ΜΟΝΟΜΕΛΕΣ ΕΦΕΤΕΙΟ ΠΕΙΡΑΙΩΣ
ΑΡΙΘΜΟΣ 27/2021
Συγκροτήθηκε από τη δικαστή Μαρία Κωττάκη, εφέτη, που όρισε η Πρόεδρος του Τριμελούς Συμβουλίου Διοικήσεως του Εφετείου Πειραιώς, και τη Γραμματέα Τ.Λ..
ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΚΑΤΑ ΤΟ ΝΟΜΟ
Ι. Η υπό κρίση από 20.01.2020 έφεση κατά της υπ’ αριθ. 4079/2019 οριστικής αποφάσεως του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς, που δίκασε την ένδικη διαφορά αντιμωλία των διαδίκων, κατά την ειδική διαδικασία των άρθρων 614 παρ.1, 615 επ ΚΠολΔ, έχει ασκηθεί νομότυπα, με κατάθεση του δικογράφου της και του σε αυτό συνημμένου παραβόλου στη Γραμματεία του εκδόντος την εκκαλουμένη δικαστηρίου, και εμπρόθεσμα εντός τριάντα ημερών (στις 21.01.2020) από την επίδοση της εκκαλουμένης, που έλαβε χώρα στις 23.12.2019 (βλ. επισημείωση επιδόσεως της δικαστικής επιμελήτριας …………. επί του προσκομιζομένου επιδοθέντος αντιγράφου αυτής). Πρέπει επομένως να γίνει τυπικώς δεκτή και να ερευνηθεί περαιτέρω κατά την ίδια διαδικασία ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων της (αρθρ. 495 επ., 511, 513, 516, 517, 518 § 1, 520 § 1, 522, 533 ΚΠολΔ).
ΙΙ. Η εκκαλουμένη απέρριψε ως κατ΄ουσίαν αβάσιμη την από 30.08.2018 αγωγή του ενάγοντος και ήδη εκκαλούντος, με την οποία ο τελευταίος-μισθωτής του περιγραφόμενου μίσθιου επαγγελματικού χώρου, επικαλούμενος πραγματικό ελάττωμά του που εμπόδισε τη συμφωνημένη χρήση του και γνώση της εναγομένης και ήδη εφεσίβλητης – εκμισθώτριας περί αυτού κατά τη συνομολόγηση της μισθώσεως, εξαιτίας του οποίου υπέστη (ο ενάγων) θετική και αποθετική ζημία και ηθική βλάβη, ζήτησε, μετά παραδεκτό μερικό περιορισμό του αιτήματος, αφενός να υποχρεωθεί η εναγομένη να του καταβάλει ποσό 15.841,48 ευρώ ως αποζημίωσή του για τη θετική ζημία του και ποσό 10.000 ευρώ ως χρηματική ικανοποίηση της ηθικής βλάβης του, αφετέρου να αναγνωρισθεί ότι η εναγομένη οφείλει να του καταβάλει ποσό ευρώ 162.324,45 ευρώ για διαφυγόντα κέρδη του αναφερόμενου χρονικού διαστήματος. Κατά της αποφάσεως αυτής παραπονείται τώρα ο ενάγων και ήδη εκκαλών με την υπό κρίση έφεση, για κακή εφαρμογή του νόμου και πλημμελή εκτίμηση των αποδείξεων και ζητεί την εξαφάνισή της και την αποδοχή της αγωγής του.
ΙΙΙ. Α. Από τις διατάξεις των άρθρων 574 έως 578 ΑΚ, που εφαρμόζονται και στις εμπορικές μισθώσεις (άρθρο 44 Π.Δ. 34/1995), συνάγεται ότι με τη διαρκή σύμβαση της μίσθωσης ο εκμισθωτής έχει υποχρέωση να παραχωρήσει στο μισθωτή τη χρήση του πράγματος για όσο χρόνο διαρκεί η μίσθωση. Επίσης έχει υποχρέωση όχι μόνο να παραδώσει το μίσθιο κατάλληλο για τη συμφωνημένη χρήση, αλλά να το διατηρεί κατάλληλο για τη συμφωνημένη χρήση σε όλη τη διάρκεια της μίσθωσης, υποχρεούμενος σε άρση των πραγματικών του ελαττωμάτων και σε αποκατάσταση των συμφωνημένων ιδιοτήτων που λείπουν. Αν κατά το χρόνο παράδοσής του στο μισθωτή, το μίσθιο έχει ελάττωμα που εμποδίζει μερικά ή ολικά τη συμφωνημένη χρήση (πραγματικό ελάττωμα) ή αν κατά τη διάρκεια της μίσθωσης εμφανίστηκε τέτοιο ελάττωμα, ο μισθωτής έχει δικαίωμα μείωσης ή μη καταβολής του μισθώματος. Το ίδιο ισχύει και αν λείπει από το μίσθιο μια συμφωνημένη ιδιότητα ή αν έλειψε τέτοια ιδιότητα όσο διαρκεί η μίσθωση. Aν όμως ο εκμισθωτής γνώριζε ή όφειλε να γνωρίζει το πραγματικό ελάττωμα του μισθίου που υπήρχε κατά τη συνομολόγηση της σύμβασης, ο μισθωτής, αντί για μείωση ή μη καταβολή του μισθώματος, έχει δικαίωμα να απαιτήσει αποζημίωση για μη εκτέλεση της σύμβασης. Έτσι, αποκαθίσταται η θετική ζημία που υπέστη ο μισθωτής για τις δαπάνες του στο μίσθιο, προκειμένου να το χρησιμοποιήσει κατά τα συμπεφωνημένα, στην οποία περιλαμβάνεται η συμβατική εγγυοδοσία (ΕφΑθ 1324/2010 – “Νόμος”), καθώς και το διαφυγόν κέρδος του μισθωτή από τη μη χρησιμοποίηση του μισθίου, λόγω του ελαττώματος, μέχρι την άρση του ελαττώματος ή τη λύση ή λήξη της μίσθωσης. Τέτοιο πραγματικό ελάττωμα εξάλλου αποτελεί και η αδυναμία χρήσης του μισθίου όπως συμφωνήθηκε, λόγω αδυναμίας χορήγησης της απαιτούμενης άδειας δημόσιας αρχής (Ολ.ΑΠ 50/2005, ΑΠ 1464/2013, ΑΠ 4155/2014, ΑΠ 1074/2019 – “Νόμος”). Οι προαναφερόμενες αξιώσεις εκ των άρθρων 576, 577 ΑΚ, δηλαδή η μείωση ή μη καταβολή του μισθώματος και η αποζημίωση για τη μη εκτέλεση της σύμβασης, συρρέουν διαζευκτικά (305, 306 α΄ ΑΚ), με την έννοια ότι η επιλογή της μιας αποκλείει την άσκηση των λοιπών, με οποιαδήποτε μορφή, είτε κυρίως, είτε επικουρικώς, εφ` όσον, βεβαίως αφορούν το ίδιο χρονικό διάστημα. Η επιλογή αυτή γίνεται με άτυπη απευθυντέα και ανεπίδεκτη αιρέσεως ή ανακλήσεως, σαφή, ρητή ή σιωπηρή, δήλωση του μισθωτή προς τον εκμισθωτή σύμφωνα με αναλογική εφαρμογή του άρθρου 306 παρ. 1 ΑΚ και όχι μόνο με άσκηση αγωγής, ανταγωγής ή ενστάσεως. Από δε την περιέλευση της