Το αρ 25 του ΠΚ περί καταστάσεως ανάγκης που αίρει το άδικο δεν υφίσταται επί παραβίασης διατάξεων δικονομικού δικαίου
Απαράδεκτη η αποδεικτική αξιοποίηση “τυχαίων ευρημάτων” από την άρση απορρήτου των επικοινωνιών σε άλλη, διαφορετική, ποινική δίκη χωρίς να συντρέχουν οι προϋποθέσεις του Ν. 2225/1994
Απόφαση 582 / 2021 (Ε, ΠΟΙΝΙΚΕΣ)
Αριθμός 582/2021
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Ε’ Ποινικό Τμήμα – Σε Συμβούλιο
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Μαρία Γεωργίου, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Μαρία Βασδέκη και Μαρία Λεπενιώτη – Εισηγήτρια, Αρεοπαγίτες.
Με την παρουσία και του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Ζαχαρία Κοκκινάκη, (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και του Γραμματέα Γεράσιμου Βάλσαμου.
Συνήλθε σε Συμβούλιο στο Κατάστημά του στις 16 Απριλίου 2021, προκειμένου να αποφανθεί για την αίτηση της αναιρεσείουσας Εισαγγελέως του Αρείου Πάγου, για αναίρεση τους υπ’ αριθμ. 640/2020 βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Πειραιώς. Με κατηγορούμενους τους 1. Α. Α. του Α., 2. Ά. Κ. του Χ., 3. Γ. Π. του Ι., 4. Π. Σ. του Ν., 5. Ι. Κ. του Γ., 6. Π. Σ. του Β., 7. Δ. Τ. του Γ. και 8. Β. Θ. του Β..
Το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών Πειραιώς, με το ως άνω βούλευμά του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ’ αυτό, και η αναιρεσείουσα Εισαγγελέας, ζητάει την αναίρεση αυτής για τους λόγους που αναφέρονται στην υπ’ αριθ. 8/18.2.2021 αίτησή της, που καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με αριθμό 147/2021.
Έπειτα ο Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου Ζαχαρίας Κοκκινάκης, εισήγαγε για κρίση στο Συμβούλιο τη σχετική δικογραφία με την πρόταση της Αντεισαγγελέως του Αρείου Πάγου Μαρίας Μαλλούχου, με αριθμό πρωτ. 55/25.2.2021 στην οποία αναφέρονται τα ακόλουθα:
“Εισάγω στο Δικαστήριο Σας, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 485 παρ. 1 εδ. α’ Κ.Π.Δ., την υπ’αριθμ.8/18-2-2021 αναίρεση κατά του υπ’αριθμ. 640/20 βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημ/κών Πειραιώς και εκθέτω τα ακόλουθα:
Η ανωτέρω αναίρεση ασκήθηκε σύμφωνα με τις κείμενες διατάξεις και για τους διαλαμβανομένους σ’ αυτή νόμιμους και βάσιμους λόγους, στους οποίους και αύθις αναφέρομαι. Επομένως η ως άνω αναίρεση πρέπει να γίνει τυπικά και ουσιαστικά δεκτή, να αναιρεθεί το προσβαλλόμενο βούλευμα και να παραπεμφθεί η υπόθεση στο αυτό συμβούλιο με άλλη σύνθεση, αφού αυτό είναι δυνατό.”
Η Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου” Μαρία Μαλλούχου.
