσθιο (=28,05 ευρώ το ημερομίσθιο Χ 6/40) + προσαυξ. 50%) και 10,50 (4,20 Χ 250%) ευρώ τα ωρομίσθια ιδιόρρυθμης υπερωριακής εργασίας και παράνομης υπερωριακής εργασίας αντίστοιχα, Η) Για δεδουλευμένες αποδοχές: 1) Για το χρονικό διάστημα από 1-1- 2001 έως 19-6-2001 το ποσόν των 2.826,10 ευρώ (=29,35 ευρώ Χ 118 ημέρες), 2) Για το χρονικό διάστημα από 20-6-2001 έως 9-3-2002 το ποσόν των 3.725,17 ευρώ (=24.67 ευρώ Χ 151 ημέρες), 3) Για το χρονικό διάστημα από 10-3-2002 έως 2-8- 2002 το ποσόν των 2.218,80 ευρώ (25,80 ευρώ Χ 86 ημέρες). 4) Για το χρονικό διάστημα από 3-8-2002 έως 9-3-2005 το ποσόν των 16.208,64 ευρώ (=26,88 ευρώ Χ; 603 ημέρες), και 5) Για το χρονικό διάστημα από 10-3-2005 έως 30-6-2005 το ποσόν των 2.187,90 ευρώ (=28,05 ευρώ Χ 78 ημέρες). Θ) Για επιδόματα εορτών Πάσχα των ετών 2001, 2002, 2003, 2004 και 2005 τα ποσά των 359,25 ευρώ (13ημερομΧ23,95ευρώ), 387 ευρώ (13ημερομΧ 25,80 ευρώ), 403,20 ευρώ (13ημερομ. Χ 26,88 ευρώ), 403,20 ευρώ (13ημερομΧ26,88 ευρώ), 420,75 ευρώ (13 ημερομ. Χ 28,05 ευρώ), αντίστοιχα, I) Για επιδόματα εορτών Χριστουγέννων και δεδομένου ότι η εκκαλουμένη δεν προσβάλλεται ως προς τις παραδοχές για τον αριθμό των ημερομισθίων (25), που αποτέλεσαν τη βάση υπολογισμού τους, τα ποσά των 616,75 (25 ημερ.Χ24,67 ευρώ) ευρώ, 645 ευρώ (25ημερ.Χ25,80ευρώ), 672 ευρώ (25 ημερ. Χ 26,88 ευρώ), 672 ευρώ (25 ημερ. Χ 26,88 ευρώ) και 701,25 ευρώ (25 ημερ. Χ28,05 ευρώ), I) Για επιδόματα αδείας των ετών 2001, 2002. 2003 και 2004. τα ποσά των 311,35 ευρώ (23,95 ευρώ Χ 13 ημερ), 335,40 (25,80 ευρώ Χ 13ημερ) ευρώ, 349,44 ευρώ (26,88 ευρώΧ13ημερ), και 349,44 ευρώ (26,88 ευρώ Χ13ημερ), αντίστοιχα και τέλος ΙΑ) Για αποδοχές άδειας των ίδιων παραπάνω ετών τα ποσά των 598,75 ευρώ (23,95 ευρώ Χ 25 ημερ), 645 ευρώ (25,80 ευρώ Χ 25 ημερ), 672 ευρώ (26,88 ευρώΧ25 ημερ), 672 ευρώ (26,88 ευρώ Χ 25 ημερ) αντίστοιχα. Σημειώνεται ότι ως βάση υπολογισμού των υπό στοιχεία I κα ΙΑ ποσών λαμβάνεται ο ίδιος με την εκκαλουμένη αριθμός ημερομισθίων, δεδομένου ότι δεν προσβάλλεται η εκκαλουμένη ως προς τις παραδοχές της αυτές, ενώ δεν επιδικάζονται ποσά για επίδομα και αποδοχές άδειας για το έτος 2005, δεδομένου ότι ούτε με την εκκαλουμένη επιδικάστηκαν. Ενόψει των παραπάνω ο ενάγων για όλες τις παραπάνω αιτίες δικαιούται το συνολικό ποσόν των 74.246,24 ευρώ (=1.411,20 + 1.874,40 + 5.307,65 + 3.159,64 + 22.998,42 + 3.114,54 + 2.826,10 + 3.725,17 + 2 .218,80 + 16.208,64 + 2.187,90 + 359,25 + 387 + 403,20 + 403,20 + 420,75 + 616,75 + 645 + 672 + 672 + 701,25 + 311,35 + 335,4 + 349,44 + 349,44 + 598,75 + 645 + 672 + 672), από το οποίο πρέπει να αφαιρεθεί το ποσόν των 55.432,56 ευρώ (=12.996,18 + 11.654,82 + 11.654,82 + 11.654,82 + 7.471,92), που ο ίδιος συνομολογεί ότι του έχει καταβληθεί (βλ. αγωγή), όπως έγινε δεκτό και με την εκκαλουμένη, που δεν προσβάλλεται ως προς το κεφάλαιο της αυτό…..”.