δήλωσης αυτής του μισθωτή στον εκμισθωτή, διαπλάσσεται (ΑΚ 167) η νέα έννομη σχέση τους (ΑΠ 1582/2008). Παράλληλα προς τα προαναφερόμενα δικαιώματα, παρέχεται στο μισθωτή το πρόσθετο δικαίωμα να καταγγείλει τη μίσθωση, υπό τους όρους του άρθρου 585 ΑΚ, εφόσον εξαιτίας του προβαλλόμενου από αυτόν πραγματικού ελαττώματος αναιρείται η δυνατότητα να κάνει ελεύθερη ή ανενόχλητη χρήση κατά τους όρους της σύμβασης, οπότε, σύμφωνα με το άρθρο 587 ΑΚ, αίρεται για το μέλλον η μισθωτική σχέση και δεν υποχρεούται πλέον ο μισθωτής σε καταβολή μισθωμάτων για το χρόνο μετά την καταγγελία. Το προς καταγγελία της μίσθωσης ως άνω δικαίωμα του μισθωτή θεμελιώνεται με μόνη την ύπαρξη, κατά το χρόνο παράδοσης του μισθίου, του πραγματικού ελαττώματος τούτου, ανεξαρτήτως εάν ο εκμισθωτής βαρύνεται ή όχι με υπαιτιότητα ως προς αυτό (ΑΠ 1464/2013, ΑΠ 1638/2018 – “Νόμος”). Το δικαίωμα της καταγγελίας είναι, όπως προαναφέρεται, πρόσθετο και η άσκησή του δεν αποκλείει την επιδίωξη αποζημίωσης για τη θετική ζημία του μισθωτή και το διαφυγόν του κέρδος από τη ματαίωση εκμετάλλευσης του μισθίου μέχρι τη συμφωνημένη λήξη της μίσθωσης (ΑΠ 311/2006, ΑΠ 83/2002, ΕφΑθ 1324/2010 – “Νόμος”). Β. Εξάλλου, σύμφωνα με τα άρθρα 297 και 298 ΑΚ, η αποζημίωση περιλαμβάνει και το διαφυγόν κέρδος, ως τέτοιο δε κέρδος λογίζεται εκείνο που προσδοκά κανείς με πιθανότητα σύμφωνα με την συνήθη πορεία των πραγμάτων ή τις ειδικές περιστάσεις και ιδίως τα προπαρασκευαστικά μέτρα που έχουν ληφθεί. Από το συνδυασμό των παραπάνω διατάξεων, με εκείνες των άρθρων 111 § 2, 118 και 216 § 1 ΚΠολΔ, προκύπτει ότι για το ορισμένο και την πληρότητα της αγωγής, με την οποία επιδιώκεται επιδίκαση ως αποζημίωση του διαφυγόντος κέρδους, δεν αρκεί η απλή επανάληψη των εκφράσεων του άρθρου 298 ΑΚ, ούτε η αναφορά του συνολικά φερόμενου ως διαφυγόντος κέρδους. Απαιτείται εξειδικευμένη και λεπτομερής κατά περίπτωση μνεία των συγκεκριμένων περιστατικών, που προσδιορίζουν την προσδοκία ορισμένου κέρδους με βάση την κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων πιθανότητα, των ειδικών περιστάσεων και ληφθέντων μέτρων που καθιστούσαν πιθανό το κέρδος κατά τα επί μέρους κονδύλια καθώς και ιδιαίτερη επίκληση των κονδυλίων αυτών, ώστε να μπορεί να ερευνηθεί η ουσιαστική βασιμότητά του. Διαφορετικά η αγωγή είναι αόριστη και για το λόγο αυτό απορριπτέα (ΟλΑΠ 22/1995, ΟλΑΠ 20/1992, ΑΠ 1062/2008, ΑΠ 559/2004, ΑΠ 1147/2003, ΑΠ 762/2000, ΑΠ 754/2000, ΕΑ 37/2009, ΕΑ 4594/2005, ΕΑ 256/2005 δημ/ση ΝΟΜΟΣ). Γ. Περαιτέρω, η αθέτηση προϋφισταμένης ενοχής δεν συνιστά αδικοπραξία, ώστε να είναι δυνατή η επιδίκαση στον συμβαλλόμενο αποζημίωσης και χρηματικής ικανοποίησης, λόγω ηθικής βλάβης, κατ’ αρθρα 914, 932 Α.Κ. Είναι, όμως, δυνατό μία ζημιογόνος πράξη ή παράλειψη, με την οποία παραβιάζεται η σύμβαση, να θεμελιώσει συγχρόνως και ευθύνη από αδικοπραξία. Τούτο συμβαίνει όταν η ενέργεια αυτή θα ήταν παράνομη και χωρίς την προϋπάρχουσα συμβατική σχέση, ως αντίθετη προς το γενικό καθήκον που επιβάλλει το άρθρο 914 Α.Κ να μη προκαλεί κανένας εις άλλον, υπαιτίως, ζημία. Η ευθύνη αυτή θα κριθεί κατά τους γενικούς περί αδικοπραξιών όρους. (βλ. Γαζή Ερμ. Α.Κ, υπ` αρθρ. 335-348 αριθμ. 75-77, Ολ.ΑΠ 969/1973 ΝοΒ 22,505, ΑΠ 983/2019“Νόμος”, ΕφΛαρ 47/2003 ΝοΒ 2003.1255, ΕφΠειρ 169/2014 – “Νόμος”). Δ. Τέλος, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 522, 524 § 1, 525 § 1 και 536 ΚΠολΔ, προκύπτει ότι το εφετείο, στο οποίο μεταβιβάζεται η υπόθεση με την άσκηση της έφεσης, μέσα στα όρια που καθορίζονται απ` αυτή και τους πρόσθετους λόγους, έχει ως προς την αγωγή την ίδια εξουσία που έχει και το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο και συνεπώς, μπορεί και χωρίς την υποβολή ειδικού παραπόνου να εξετάσει αυτεπάγγελτα τη νομιμότητα και το παραδεκτό αυτής και να την απορρίψει, αν δεν στηρίζεται στο νόμο ή ασκήθηκε απαράδεκτα, αρκεί από το αποτέλεσμα αυτό να μην καθίσταται χειρότερη η θέση του εκκαλούντος, χωρίς να συντρέξει κάποια από τις περιπτώσεις του άρθρου 536 ΚΠολΔ. Ειδικότερα, επί εφέσεως του ενάγοντος, όταν η αγωγή απορρίφθηκε πρωτοδίκως (εν όλω ή εν μέρει) κατ` ουσίαν, το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, αν κρίνει ότι αυτή είναι νομικά αβάσιμη, αόριστη ή απαράδεκτη, εξαφανίζει την απόφαση και απορρίπτει την αγωγή για έναν από τους άνω τυπικούς λόγους, και χωρίς την υποβολή ειδικού παραπόνου, διότι η απόφαση αυτή είναι ευνοϊκότερη για τον εκκαλούντα από την προσβληθείσα. Στην περίπτωση αυτή, αντικατάσταση της απορριπτικής αιτιολογίας κατά το άρθρο 534 ΚΠολΔ δεν αρκεί, γιατί η απόρριψη της αγωγής για τυπικό λόγο οδηγεί σε διάφορο κατ` αποτέλεσμα διατακτικό (ΑΠ 40/2006, ΑΠ 103/2001, ΑΠ 7/2001, ΑΠ 455/1995, ΕφΑθ 1324/2010 – “Νόμος”).