Αφού άκουσε τον Αντεισαγγελέα που αναφέρθηκε στην παραπάνω εισαγγελική πρόταση.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 306, 479, 480, 483 παρ. 3εδ α και β, το οποίο ( εδ. β ) προσετέθη με την παρ. 44 του άρθρου 7 του Ν.4637/2019 , 484 παρ. 1 και 485 του ισχύοντος από 1-7-2019 νέου ΚΠοινΔ (βλ. άρθρ. 585 Ν.4620/2019 ) προκύπτει ότι ο Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου μπορεί να ζητήσει την αναίρεση οποιουδήποτε βουλεύματος, παραπεμπτικού ή απαλλακτικού, για όλους τους λόγους αναίρεσης που αναφέρονται στο άρθρο 484 παρ. 1 ΚΠοινΔ ,με σχετική δήλωση στον Γραμματέα του Αρείου Πάγου μέσα σε προθεσμία του ενός μηνός που ορίζεται από το άρθρο 480, η οποία προθεσμία για την αίτηση αναίρεσης κατά του βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών αρχίζει από την λήξη της προθεσμίας έφεσης του Εισαγγελέα Εφετών, η οποία είναι επίσης προθεσμία ενός μηνός και αρχίζει από την έκδοση του βουλεύματος. Μετά την προθεσμία αυτή ο ίδιος ο Εισαγγελέας μπορεί να ασκήσει αναίρεση του βουλεύματος υπέρ του νόμου και για οποιαδήποτε παράβαση των διατάξεων που αφορούν την προδικασία χωρίς να βλάπτονται τα δικαιώματα των διαδίκων (άρθρ. 483 παρ. 3 εδ. τελ. ΚΠοινΔ).
Στην προκειμένη περίπτωση η κρινόμενη από 18/2/2021 και με αριθμό έκθεσης 8/2021 αίτηση αναίρεσης που άσκησε ο Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου, στρέφεται κατά του με αριθμό 640/14-10-2020 βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Πειραιώς, με το οποίο το ως άνω δικαστικό συμβούλιο δέχθηκε τυπικά και απέρριψε κατ’ουσία τις κατατεθείσες στις 30/9/2020 από 28 / 9 / 2020 και 29 / 9 / 2020 αιτήσεις κηρύξεως ακυρότητας πράξεων της προδικασίας επί της ΑΒΜ Γ 2020/170 δικογραφίας, των: 1) Α. Α του Α., κατοίκου …, οδός …, 2) Α. Κ του Χ., , 3) Γ. Π του Ι., 4) Π. Σ του Ν., , 5) Ι. Κ του Γ., 6) Π. Σ του Β., 7) Δ. Τ του Γ. και 8) Β. Θ του Β., κατοίκων …, οδός …, οι οποίοι με το υπ’αριθμ. 838/2020 κλητήριο θέσπισμα που τους επιδόθηκε στις 15/10/20 και στις 19/10/20 στον πρώτο, στις 16/10/20 στους δεύτερο, τρίτο , έκτο και στις 16/10/20 στους λοιπούς εξ αυτών, παραπέμφθηκαν ενώπιον του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Πειραιώς για να δικαστούν ως υπαίτιοι παράβασης καθήκοντος από κοινού, που φέρεται ότι τέλεσαν στον Κορυδαλλό στις 30/10/2015.
Η αίτηση αναίρεσης ασκήθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα, δηλαδή εντός ενός μηνός από την λήξη της προθεσμίας έφεσης του Εισαγγελέα Εφετών, σύμφωνα και με τις υπ’αριθμ. 4899/6-11-20, 5255/28-11-20, 5350/7-12-20 , 5486/12-12-20 89/6-1-21 και 9147/10-2-21 Κοινές Υπουργικές Αποφάσεις ,με τις οποίες, στο πλαίσιο λήψης προληπτικών μέτρων για την διασφάλιση της δημόσιας υγείας έναντι του COVID 19, ανεστάλησαν οι δικαστικές προθεσμίες για την διενέργεια διαδικαστικών πράξεων ενώπιον των δικαστηρίων και των εισαγγελιών. Επομένως, είναι τυπικά δεκτή και πρέπει να ερευνηθούν οι λόγοι αυτής. Στο άρθρο 4 του Νόμου 2225/1994, ορίζεται: “1. Η άρση του απορρήτου είναι επιτρεπτή για τη διακρίβωση των κακουργημάτων που προβλέπονται από:
α) τα άρθρα 134, 135 παράγραφοι 1, 2, 135Α, 137Α, 137Β, 138, 139, 140, 143, 144, 146, 148 παρ. 2, 150, 151, 157 παρ. 1, 159, 159Α, 168 παρ. 1, 187 παράγραφοι 1, 2, 187Α παράγραφοι 1 και 4, 207, 208 παρ. 1, 235 παρ. 2, 236 παρ. 2, 237 παράγραφοι 2 και 3β`, 264 περιπτώσεις β` και γ`, 270, 272, 275 περίπτωση β`, 291 παρ. 1 περιπτώσεις β` και γ`, 292Α παρ. 4 εδάφιο β` και παρ. 5, 299, 322, 323A παράγραφοι 1, 2, 4, 5 και 6, 324 παράγραφοι 2 και 3, 336 σε βάρος ανηλίκου, 338 παρ. 1 σε βάρος ανηλίκου, 339 παράγραφοι 1 περιπτώσεις α` και β`, 342 παράγραφοι 1 και 2, 348Α παρ. 4, 348Γ παρ. 1 περιπτώσεις α` και β`, 349 παρ. 1 και 2, 351 παράγραφοι 1, 2, 4 και 5, 351Α παράγραφοι 1 περιπτώσεις α` και β` και 3, 370Α, 370Δ, 374, 380, 385 παρ. 1 περιπτώσεις α` και β` του Ποινικού Κώδικα, β) τα άρθρα 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 28, 29, 30, 46, 47, 59, 140 και 144 του Στρατιωτικού Ποινικού Κώδικα, γ) το άρθρο 15 παρ. 1 του N. 2168/1993, δ) τα άρθρα 20, 22 και 23 του N. 4139/2013, ε) το άρθρο 157 παρ. 1γ του N. 2960/2001, στ) το άρθρο 3 περίπτωση ιε` του N. 3691/2008, σε συνδυασμό με το άρθρο δεύτερο του N. 2656/1998, ζ) το άρθρο 3 παρ. 2 του N. 2803/2000, η) το άρθρο 45 παρ. 1 περιπτώσεις α`, β` και γ` του N. 3691/2008, θ) το άρθρο 28 του N. 1650/1986.
Επίσης, επιτρέπεται η άρση του απορρήτου για τη διακρίβωση των προπαρασκευαστικών πράξεων για το έγκλημα της παραχάραξης νομίσματος κατά το άρθρο 211 του Ποινικού Κώδικα, καθώς επίσης και για τα εγκλήματα των παραγράφων 1, 2, 3, 4 εδάφιο α` και 6 του άρθρου 292Α, του άρθρου 292Β, του άρθρου 292Γ, των παραγράφων 1 περίπτωση γ` και 4 του άρθρου 339, της παρ. 3 του άρθρου 342, του άρθρου 348, των παραγράφων 1, 2 και 5 του άρθρου 348Α, του άρθρου 348Β, της παρ. 1 περιπτώσεις γ` και δ` του άρθρου 348Γ και της παρ. 1 περίπτωση γ` του άρθρου 351Α, των άρθρων 370Γ και 370Ε, του άρθρου 381Α, του άρθρου 381Β και του άρθρου 386Α του Ποινικού Κώδικα.
Επιπλέον, η άρση του απορρήτου είναι επιτρεπτή για τη διακρίβωση των εγκλημάτων που προβλέπονται από το άρθρο 11 του N. 3917/2011, το άρθρο 15 του N. 3471/2006 και το άρθρο 10 του N. 3115/2003″.
“1α. Η άρση του απορρήτου είναι επίσης επιτρεπτή για τη διακρίβωση παραβάσεων των άρθρων 3 έως 7, 29 και 30 του ν. 3340/2005 (ΦΕΚ 112 Α`).” “1β. Επιτρέπεται, επίσης, η άρση του απορρήτου για τη διακρίβωση των κακουργημάτων που προβλέπονται από το ν. 3028/2002 “Για την προστασία των Αρχαιοτήτων και εν γένει της Πολιτιστικής Κληρονομιάς” (ΦΕΚ 153 Α`), όπως ο νόμος αυτός εκάστοτε ισχύει.” “1γ. Η άρση του απορρήτου είναι επίσης επιτρεπτή για τη διακρίβωση παραβάσεων του άρθρου 93α του ν. 4099/2012. (Α` 250).” “δ. Επιτρέπεται, επίσης, η άρση του απορρήτου για τη διακρίβωση της προσβολής που τελείται στο διαδίκτυο σε βαθμό κακουργήματος δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας και συγγενικών δικαιωμάτων που προβλέπονται στο ν. 2121/1993 (Α 25).”.