Με τις κρίσεις του αυτές το Εφετείο, το οποίο δέχθηκε, τυπικά και κατ’ ουσίαν την έφεση της ήδη αναιρεσείουσας – εναγομένης και αφού εξαφάνισε την εκκληθείσα πρωτόδικη απόφαση, με την οποία έγινε εν μέρει δεκτή η αγωγή και αναγνωρίσθηκε η υποχρέωση της εναγομένης να καταβάλλει στον ενάγοντα το συνολικό ποσό των 33194,66 ευρώ, κράτησε την υπόθεση δίκασε την ένδικη αγωγή δέχθηκε αυτήν εν μέρει και αναγνώρισε ότι η εναγομένη (ήδη αναιρεσείουσα) υποχρεούνται να καταβάλει στον ενάγοντα (ήδη αναιρεσίβλητο) το συνολικό ποσό των 18.813,68 ευρώ προέβη σε εσφαλμένη υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών, που αναιρετικώς ανέλεγκτα έκρινε αποδεδειγμένα, στις εκτεθείσες διατάξεις ουσιαστικού δικαίου των άρθρων 4 του Ν. 2874/2000 (όπως ίσχυε έως την 30.9.2005), στις από 14.2.1984 Εθνικής Γενικής Συλλογικής Συμβάσεως Εργασίας που δημοσιεύθηκε στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως με την υπ’ αριθ. 117/20.3.1984 απόφαση του Υπουργού Εργασίας (Φ.Ε.Κ. τ. Β’ 81) και στις 26.2.1975 ΕΓΣΣΕ που κυρώθηκε με το άρθρο μόνο του Ν. 133/1975. Και τούτο διότι ενώ κατ’ αρχήν δέχεται ότι η υπερεργασία για το διάστημα από 1.1.2001 έως 31.3.2001 και η ιδιόρρυθμη υπερωριακή απασχόληση και η μη νόμιμη υπερωριακή απασχόληση για τα μετέπειτα χρονικά διαστήματα, κατά τα οποία ο αναιρεσίβλητος – ενάγων παρείχε την εργασία του στην επιχείρηση της αναιρεσείουσας – εναγομένης, πρέπει να υπολογίζονται ανά εβδομάδα και ενώ δέχθηκε ανελέγκτως ότι ο αναιρεσίβλητος απασχολείτο επί 9 ώρες ημερησίως με πενθήμερο σύστημα εργασίας και 45 ώρες εβδομαδιαίως, εν τούτοις κατά τον υπολογισμό των αποδοχών, που οφείλοντο στον αναιρεσίβλητο, από εσφαλμένη εφαρμογή των προαναφερθέντων κανόνων δικαίου, αντί να υπολογίσει την παρασχεθείσα υπερεργασία, ιδιόρρυθμη υπερωριακή απασχόληση και παράνομη υπερωριακή απασχόληση ανά εβδομάδα, εσφαλμένως υπολόγισε αυτήν ανά ημέρα, ήτοι επεδίκασε στον αναιρεσίβλητο ποσά που αντιστοιχούν σε 5 ώρες υπερεργασίας ανά ημέρα για το διάστημα από 1.1.2001 έως 31.3.2001 και σε 3 ώρες ιδιόρρυθμης υπερωριακής απασχόλησης και 2 ώρες παράνομης υπερωριακής εργασίας ανά ημέρα για όλο το μετέπειτα χρονικό διάστημα. Διέλαβε δε στον υπαγωγικό συλλογισμό του ανεπαρκείς, ασαφείς και αντιφατικές αιτιολογίες, όσον αφορά το ουσιώδες ζήτημα του υπολογισμού των ωρών της ανωτέρω πέραν των 40 ωρών εβδομαδιαίως παρεχόμενης εργασίας και μέχρι τις 45 ώρες εβδομαδιαίως, ήτοι 5 ώρες εβδομαδιαίως και όχι ημερησίως με προφανή συνέπεια στην διαφοροποίηση του, οφειλόμενου για την αιτία αυτή χρηματικού ποσού. Επομένως, οι λόγοι αναιρέσεως με τους οποίους προσάπτεται στην προσβαλλόμενη η από τους αριθμούς 1 και 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ αναιρετικές πλημμέλειες πρέπει να γίνουν δεκτοί ως βάσιμοι.
Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και σύμφωνα με το άρθρο 580 παρ. 3 ΚΠολΔ να παραπεμφθεί η υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο δικαστήριο, το οποίο την εξέδωσε, συγκροτούμενο από άλλον δικαστή, εκτός από αυτόν που την εξέδωσε. Τέλος, ο αναιρεσίβλητος, ως ηττώμενος, πρέπει να καταδικασθεί στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας, η οποία δεν κατέθεσε προτάσεις (αρθρ. 176, 183 και 191 ΚΠολΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί την υπ’ αριθμ. 4185/2014 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών.
Παραπέμπει την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο, συγκροτούμενο από άλλο δικαστή, εκτός από αυτόν που εξέδωσε την αναιρούμενη απόφαση. Και
Καταδικάζει τον αναιρεσίβλητο στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας, τα οποία ορίζει στο ποσό των χιλίων πεντακοσίων (1.500) ευρώ.
ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 10 Μαρτίου 2020.
ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 16 Απριλίου 2020.
Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ
Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