IV. Στην προκειμένη περίπτωση, με την ένδικη αγωγή, ο ενάγων -μισθωτήςεξέθεσε ότι δυνάμει της από 19-1-2017 σύμβασης μίσθωσης επαγγελματικής στέγης, η εναγομένη εκμίσθωσε σ’ αυτόν το περιγραφόμενο κατάστημα, που βρίσκεται στην παραλιακή οδό της πόλεως της νήσου ……, κάτωθι του ξενοδοχείου “……….”, για χρονικό διάστημα τριών ετών, της μισθώσεως αρχομένης, μετά τροποποιητική συμφωνία, στις 18.2.2017 και λήγουσας στις 28-2-2020, έναντι μηνιαίου μισθώματος 1.000 ευρώ, για το πρώτο έτος της μίσθωσης προκειμένου το μίσθιο να χρησιμοποιηθεί ως χώρος υγειονομικού ενδιαφέροντος. Ότι κατά τη σύναψη της μίσθωσης, η εναγόμενη τον διαβεβαίωσε ότι το μίσθιο πληροί όλες τις απαιτούμενες προϋποθέσεις προκειμένου να εκδοθεί η απαραίτητη άδεια λειτουργίας από τον Δήμο ….., μολονότι γνώριζε ότι κάτι τέτοιο δεν ήταν δυνατό αφού η πραγματική του επιφάνειά του ήταν 55,07 τμ αντί των 60 τμ που απαιτείτο αλλά και επειδή απαιτείτο δήλωση αλλαγής χρήσης του στην αρμόδια πολεοδομία, λόγω του ότι στα αρχικά πολεοδομικά σχέδια ο μίσθιος χώρος αναφερόταν ως εμπορικό κατάστημα και όχι ως κατάστημα υγειονομικού ενδιαφέροντος (στο εξής ΚΥΕ). Ότι εν συνεχεία ο ίδιος προχώρησε στη διαμόρφωση του μισθίου και καταχώρησε στις 13-6-2017 στην πλατφόρμα της Γενικής Γραμματείας Βιομηχανίας την με αριθμό ……….. γνωστοποίηση καταστήματος υγειονομικού ενδιαφέροντος εντός τουριστικού καταλύματος, με την οποία δηλώθηκε ότι θα λειτουργήσει κατάστημα παροχής ποτών-καφετέρια-αναψυκτήριο-παροχής γευμάτων και ποτών από snack bar με παροχή σερβιρίσματος και ξεκίνησε την λειτουργία αυτού δυνάμει της ……./7-4-2017 προέγκρισης ίδρυσης καταστήματος του Δήμου …. Ότι στη συνέχεια, η υπηρεσία δόμησης (στο εξής ΥΔΟΜ) του Δήμου …., στις 16-8-2017, του γνωστοποίησε έγγραφο με το οποίο γνωμοδοτούσε αρνητικά από πολεοδομική άποψη, για την έκδοση άδειας λειτουργίας του εν λόγω καταστήματος. ΄Οτι η εναγομένη τον διαβεβαίωσε ότι γνωρίζει το πρόβλημα και πρόκειται να διευθετηθεί εντός λίγων ημερών. Ότι λόγω της παρόδου μεγάλου διαστήματος από την ανωτέρω διαβεβαίωση, ο ενάγων δυνάμει της από 20-9-2017 εξώδικης δήλωσής του, δήλωσε στην εναγομένη ότι μέχρι να άρει αυτή το ανωτέρω πραγματικό ελάττωμα θα παύσει να της καταβάλει το συμφωνημένο μίσθωμα. Ότι στη συνέχεια του κοινοποιήθηκε το …../19-10-2017 έγγραφο του Υπουργείου Τουρισμού, το οποίο τον καλούσε να παύσει τη λειτουργία του καταστήματός του, λόγω της αρνητικής γνωμοδότησης της ΥΔΟΜ …. Ότι σε συμμόρφωση των ανωτέρω ειδοποιήσεων αλλά και του πρακτικού συνεδρίασης της επιτροπής του άρθρου 12 ν. 4178/2013 της ΥΔΟΜ ….., με το οποίο απορρίφθηκε σχετική αίτηση της εναγομένης, ο ίδιος σταμάτησε τη λειτουργία του καταστήματός του στις 24-11-2017, προς αποφυγή διοικητικών και ποινικών κυρώσεων. Ότι λόγω των ανωτέρω ο ίδιος απέστειλε την από 16-2-2018 εξώδικη πρόσκληση με την οποία έταξε προθεσμία στην εναγομένη έως τις 12-3-2018 προς αποκατάσταση του παραπάνω πραγματικού ελαττώματος. Ότι η παραπάνω προθεσμία παρήλθε άπρακτη και γι’ αυτό κατήγγειλε τη μίσθωση διά της από 13-3-2018 κοινοποιηθείσας εξωδίκου δηλώσεώς του. Ότι εξαιτίας αφενός του ως άνω πραγματικού ελαττώματος, το οποίο γνώριζε η εναγόμενη τόσο κατά την κατάρτιση της σύμβασης όσο και μετά από αυτήν και αφετέρου της αδικοπρακτικής συμπεριφοράς της εναγομένης, η οποία από πρόθεση θέλησε να τον εξαπατήσει, υποσχόμενη αναληθώς την δυνατότητα έκδοσης της άδειας λειτουργίας, υπέστη ζημία, η οποία συνίσταται : α) στο συνολικό ποσό των 15.841,48 € αναλυόμενο σε 1.000 €, που κατέβαλε ως εγγύηση, 4.457,13 € για δαπάνες υλικών και εργασιών διαρρύθμισης-διαμόρφωσης και 10.384,35 € για δαπάνες εξοπλισμού μισθίου, β) το ποσό των 162.324,45 € με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της αγωγής, ως διαφυγόν κέρδος καθώς και γ) το ποσό των 10.000 € ως χρηματική ικανοποίηση για την ηθική βλάβη που υπέστη από την σε βάρος του τελεσθείσα αδικοπραξία με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της αγωγής. Ζήτησε δε μετά παραδεκτό περιορισμό του καταψηφιστικού αιτήματός του σε εν μέρει αναγνωριστικό (αρ. 224,295, 297 ΚΠολΔ) α) να υποχρεωθεί η εναγόμενη στην καταβολή του συνολικού ποσού των 15.841,48 €, με το νόμιμο τόκο από την καταγγελία της σύμβασης άλλως από την επίδοση της αγωγής καθώς και το ποσό των 10.000 € ως χρηματική ικανοποίηση για την ηθική βλάβη που υπέστη από την σε βάρος του τελεσθείσα αδικοπραξία με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της αγωγής και β) να αναγνωριστεί ότι η εναγόμενη οφείλει να του καταβάλει το ποσό των 162.324,45 € με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της αγωγής και να καταδικαστεί στα δικαστικά της έξοδα.
Με το παραπάνω περιεχόμενο και αίτημα, η αγωγή είναι μη νόμιμη ως προς τη βάση της με την οποία επιχειρείται να θεμελιωθεί αξίωση αποζημίωσης και χρηματικής ικανοποίησης από τα άρθρα 914, 932 ΑΚ, διότι τα προαναφερόμενα περιστατικά από μόνα τους και χωρίς την ύπαρξη της μισθωτικής σύμβασης δεν συγκροτούν αδικοπραξία της εναγομένης σε βάρος του ενάγοντος αλλά αποτελούν περιεχόμενο μόνο της ενδοσυμβατικής ευθύνης της (βλ. ανωτέρω υπό στοιχείο ΙΙΙ Γ). Επομένως έσφαλε η εκκαλουμένη που έκρινε την αγωγή νόμιμη ως προς την ανωτέρω βάση της, της νομικής βασιμότητας της αγωγής (όπως και της αοριστίας και του παραδεκτού) εξεταζομένης αυτεπαγγέλτως από το δευτεροβάθμιο δικαστήριο και χωρίς την υποβολή ειδικού παραπόνου (βλ. ανωτέρω υπό στοιχείο ΙΙΙ Δ). Περαιτέρω, η αγωγή είναι μη νόμιμη ως προς τη βάση της για επιδίκαση αποζημίωσης υπέρ του ενάγοντος από τη μη εκτέλεση της σύμβασης για το χρονικό διάστημα έως την καταγγελία, διότι κατά τα εκτιθέμενα σε αυτή, ο ενάγων μισθωτής εξαιτίας του αναφερόμενου πραγματικού ελαττώματος του μισθίου (αδυναμία χορηγήσεως από την αρμόδια διοικητική αρχή της απαιτούμενης άδειας λειτουργίας καταστήματος υγειονομικού ενδιαφέροντος) έπαυσε, από τις 20.9.2017, να καταβάλει το συμφωνημένο μίσθωμα, επομένως άσκησε, με εξώδικη δήλωσή του που επέδωσε στην ενάγουσα, το από το άρθρο 576 ΑΚ δικαίωμά του μη καταβολής του μισθώματος και, σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά ανωτέρω υπό στοιχείο ΙΙΙ Α, δεν δικαιούται να απαιτήσει σωρευτικά, για το ίδιο χρονικό διάστημα, και αποζημίωση για τη μη εκτέλεση της σύμβασης κατ’ άρθρο 577 ΑΚ. Κατά τα λοιπά, ως προς την αξίωση του ενάγοντος για αποζημίωση της θετικής ζημίας του και των διαφυγόντων κερδών του χρονικού διαστήματος μετά την αναφερόμενη καταγγελία και έως τη συμφωνημένη συμβατική λήξη της μίσθωσης, η αγωγή είναι ορισμένη, καθόσον περιέχει όλα τα απαιτούμενα (βλ. ανωτέρω υπό στοιχείο ΙΙΙ Β) για το ορισμένο τής από διαφυγόντα κέρδη αξίωσης στοιχεία και νόμιμη, ερειδομένη στις διατάξεις των άρθρων 361, 574, 575, 576, 577, 585, 587, 297, 298 ΑΚ καθώς και σ’ εκείνες των άρθρων 340, 346 ΑΚ, 44 του πδ 34/1995, και 176 ΚΠολΔ.