2. Η άρση στις περιπτώσεις αυτές είναι επιτρεπτή μόνο αν αιτιολογημένα το αρμόδιο δικαστικό συμβούλιο διαπιστώσει ότι η διερεύνηση της υπόθεσης ή η εξακρίβωση του τόπου διαμονής του κατηγορουμένου είναι αδύνατη ή ουσιωδώς δυσχερής χωρίς αυτήν. 3. Η άρση στρέφεται μόνο κατά συγκεκριμένου προσώπου ή προσώπων που έχουν σχέση με την υπόθεση που ερευνάται ή για τα οποία, βάσει συγκεκριμένων περιστατικών, προκύπτει ότι λαμβάνουν ή μεταφέρουν συγκεκριμένα μηνύματα που αφορούν ή προέρχονται από τον κατηγορούμενο ή χρησιμοποιούνται ως σύνδεσμοί του. 4. Η άρση του απορρήτου στις περιπτώσεις του παρόντος άρθρου επιβάλλεται με διάταξη του Συμβουλίου Εφετών ή Πλημμελειοδικών στην καθ’ ύλη και κατά τόπο αρμοδιότητα του οποίου υπάγεται η διακρίβωση του συγκεκριμένου εγκλήματος με το οποίο σχετίζεται η άρση. 5. Την αίτηση για την άρση υποβάλει στο Συμβούλιο ο καθ’ ύλη και κατά τόπο αρμόδιος εισαγγελέας, ο οποίος εποπτεύει ή ενεργεί προανάκριση ή προκαταρκτική εξέταση και ο ανακριτής, ο οποίος ενεργεί τακτική ανάκριση για τα πιο πάνω εγκλήματα. Το Συμβούλιο αποφασίζει μέσα σε είκοσι τέσσερις (24) ώρες για την άρση ή όχι του απορρήτου, με διάταξή του, στην οποίαν περιέχονται τα, κατά την παρ. 2 του άρθρου 5, στοιχεία. Στις περιπτώσεις της παραγράφου 1α και 1γ αυτού του άρθρου την άρση μπορεί να ζητήσει και η Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς, με απόφαση της Εκτελεστικής της Επιτροπής, η οποία υποβάλλεται στον αρμόδιο Εισαγγελέα Εφετών ή τον ανακριτή, οι οποίοι την υποβάλουν στο Συμβούλιο Εφετών. 6. Σε εξαιρετικά επείγουσες περιπτώσεις την άρση μπορεί να διατάξει ο εισαγγελέας που ενεργεί την προανάκριση ή προκαταρκτική εξέταση και ο ανακριτής που ενεργεί την τακτική ανάκριση. Σε κάθε περίπτωση, όμως, ο εισαγγελέας ή ο ανακριτής υποχρεούνται να εισαγάγουν το ζήτημα με σχετική αίτησή τους στο Συμβούλιο μέσα σε προθεσμία τριών (3) ημερών. Η ισχύς της διάταξης του Εισαγγελέα ή του ανακριτή για την άρση παύει αυτοδικαίως με την λήξη της τριήμερης αυτής προθεσμίας ή, αν το ζήτημα εισαχθεί εμπροθέσμως, από την έκδοση της σχετικής διάταξης του Συμβουλίου. 7. Στις περιπτώσεις εγκλημάτων που υπάγονται στην αρμοδιότητα των στρατιωτικών δικαστηρίων την άρση του απορρήτου επιβάλλει, με απόφασή του, το δικαστικό συμβούλιο του καθ’ ύλη και κατά τόπο αρμόδιου στρατιωτικού δικαστηρίου μετά από αίτηση του ασκούντος την ποινική δίωξη ή του ανακριτή που ενεργεί τακτική ανάκριση.