V. Από την εκτίμηση των ενόρκων μαρτυρικών καταθέσεων που περιέχονται στα ταυτάριθμα της εκκαλουμένης πρακτικά δημόσιας συνεδρίασης του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου και όλων ανεξαιρέτως των εγγράφων που προσκομίζουν και επικαλούνται οι διάδικοι, σε μερικά από τα οποία ενδεικτικώς μόνο γίνεται μνεία κατωτέρω, αποδεικνύονται τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Δυνάμει του από 19-1-2017 ιδιωτικού συμφωνητικού μίσθωσης η εναγόμενη εταιρία εκμίσθωσε στον ενάγοντα ένα ισόγειο κατάστημα, εμβαδού 60 τμ περίπου (στο οποίο δεν περιλαμβάνεται ο χώρος που καταλαμβάνει το ασανσέρ και το μηχανοστάσιο αυτού), που βρίσκεται στην οδό … . .. …. (παραλιακή οδός) της πόλεως της νήσου …, κάτωθι του ξενοδοχείου «…», για χρονικό διάστημα τριών (3) ετών, από 1-3-2017, οπότε συμφωνήθηκε η παράδοση του μισθίου παντελώς ελεύθερου από νομικές ή άλλες δεσμεύσεις έως 28-2-2020, έναντι μηνιαίου μισθώματος 1.000 ευρώ για το πρώτο έτος της μίσθωσης, προκειμένου να χρησιμοποιηθεί ως κατάστημα υγειονομικού ενδιαφέροντος (στο εξής “ΚΥΕ”), απαγορευομένης της λειτουργίας ταβέρνας ή εστιατορίου. Το παραπάνω συμφωνητικό μίσθωσης τροποποιήθηκε στη συνέχεια ως προς την ημερομηνία έναρξης της μίσθωσης, από 1-3-2017 σε 18-2-2017. Η χρήση του ανωτέρω μισθίου ως ΚΥΕ γινόταν από το έτος 1970, όμως, η εναγομένη αντιμετώπισε πρόβλημα με την υπηρεσία δόμησης (ΥΔΟΜ ) …., η οποία χαρακτήριζε αυθαίρετη τη χρήση του ως ΚΥΕ και προκειμένου να χορηγήσει την απαιτούμενη άδεια λειτουργίας απαιτούσε αλλαγή της οικοδομικής άδειας και γνωμοδοτούσε αρνητικά αναφορικά με το πολεοδομικό καθεστώς που θα επέτρεπε ή όχι τη χορήγηση άδειας λειτουργίας του μισθίου ως ΚΥΕ. Τα προαναφερόμενα γνώριζε η εναγομένη κατά την κατάρτιση της ένδικης σύμβασης. Κατά τον επίδικο χρόνο το καθεστώς χορήγησης αδειών λειτουργίας στα ΚΥΕ απλουστεύθηκε σε σχέση με το παρελθόν διάστημα και τυποποιήθηκαν οι διοικητικές διαδικασίες γνωστοποίησης και λειτουργίας ΚΥΕ δυνάμει της 1628 απόφασης των υπουργών Εσωτερικών, Οικονομίας και Ανάπτυξης, Υγείας, Πολιτισμού και Αθλητισμού, Περιβάλλοντος και Ενέργειας, που δημοσιεύτηκε στο ΦΕΚ 1723/18-5-2017. Με βάση την ανωτέρω απόφαση ο ενδιαφερόμενος έπρεπε να υποβάλει στην αρμόδια υπηρεσία του Δήμου αίτηση για χορήγηση βεβαίωσης ότι το κατάστημα μπορεί να ιδρυθεί στη συγκεκριμένη τοποθεσία (αρ. 2) ενώ για την έναρξη λειτουργίας της επιχείρησης απαιτείται προηγούμενη γνωστοποίηση των απαραίτητων πληροφοριών της ασκούμενης δραστηριότητας και εγκρίσεων, πιστοποιητικών ή άλλων δικαιολογητικών, που έχει λάβει το κατάστημα (αρ. 3). Υπό το ισχύον παραπάνω νομικό πλαίσιο ο ενάγων απευθύνθηκε στην Πολιτικό Μηχανικό ………….., που του σύστησε η εναγομένη, προκειμένου να προβεί στις απαραίτητες ενέργειες για την έκδοση άδειας λειτουργίας του ΚΥΕ. Η ανωτέρω μηχανικός έλαβε την …./7-4-2017 απόφαση του αντιδήμαρχου ….. προέγκρισης ίδρυσης καταστήματος, στην οποία ρητά αναγράφεται ότι “ Η απόφαση αυτή δεν συνιστά άδεια και δεν επιτρέπει την έναρξη λειτουργίας του καταστήματος”. Ακολούθως, προέβη στην …../13-6-2017 γνωστοποίηση λειτουργίας καταστήματος στην ηλεκτρονική πλατφόρμα της Γ.Γ. Βιομηχανίας για τις υπηρεσίες υγειονομικού ενδιαφέροντος που θα ασκούνταν στο μίσθιο και έτσι ο ενάγων ξεκίνησε νόμιμα τη λειτουργία αυτού με την ολοκλήρωση της γνωστοποίησης (αρ. 3 παρ. 1 και 7 της παραπάνω υπουργικής απόφασης). Ωστόσο, στην παραπάνω γνωστοποίηση, η μηχανικός ανέφερε την 409846 δήλωση υπαγωγής στο Ν. 4014/2011, που της είχε χορηγήσει εσφαλμένα η εναγομένη. Πλην όμως αυτή η δήλωση αφορούσε ρύθμιση της επέκτασης του εστιατορίου του ξενοδοχείου στο πατάρι ήτοι σε χώρο διάφορο του μισθίου. Mε αφορμή αυτή τη δήλωση που αναφερόταν στη γνωστοποίηση, η ΥΔΟΜ …. γνωμοδότησε ότι δεν επιτρέπεται η υπαγωγή αυθαιρέτων κατασκευών μέσω της ανωτέρω δήλωσης σύμφωνα με τα ../4-3-2013, …./10-9-2013 έγγραφα ΥΠΕΚΑ / Διεύθυνση Αρχιτεκτονικής / Τμήμα Παραδοσιωκών Οικισμών και εισηγήθηκε την ανάκλησή της (Βλ. σχετ. …./1-8-2017 έγγραφο ΥΔΟΜ …..). Στη συνέχεια, η ίδια υπηρεσία κοινοποίησε στους διαδίκους στις 16-8-2017, το ….. /1-8-2017 έγγραφό της με το οποίο γνωμοδότησε αρνητικά ως προς την καταλληλότητα από πολεοδομικής άποψης του μισθίου με την αιτιολογία ότι : 1) Από τον έλεγχο της Α2 κάτοψης ισογείου δεν προκύπτει η ύπαρξη ΚΥΕ επιφάνειας 60 τμ όπως γνωστοποιήθηκε αλλά η ύπαρξη καταστήματος ξενοδοχείου εμβαδού 55,07 τμ και ότι 2) η αναφερόμενη …. δήλωση υπαγωγής στο ν. 4014/11 είναι άκυρη. Ο ενάγων μετά την λήψη του ανωτέρω εγγράφου, απευθυνόμενος στην εναγομένη, ζήτησε εξηγήσεις για την αρνητική γνωμοδότηση της ΥΔΟΜ και έλαβε τη διαβεβαίωση της τελευταίας ότι οι απόψεις της ΥΔΟΜ ….. είναι εσφαλμένες, ότι το ζήτημα της είναι γνωστό από το παρελθόν και ότι θα λυθεί σύντομα. Έτσι, συνέχισε τη λειτουργία του καταστήματός του. Μετά την πάροδο μηνός, ο ενάγων κοινοποίησε στην εναγομένη την από 20-9-2017 εξώδικη δήλωση με την οποία διαμαρτυρόταν για τη ύπαρξη του πραγματικού ελαττώματος του μισθίου και δήλωνε ότι στο εξής και μέχρι την άρση του ελαττώματος θα παύσει, όπως και έπαυσε, την καταβολή του μισθώματος (βλ. σχετ. την από 20-9-2017 εξώδικη δήλωση που κοινοποιήθηκε δυνάμει της …./27-9-2017 έκθεσης επίδοσης του δικαστικού επιμελητή του Εφετείου Αθηνών ………..). Και ενώ είχαν έτσι τα πράγματα με την επιμέλεια της εναγομένης πλέον η παραπάνω μηχανικός ………. υπέβαλε την από 8-10-2017 (αρ. πρωτ. …../17-10-2017) αίτηση ανάκλησης του παραπάνω εγγράφου …../1-8-2017. Στην ανωτέρω αίτηση, εξέφρασε την άποψη ότι λόγω των …./1961, …./1967 και …../2010 πολεοδομικών αδειών του εν λόγω ξενοδοχείου εκ των οποίων στην τελευταία γίνεται αναφορά περί καταστήματος εν γένει στο ισόγειο του ξενοδοχείου που αφορά το μίσθιο και λόγω του ότι το μίσθιο λειτουργούσε από το 1970 ως ΚΥΕ δεν απαιτείται η έκδοση νέας οικοδομικής άδειας για την αλλαγή της χρήσης του επικαλούμενη το αρ. 5 παρ. 1 και. 2 του ΝΟΚ, ενώ προσκόμισε και βεβαίωση χρήσεων συνολικού εμβαδού καταστήματος 60 τμ, ως χώρων κύριας χρήσης. Η ΥΔΟΜ ….. κοινοποίησε στους διαδίκους το υπ΄αριθ. πρωτ. ……/30.11.2017 έγγραφο, με το οποίο ενέμεινε στις απόψεις της περί του ότι απαιτείται νέα οικοδομική άδεια για την αλλαγή χρήσης από κατάστημα σε ΚΥΕ και όχι δήλωση με την υπαγωγή αυθαιρέτου σε σχετικό νόμο ενώ ανέφερε ότι από σχετική αλληλογραφία με το Υπουργείο Πολιτισμού το εν λόγω μίσθιο βρίσκεται εντός ιστορικού τόπου του …. και απαιτείται να προηγηθεί έγκριση εγκατάστασης και λειτουργίας από την Υπηρεσία Νεώτερων Μνημείων και τεχνικών έργων Αττικής, την οποία η εναγομένη δεν είχε λάβει. Στο μεταξύ διάστημα, όμως, και ενώ ήταν σε εξέλιξη οι διοικητικές διαδικασίες με την αρμόδια ΥΔΟΜ …, κοινοποιήθηκε στον ενάγοντα και το ………../19-10-2017 έγγραφο – κλήση σε παροχή εξηγήσεων του Υπουργείου Τουρισμού, Τμήμα Ανάπτυξης ελέγχου και επιθεωρήσεων με το οποίο α) τον ενημέρωσε ότι η ΥΔΟΜ …. είχε ανακαλέσει την δήλωση υπαγωγής αυθαιρέτου με τα παραπάνω αναφερόμενα … και …./1-8-2017 έγγραφά της και ότι η γνωστοποίηση που έκανε περιείχε εσφαλμένα στοιχεία και περαιτέρω β) τον καλούσε εντός 15 ημερών από την παραλαβή του εγγράφου αφενός να απαντήσει αναλυτικά περί των ανωτέρω αφετέρου να παύσει τη λειτουργία του καταστήματος, διαφορετικά τον προειδοποίησε ότι θα επέβαλε σε βάρος του διοικητικά πρόστιμα. Σε συμμόρφωση των ανωτέρω, ο ενάγων έπαυσε να λειτουργεί το κατάστημά στις 24.11.2017 αναμένοντας τη διευθέτηση της εκκρεμότητας εκ μέρους της εναγομένης. Η τελευταία, μετά την κοινοποίηση του ανωτέρω εγγράφου, εκπροσωπούμενη πλέον από νέα μηχανικό, την ……….., αιτήθηκε την 30-10-2017 στην ΥΔΟΜ ….. με κοινοποίηση στην ΥΔΟΜ Πειραιά δίμηνη παράταση στην προθεσμία υποβολής νέων στοιχείων αφού εξεταστεί το ζήτημα στην επιτροπή του αρ. 12 του ν. 4178/2013. Την ίδια δε αίτηση παράτασης κατέθεσε και στο Υπουργείο Τουρισμού στις 10-11-2017, ώστε να αποφύγει δυσμενείς μελλοντικές εξελίξεις. Αντίστοιχα τον Δεκέμβριο του 2017 αιτήθηκε στην ΥΔΟΜ ….. την εξέταση του ζητήματος της υπαγωγής της αλλαγής χρήσης όσον αφορά το μίσθιο από κατάστημα σε ΚΥΕ από την επιτροπή του αρ. 12 ν. 4178/2013. Στη συνέχεια η παραπάνω επιτροπή κάλεσε την εναγομένη να προσέλθει κατά τη συνεδρίασή της στις 18-1-2018 (βλ. σχετ. την από 3-1-2018 πρόσκληση). Ο ενάγων ενώ μέχρι το σημείο εκείνο βρισκόταν σε συνενόηση με την εναγομένη και ανέμενε την σε εξέλιξη διοικητική διαδικασία που διενεργούνταν με έξοδα και την επιμέλεια της εναγομένης στις αρμόδιες υπηρεσίες ζήτησε και έλαβε αντίγραφο του από 18-1-2018 πρακτικού της επιτροπής του αρ. 24 παρ. 9 ν. 4014/2011 που συγκροτήθηκε στην ΥΔΟΜ … μετά από αίτηση της εναγομένης διά της πρώτης μηχανικού ……….., από το οποίο προέκυπτε ότι απερρίφθη και η τελευταία αίτηση, που είχε κάνει η ανωτέρω μηχανικός (βλ. σχετ. σφραγίδα της ΥΔΟΜ ….. περί χορήγησης αντιγράφου στον ενάγοντα στις 26-1-2018). Ως αιτιολογία της απόρριψης ήταν η μη προσκόμιση στοιχείων που να αφορούν το ιδιοκτησιακό καθεστώς και το γεγονός ότι οι περιγραφόμενες αυθαίρετες κατασκευές δεν εντάσσονται αισθητικά και μορφολογικά στο δομημένο περιβάλλον και την τυπολογία του παραδοσιακού οικισμού και ιστορικού τόπου του ….. Η εναγομένη με την νέα μηχανικό της προέβαινε σε παράλληλες αιτήσεις προς την ΥΔΟΜ Πειραιά με κοινοποίηση στην ΥΔΟΜ …., λόγω της διαφωνίας των μηχανικών της με την εν λόγω υπηρεσία αναφορικά με τη δυνατότητα υπαγωγής ή μη των αυθαιρέτων στις διατάξεις των νόμων 4014/2011 και 4178/2013 και με την από 21-12-2017 αίτησή της ζήτησε από την ΥΔΟΜ Πειραιά να κριθεί από την υπηρεσία αυτή ο σχετικός φάκελος της δήλωσης υπαγωγής στο ν. 4178/2013, ώστε να μην υπάρχει δυνατότητα πιθανού υπαινιγμού περί μη εύρυθμης λειτουργίας καταστημάτων του ισογείου του ξενοδοχείου εκ των οποίων ένα είναι το μίσθιο (βλ. σχετ. υπ’αρ.