Περαιτέρω, στο άρθρο 5 παρ. 10 του Ν. 2225/1994, ορίζεται ότι: “10. Το περιεχόμενο της ανταπόκρισης ή επικοινωνίας, το οποίο έγινε γνωστό λόγω της άρσης του απορρήτου, καθώς και κάθε άλλο σχετικό με αυτή στοιχείο απαγορεύεται, με ποινή ακυρότητας, να χρησιμοποιηθεί και να ληφθεί υπόψη ως άμεση ή έμμεση απόδειξη σε άλλη ποινική, πολιτική, διοικητική και πειθαρχική δίκη και διοικητική διαδικασία, για σκοπό διαφορετικό από εκείνον που είχε καθορισθεί με τη διάταξη. Κατ’ εξαίρεση η αρχή που εξέδωσε τη διάταξη μπορεί, κατά την αιτιολογημένη κρίση της, να επιτρέψει με νεώτερη διάταξή της, να χρησιμοποιηθούν και να ληφθούν υπόψη τα παραπάνω στοιχεία, αν χρησιμεύουν για τη διακρίβωση άλλου ιδιαιτέρως σοβαρού εγκλήματος από αυτά που αναφέρονται στην παρ. 1 του άρθρου 4 του παρόντος νόμου, καθώς και για υπεράσπιση κατηγορουμένου σε ποινική δίκη για πλημμέλημα ή κακούργημα”.
Με τις διατάξεις αυτές ο νομοθέτης θέτοντας ουσιαστικές και διαδικαστικές προϋποθέσεις για τη νόμιμη κτήση αποδεικτικών μέσων που ανάγονται στην σφαίρα του απορρήτου επικοινωνιών και θεσπίζοντας απαγορεύσεις αξιοποίησης νομίμως κτηθέντων αποδεικτικών μέσων, προβαίνει σε στάθμιση ήδη σε νομοθετικό επίπεδο δύο συγκρουόμενων και δυσχερώς συμβιβάσιμων συμφερόντων στο πεδίο της ποινικής δίκης. Αφενός του δικαιώματος απορρήτου των επικοινωνιών του ατόμου, αφετέρου δε της αρχής της αναζήτησης της ουσιαστικής αλήθειας που συνιστά έναν από τους πυλώνες και βασικό ενδιάμεσο σκοπό της ποινικής δίκης, ως αναγκαίος όρος της πραγμάτωσης του δικαιώματος έννομης προστασίας των πολιτών και της αντίστοιχης υποχρέωσης του κράτους για αποτελεσματική λειτουργία της ποινικής δικαιοσύνης. Εκκινώντας από την θέση ότι η αλήθεια δεν πρέπει να αναζητείται με οποιοδήποτε τίμημα, και δη με πλήρη κάμψη του δικαιώματος του απορρήτου της επικοινωνίας, αλλά και με δεδομένο ότι και η αρχή της αναζήτησης της ουσιαστικής αλήθειας δεν πρέπει να υποχωρεί απολύτως έναντι του πιο πάνω ατομικού δικαιώματος (Ολ. Α.Π. 1/2001), αφού είναι δικαιοπολιτικά αυτονόητο, ότι το προστατευόμενο, με τις αποδεικτικές απαγορεύσεις, δικαίωμα δεν μπορεί να προβάλει αξιώσεις υπεροχής σε όλες τις νοητές περιπτώσεις συγκρούσεων με την αντίρροπη, ομοίως, συνταγματικής περιωπής και άρα τυπικώς ισοδύναμη αρχή της αποτελεσματικής λειτουργίας της ποινικής δικαιοσύνης, ο νομοθέτης θέτει δια των αποδεικτικών απαγορεύσεων δικαιοπολιτικά επιβεβλημένους φραγμούς στην αναζήτηση της ουσιαστικής αλήθειας, με ταυτόχρονη, όμως, κάμψη και του δικαιώματος του απορρήτου των επικοινωνιών κατά το μέτρο που επιτρέπεται η κτήση και χρήση αποδεικτικών μέσων που εμπίπτουν κατ’ αρχήν στο πεδίο που καταλαμβάνει το δικαίωμα αυτό .