πρωτ. …./21-12-2017 αίτηση). Στην αίτησή της αυτή συμπεριέλαβε και τεχνική έκθεση, με βεβαίωσή της μηχανικού ότι οι τροποποιήσεις αφορούν εσωτερικές και μόνο διαρρυθμίσεις που δεν θίγουν τη στατικότητα του νομίμως υφιστάμενου κτιρίου και το δομημένο περιβάλλον. Στο ενδιάμεσο διάστημα, μετά την κατά τα ανωτέρω αναφερόμενα από 18-1-2018 απόρριψη του αιτήματός της από την επιτροπή του αρ. 24 παρ. 9 ν. 4014/2011, που συγκροτήθηκε στην ΥΔΟΜ …., με την παραπάνω αιτιολογία, η εναγομένη κατέθεσε στην ΥΔΟΜ Πειραιά τα συμπληρωματικά έγγραφα και ζήτησε από την τελευταία υπηρεσία να προχωρήσει εκείνη και όχι η επιτροπή στην ολοκλήρωση της διαδικασίας αφού δεν υπήρχε ως προϋπόθεση η έγκριση των αυθαιρέτων από την παραπάνω επιτροπή (βλ. την από 29-1-2018 αίτησή της). Ταυτόχρονα ζήτησε και από την ΥΔΟΜ ….. την ακύρωση του παραπάνω πρακτικού συνεδρίασης αφού επρόκειτο να προχωρήσει με την οριστική υπαγωγή στον μεταγενέστερο ν. 4495/2017 (βλ. σχετ. την υπ’ αριθμ. Πρωτ….. 31-1-2018 αίτηση στην ΥΔΟΜ ….) αντικαθιστώντας προγενέστερη όμοιά της (βλ. σχετ. την από 31/1/2018 με α/α δήλωσης …. βεβαίωση οριστικής υπαγωγής στο νέο ν. 4495/2017). Για το λόγο αυτό ζήτησε με νέα αίτησή της να μη συζητηθεί το θέμα στην επικείμενη νέα συνεδρίαση της επιτροπής του αρ. 24 παρ. 9 ν. 4014/11, αρμόδιας να εξετάσει την αισθητική ένταξη αυθαιρέτων κατασκευών σε παραδοσιακούς οικισμούς, οι οποίες έχουν δηλωθεί με τον ν. 4178/2013, η οποία έτσι δεν το εξέτασε (βλ. σχετ. πρακτικό της άνω επιτροπής της 14-3-2018). Στη συνέχεια, και ενώ εκκρεμούσε η παραπάνω διοικητική διαδικασία, ο ενάγων με την από 14-2-2018 εξώδικη δήλωση (βλ. την …./16-2-2018 έκθεση επίδοσης αυτής του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Αθηνών ……) έταξε προθεσμία στην εναγομένη να άρει το πραγματικό ελάττωμα που εμπόδιζε την έκδοση άδειας του ΚΥΕ μέχρι τις 12-3-2018, διαφορετικά της δήλωσε ότι μετά την πάροδο της παραπάνω προθεσμίας θα καταγγείλει τη μίσθωση και θα ζητήσει την αποκατάσταση κάθε ζημίας του. Η εκκαλουμένη δέχθηκε ότι η εναγομένη είχε από 31/1/2018 προβεί επιτυχώς σε οριστική υπαγωγή του μισθίου στις διατάξεις του ν. 4495/2017 αφού στο μεταξύ είχε επιληφθεί η ΥΔΟΜ Πειραιά και ότι εντός της ταχθείσας από τον ενάγοντα προθεσμίας, πέτυχε την έκδοση του …../21-2-2018 εγγράφου της ΥΔΟΜ Πειραιά, που κοινοποιήθηκε και στην ΥΔΟΜ …., δυνάμει του οποίου ρυθμίστηκαν με τον ν. 4495/2017, μεταξύ άλλων αυθαιρεσιών που δεν αφορούσαν στο μίσθιο και η επίμαχη αλλαγή χρήσης στο μίσθιο θέτοντας τέρμα στη διαφωνία των μηχανικών της εναγομένης με την ΥΔΟΜ ….. αναφορικά με το δικαίωμα ένταξης ή όχι των εν λόγω αυθαιρεσιών στους σχετικούς νόμους κι ότι ο ενάγων γνώριζε όλα τα ανωτέρω διότι του τα είχε γνωστοποιήσει τηλεφωνικώς ο πληρεξούσιος δικηγόρος της εναγομένης. Ωστόσο, γνωστοποίηση των προαναφερομένων στον ενάγοντα δεν αποδεικνύεται αφού δεν αποτελεί απόδειξη περί τούτου μόνη η σχετική μνεία του πληρεξουσίου δικηγόρου της εναγομένης στην από 13-3-2018 κοινοποιηθείσα στον ενάγοντα εξώδικη δήλωσή της, όπως εσφαλμένως δέχθηκε η εκκαλουμένη. Επιπλέον, τα αναγραφόμενα στο ανωτέρω …./2018 έγγραφο της ΥΔΟΜ Πειραιά, ήταν ακατάληπτα από τον ενάγοντα αλλά και από τον πολιτικό μηχανικό ……….., στον οποίο απευθύνθηκε ο ενάγων για να του ερμηνεύσει το περιεχόμενό του (βλ. την από 14-3-2018 τεχνική γνωμοδότηση του ανωτέρω). Το ανωτέρω έγγραφο, άλλωστε, δεν αναφέρει ρητά ότι ρυθμίστηκαν οριστικά τα ζητήματα των αυθαίρετων κατασκευών στο μίσθιο που εμπόδιζαν την αλλαγή χρήσης του ώστε να λειτουργήσει αυτό ως ΚΥΕ αλλά ούτε και ότι πραγματοποιήθηκε τελικά η αλλαγή χρήσης του, σε κάθε περίπτωση δε το ανωτέρω έγγραφο δεν αποτελεί άδεια λειτουργίας ΚΥΕ στο μίσθιο, η οποία σημειωτέον δεν είχε εκδοθεί μέχρι και τις 21.10.2020, όπως βεβαιώνεται στο παραδεκτώς προσκομιζόμενο για πρώτη φορά ενώπιον του παρόντος δικαστηρίου (529 παρ. 1 ΚΠολΔ) υπ’ αριθ. πρωτ. 6761 έγγραφο του Δήμου ……, το οποίο ο ενάγων αιτήθηκε και έλαβε μετά από σχετική εισαγγελική παραγγελία. Επομένως, αποδεικνύεται ότι το προαναφερόμενο πραγματικό ελάττωμα του μισθίου δεν ήρθη εντός της προθεσμίας που έταξε ο ενάγων στην εναγομένη με την ανωτέρω από 14.2.2018 εξώδικη δήλωσή του. Εξάλλου, ο ενάγων έλαβε γνώση του ανωτέρω υπ’ αριθ. …/2018 εγγράφου, για πρώτη φορά, στις 13.3.2018 και ενώ στο μεταξύ είχε καταγγείλει την ένδικη μίσθωση. Ειδικότερα, ο ενάγων με την από 13-3-2018 εξώδικη δήλωσή του που επέδωσε αυθημερόν και ώρα 14:20΄ στην εναγομένη (βλ. …/13-3-2018 έκθεση επιδόσεως του δικαστικού επιμελητή στο Εφετείο Αθηνών . …..) κατήγγειλε τη μίσθωση, την επομένη της λήξης της προθεσμίας που είχε τάξει στην εναγομένη για την άρση του ελαττώματος. Με την καταγγελία δε αυτή, κάλεσε την εναγομένη να παραλάβει στις 22-3-2018 τα κλειδιά του μισθίου και την ελεύθερη χρήση του, μετά την αφαίρεση από τον ίδιο όλου του εξοπλισμού του. Η εναγομένη αργότερα την ίδια ημέρα, δηλαδή μετά την καταγγελία και δη στις 17.40, κοινοποίησε στον ενάγοντα το …../21-2-2018 έγγραφο της ΥΔΟΜ Πειραιά, που είχε στην κατοχή της. Στο σημείο αυτό αξίζει να αναφερθεί ότι η εναγομένη, με βάση το ανωτέρω έγγραφο, αιτήθηκε, στις 23-2-2018, στο Υπουργείο Τουρισμού τις κατά νόμο ενέργειές του (βλ. αρ.πρωτ. αίτησης 110/23-2-2018). Έτσι το τελευταίο εξέδωσε το .. ./12-3-2018 έγγραφό του με το οποίο δήλωσε ότι ενημερώθηκε για τη ρύθμιση των αυθαιρέτων κατασκευών και κάλεσε τον ενάγοντα να προβεί στη μεταβολή της αρχικής του γνωστοποίησης εφόσον έχει υλοποιήσει και τα λοιπά υποδεικνυόμενα στο …./1-11-2017 έγγραφο της Διεύθυνσης Υγειονομικού Ελέγχου και Περιβαλλοντικής Υγιεινής της Περιφ. Ενότητας Πειραιώς και Νήσων. Το ανωτέρω έγγραφο κοινοποιήθηκε μέσω της υπηρεσίας παράδοσης συστημένων των ΕΛΤΑ στον ενάγοντα στις 21-3-2018, αφού τούτος απουσίαζε από το κατάστημά του στις 15-3-2018 οπότε και έγινε η πρώτη προσπάθεια επίδοσής του (βλ. σχετ. βεβαίωση από 21-3-2018 ΕΛΤΑ ……Τροιζηνίας). Πάντως, όλα τα ανωτέρω περιήλθαν σε γνώση του ενάγοντος μετά την προαναφερόμενη καταγγελία. Ο ενάγων, στις 22-3-2018, παρέλαβε τον εξοπλισμό του μισθίου και ακολούθως επέδωσε στην εναγομένη την από 26-3-2018 νέα εξώδικη δήλωσή του θεωρώντας, βασίμως, ότι έχουν ήδη επέλθει οι νόμιμες συνέπειες της καταγγελίας του και προσφέροντας τα κλειδιά του μισθίου με τον δικαστικό επιμελητή τα οποία και η εναγομένη παρέλαβε (βλ. σχετ. την …./29-3-2018 έκθεση επίδοσης του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Αθηνών …………..). Σύμφωνα με τα προαναφερόμενα, ο ενάγων νομίμως άσκησε το από το άρθρο 585 ΑΚ δικαίωμά του για καταγγελία της ένδικης μισθωτικής σύμβασης, εφόσον λόγω του πραγματικού ελαττώματος (αδυναμία έκδοσης από την αρμόδια διοικητική αρχή της απαιτούμενης άδειας λειτουργίας) που αυτό εμφάνιζε από την αρχή της μίσθωσης καθώς, κατά την οικοδομική του άδεια, προοριζόταν για εμπορικό κατάστημα κι όχι για κατάστημα υγειονομικού ενδιαφέροντος και το οποίο (ελάττωμα) γνώριζε εξαρχής η εναγομένη, εμποδίστηκε η ελεύθερη κι ανενόχλητη χρήση του μισθίου για το σκοπό που συμφωνήθηκε κι ο ενάγων αναγκάστηκε να παύσει τη λειτουργία της επιχείρησής του σε αυτό, μετά από τις σχετικές συστάσεις των αρμόδιων υπηρεσιών, που συνοδεύονταν από απειλή επιβολής διοικητικών προστίμων. Έσφαλε, επομένως, η εκκαλουμένη που έκρινε ότι η καταγγελία του ενάγοντος δεν ήταν νόμιμη κι ακολούθως απέρριψε την αγωγή ως κατ΄ουσίαν αβάσιμη. Περαιτέρω, αποδεικνύεται ότι εξαιτίας της οφειλόμενης στο ανωτέρω πραγματικό ελάττωμα αδυναμίας του ενάγοντος να λειτουργήσει την επιχείρησή του εντός του μισθίου για μια τριετία, όπως είχε συμφωνηθεί, αυτός υπέστη θετική ζημία, αποτελούμενη από το ποσό των 1.000 ευρώ, που κατέβαλε στην εναγομένη κατά την έναρξη της μίσθωσης ως συμβατική εγγύηση, καθώς και από τα ακόλουθα ποσά που αναφέρονται στα αντίστοιχα τιμολόγια και τα οποία δαπάνησε ο ενάγων για να καταστήσει το μίσθιο κατάλληλο για τη συμφωνηθείσα χρήση: α) 124 ευρώ για αμοιβή του ελαιοχρωματιστή (…../3-4-2017 τιμολόγιο του ………., β) 520,80 ευρώ για νέα ηλεκτρολογική εγκατάσταση μετά των υλικών (…../8-6-2017 τιμολόγιο του ……….), γ) 35,01 ευρώ για αγορά τεμαχίων μελαμίνης, οδηγό συρταριού και ταινία pvc , ποσό 286,01 ευρώ για αγορά τεμαχίων μελαμίνης, καδρόνια, ταινία PVC και σουηδική ξυλεία, ποσό 351 ευρώ για μελαμίνες, μαδέρια, νοβοπάν (…/24.3.2017, …/20.3.2017, …./14.3.2017 τιμολόγια του ……….), δ) 34,48 ευρώ για αεραγωγούς, γωνιές, βενζινόκολλα, λαβές και βίδες (…/21.3.2017 …………), ε) 85 ευρώ για κεφαλή φίλτρου, και φυσίγγιο (…/30.3.2017 ….), στ) 21,58 ευρώ για αγορά υβριδικού χρώματος νερού (…./29.3.2017, ζ) 155 ευρώ για αγορά αδιάβροχων χρωμάτων (Uni primer και aquaglossβλ. …/24.8.2017 τιμολόγιο “……….), η) 36 ευρώ και 150 ευρώ για αγορά χρωμάτων (…./7.3.17 και …./23.2.17 τιμολόγια της “……….”), θ) 115,04 ευρώ για αγορά Manhattan red, κόλας, Kerakoll και στόκου (…./21.2.2017), ι) 1428,28 ευρώ για αγορά τριων ερμαρίων διαστάσεων 190Χ70Χ87 (……./3.4.2017 τιμολόγια της ………., ια) 477,40 ευρώ για αγορά νεροχύτη (…./4.4.2017 τιμολόγιο της ανωτέρω), ιβ) 90,08 ευρώ για αγορά φίλτρου και μπαταρίας νεροχύτη (…../11.3.17 τιμολόγιο του ………). Το άθροισμα των ανωτέρω ποσών ανέρχεται σε 3.909,68 ευρώ. Τα προαναφερόμενα υλικά χρησιμοποίησε ο ενάγων για να κατασκευάσει, βάψει και τοποθετήσει εντός του μισθίου, ντουλάπια, πάγκους και νεροχύτη, είδη απαραίτητα για τη συμφωνημένη χρήση του, τα οποία μετά τη λύση της μίσθωσης δεν απομακρύνθηκαν από αυτό. Τις ανωτέρω εργασίες διαμόρφωσης του μισθίου (πλην του ελαιοχρωματισμού του κτίσματος για το οποίο μίσθωσε τον προαναφερόμενο …) πραγματοποίησε ο ίδιος με προσωπική του εργασία τριάντα ημερών, για την οποία, εάν προσελάμβανε τρίτο πρόσωπο, θα του κατέβαλε ημερομίσθιο τριάντα (30) ευρώ, επομένως δικαιούται ο ενάγων για την ως άνω πλασματική δαπάνη του αποζημίωση ποσού (30 Χ 30) 900 ευρώ. Συνολικά δηλαδή η θετική ζημία του ενάγοντος ανέρχεται στο ποσό των (1.000+ 3.909,68+900=) 5.809,68 ευρώ. Η αξίωση του ενάγοντος ως προς το υπόλοιπο ποσό (10.031,80 ευρώ) που ζητεί ως αποζημίωση για θετική ζημία του είναι απορριπτέα ως αβάσιμη καθόσον αφορά αφενός ποσά για αγορά αναλώσιμων ειδών (όπως σφουγγάρια, πετσέτες, καφέδες, χοτ-ντογκ, χαρτοπετσέτες, χλωρίνες), τα οποία προφανώς χρησιμοποιήθηκαν κατά τη διάρκεια της λειτουργίας του καταστήματος και για τις ανάγκες αυτής, συνεπώς δεν αποτελούν ζημία του. Αφετέρου αφορά ποσά για αγορά κινητών πραγμάτων, όπως ποτήρια, σερβίτσια, μαχαιροπήρουνα, μηχανές καφέ, τραπέζια και καρέκλες, τα οποία ο ενάγων, στις 22.3.2018, δηλαδή μετά τη λύση της μίσθωσης, αφαίρεσε από το κατάστημα και παρέλαβε στην κατοχή του, συνεπώς η περιουσία του δεν μειώθηκε κατά την αξία των ανωτέρω ειδών αφού αυτά παρέμειναν στην κυριότητά του άρα δεν υπέστη ζημία αντίστοιχη με την αξία κτήσης τους, όπως αξιώνει με την αγωγή. Περαιτέρω, ο ενάγων αξιώνει για διαφυγόντα κέρδη ποσό 8.112 ευρώ για το χρονικό διάστημα από 24.11.2017 έως 28.2.2018 (1ος χρόνος μίσθωσης), κονδύλι που, για τους λόγους που αναλυτικά προαναφέρονται, κρίθηκε ήδη απορριπτέο ως μη νόμιμο (βλ. ανωτέρω υπό στοιχείο IV), όπως επίσης, μη νόμιμο για τους ίδιους λόγους κρίθηκε και το κονδύλι που αφορά διαφυγόντα κέρδη για το χρονικό διάστημα του δεύτερου χρόνου μίσθωσης έως την καταγγελία και ειδικότερα από την 1.3.2018 έως τις 13.3.2018, που λύθηκε, κατά τα ανωτέρω η μίσθωση και το οποίο ανέρχεται στο ποσό των 169 ευρώ ημερησίως. Κατά τα λοιπά, η αξίωση για επιδίκαση διαφυγόντων κερδών του χρονικού διαστήματος από την καταγγελία έως τη συμφωνημένη, συμβατική λήξη της μίσθωσης, είναι απορριπτέα ως κατ΄ουσίαν αβάσιμη, γιατί ο ενάγων δεν επικαλείται ούτε προσκομίζει φορολογική δήλωση ή άλλα φορολογικά στοιχεία από τα οποία να αποδεικνύεται ο αγωγικός του ισχυρισμός ότι κατά το χρονικό διάστημα των επτά περίπου μηνών που λειτούργησε το μίσθιο ως καφετέρια-αναψυκτήριο (από τις 10.4.2017 έως τις 24.11.2017 που διέκοψε τη λειτουργία του), είχε ημερήσιες εισπράξεις ποσού 169 ευρώ (όπως αναλύεται στην αγωγή με επιμέρους πωλήσεις ειδών), από το οποίο του απέμενε κέρδος το 50%, δηλαδή 84,50 ευρώ ημερησίως, ώστε βάσει των ανωτέρω να κριθεί, σύμφωνα με τα διδάγματα της κοινής πείρας, η κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων αύξηση του τζίρου συνεπώς και του κέρδους των επομένων ετών. Η κατάθεση της μάρτυρος αποδείξεως περί του ότι κατά το ανωτέρω χρονικό διάστημα λειτουργίας της επιχείρησης. ο μηνιαίος τζίρος ανερχόταν σε 3.500 με 4.000 ευρώ περίπου, από τον οποίο απέμενε καθαρό κέρδος 2.000 ευρώ, δεν αρκεί για να πειστεί το δικαστήριο, καθόσον δεν συνοδεύεται από τα σχετικά φορολογικά παραστατικά. Κατ΄ακολουθία των ανωτέρω, ο ενάγων δικαιούται ως αποζημίωσή του συνολικό ποσό 5.809,68 ευρώ. Σημειώνεται ότι όπως προκύπτει από τα ταυτάριθμα της εκκαλουμένης πρακτικά και τις προτάσεις της του πρώτου βαθμού, η εναγομένη-εφεσίβλητη πρωτοδίκως είχε προτείνει ενστάσεις κατά της αγωγής, όπως καταχρηστικής ασκήσεως αυτής και συμψηφισμού κέρδους-ζημίας. Οι ενστάσεις αυτές δεν επαναφέρονται παραδεκτά και νόμιμα κατ΄άρθρο 240 ΚΠολΔ με τις από 3.11.2020 προτάσεις της εναγομένης ενώπιον του παρόντος δευτεροβάθμιου δικαστηρίου, καθόσον αυτές (προτάσεις) δεν περιέχουν ούτε επιγραμματική αναφορά στις πρωτοδίκως υποβληθείσες ενστάσεις κι έτσι το παρόν δευτεροβάθμιο δεν δύναται να τις λάβει υπόψη του και να τις εξετάσει, σε περίπτωση αποδοχής της έφεσης και νέας έρευνας της αγωγής. Αντίθετα, ο εκκαλών-ενάγων με την υπό κρίση έφεση παραδεκτώς επαναφέρει όλους τους πρωτοδίκως υποβληθέντες ισχυρισμούς του, απορριπτομένων όσων αντίθετων υποστηρίζει η εφεσίβλητη με την από 10.11.2020 προσθήκη των προτάσεών της ενώπιον του παρόντος δικαστηρίου.
Κατ’ ακολουθία των ανωτέρω, η υπό κρίση έφεση πρέπει να γίνει δεκτή ως και κατ’ ουσίαν βάσιμη, κατ’ αποδοχή του πρώτου και του δεύτερου λόγων της, με τους οποίους παραπονείται ο εκκαλών ότι εσφαλμένως, παρά το νόμο και κατά κακή εκτίμηση των αποδείξεων απέρριψε η εκκαλουμένη την αγωγή, του τρίτου λόγου απορριπτομένου ως αβάσιμου καθώς αφορά μη νόμιμη βάση της αγωγής και του τέταρτου και τελευταίου λόγου αλυσιτελώς προβαλλομένου καθώς αυτός πλήττει ένα από τα επιχειρήματα της εκκαλουμένης, με βάση τα οποία κατέληξε αυτή στην κρίση της. Στη συνέχεια, πρέπει να επιστραφεί στον εκκαλούντα τα καταβληθέν παράβολο (495 ΚΠολΔ), να εξαφανιστεί η εκκαλουμένη, να κρατηθεί και δικασθεί η αγωγή και να γίνει αυτή εν μέρει δεκτή ως και κατ’ ουσίαν βάσιμη. Να υποχρεωθεί δε η εναγομένη να καταβάλει στον ενάγοντα ποσό πέντε χιλιάδων οκτακοσίων εννέα ευρώ και 0,68 λεπτών, νομιμοτόκως από την επίδοση της αγωγής. Τέλος, μέρος των δικαστικών εξόδων του ενάγοντος, ανάλογο της νίκης του, αμφοτέρων των βαθμών δικαιοδοσίας, πρέπει να επιβληθεί σε βάρος της εναγομένης (176, 178 παρ. 1, 183, 191 παρ.2 ΚΠολΔ), σύμφωνα με όσα ορίζονται στο διατακτικό.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
-Δικάζει κατ΄αντιμωλία των διαδίκων.
-Δέχεται την έφεση τυπικώς και κατ’ ουσίαν.
-Διατάζει την επιστροφή στον εκκαλούντα του κατατεθέντος παραβόλου.
-Εξαφανίζει την υπ’ αριθ. 4079/2019 οριστική απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς.
-Κρατεί και δικάζει την από 30.08.2018 αγωγή (ΓΑΚ /ΕΑΚ ………./06.09.2018).
-Απορρίπτει ό,τι κρίθηκε απορριπτέο.
-Δέχεται εν μέρει την αγωγή.
-Υποχρεώνει την εναγομένη να καταβάλει στον ενάγοντα ποσό πέντε χιλιάδων οκτακοσίων εννέα ευρώ και 0,68 λεπτών (5.809,68), νομιμοτόκως από την επίδοση της αγωγής.
-Καταδικάζει την εναγομένη σε μέρος των δικαστικών εξόδων του ενάγοντος, αμφοτέρων των βαθμών δικαιοδοσίας, το οποίο ορίζει στο ποσό των 1.000 ευρώ.
-Κρίθηκε, αποφασίσθηκε και δημοσιεύθηκε, στον Πειραιά, σε έκτακτη, δημόσια στο ακροατήριό του συνεδρίαση, απόντων των διαδίκων και των πληρεξουσίων δικηγόρων τους, στις 15 Ιανουαρίου 2021.
Η ΔΙΚΑΣΤΗΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