Προς υλοποίηση της λεπτής αυτής στάθμισης, ο νομοθέτης θέσπισε με τις ως άνω παρατιθέμενες διατάξεις του Ν. 2225/94 κανόνες για τη νόμιμη κτήση αποδεικτικών μέσων που ανάγονται στην σφαίρα του απορρήτου επικοινωνιών και ταυτόχρονα αποδεικτικές απαγορεύσεις. Ειδικότερα, διά των ως άνω αναφερομένων διατάξεων ο νομοθέτης ρυθμίζει τις περιπτώσεις νόμιμης κτήσης και νόμιμης αξιοποίησης νομίμως κτηθέντων αποδεικτικών μέσων, με κάμψη του δικαιώματος του απορρήτου των επικοινωνιών και ταυτόχρονα, με τις ίδιες διατάξεις, υπό την αντίστροφη όψη τους, προβλέπονται αποδεικτικές απαγορεύσεις δύο ειδών. Απαγορεύσεις κτήσης και απαγορεύσεις αξιοποίησης ήδη κτηθέντων αποδεικτικών μέσων. Πιο συγκεκριμένα, στο άρθρο 4 του Ν. 2225/94 προβλέπονται περιοριστικά οι προϋποθέσεις νόμιμης κτήσης αποδεικτικών μέσων που εμπίπτουν στο πεδίο του απορρήτου των επικοινωνιών. Εξ αντιδιαστολής, προκύπτει ότι η κτήση τέτοιων αποδεικτικών μέσων, χωρίς να πληρούνται οι προϋποθέσεις που οι διατάξεις του άρθρου αυτού προβλέπουν, απαγορεύεται, και η κτήση τους κατά παράβαση αυτών τα καθιστά παράνομα αποδεικτικά μέσα. Στην περίπτωση, όμως, που το αποδεικτικό μέσο αποκτηθεί υπό της προϋποθέσεις που προβλέπουν οι διατάξεις του άρθρου 4 Ν. 2225/1994, τότε αυτό έχει το χαρακτήρα του νομίμως κτηθέντος αποδεικτικού μέσου και μπορεί κατ’ αρχήν ελεύθερα να αξιοποιηθεί σε κάθε ποινική διαδικασία, εκτός αν από το νόμο προβλέπεται κάποια ρητή απαγόρευση αξιοποίησής του. Εξάλλου, στο άρθρο 5 παρ. 10 του Ν. 2225/1994 προβλέπεται τέτοια ρητή απαγόρευση αξιοποίησης νομίμως κτηθέντος αποδεικτικού μέσου. Κρίσιμη είναι η οριοθέτηση του πεδίου εφαρμογής της εν λόγω απαγόρευσης, καθώς για κάθε περίπτωση που εμπίπτει στη διάταξη αυτή απαγορεύεται η αξιοποίηση ενός αποδεικτικού μέσου παρά το γεγονός ότι αυτό αποκτήθηκε νομίμως, ενώ για κάθε περίπτωση που εκφεύγει του πεδίου εφαρμογής της συνεχίζει να ισχύει ο κανόνας ότι το νομίμως αποκτηθέν αποδεικτικό μέσο νομίμως αξιοποιείται ελεύθερα. Από τη διατύπωση της διάταξης του άρθρου 5 παρ. 10 του Ν. 2225/1994, στην οποίαν ορίζεται ότι: “Το περιεχόμενο της ανταπόκρισης ή επικοινωνίας, το οποίο έγινε γνωστό λόγω της άρσης του απορρήτου, καθώς και κάθε άλλο σχετικό με αυτή στοιχείο απαγορεύεται, με ποινή ακυρότητας, να χρησιμοποιηθεί και να ληφθεί υπόψη ως άμεση ή έμμεση απόδειξη σε άλλη ποινική, πολιτική, διοικητική και πειθαρχική δίκη και διοικητική διαδικασία για σκοπό διαφορετικό από εκείνον που είχε καθορισθεί με τη διάταξη. […]” προκύπτει ότι η απαγόρευση αξιοποίησης θεμελιώνεται όταν συντρέχουν σωρευτικά οι εξής προϋποθέσεις: α) το αποδεικτικό μέσο πρόκειται να αξιοποιηθεί σε άλλη ποινική δίκη και β) το αποδεικτικό μέσο πρόκειται να αξιοποιηθεί για σκοπό διαφορετικό από εκείνον που είχε καθορισθεί με τη διάταξη. Ως άλλη ποινική δίκη νοείται στην ως άνω διάταξη η ποινική δίκη η οποία δεν ταυτίζεται με την δίκη στο πλαίσιο της οποίας αποκτήθηκε νομίμως το αποδεικτικό μέσο. Η ελληνική ποινική δίκη δε, και μάλιστα η stricto sensu ποινική δίκη αρχίζει με την κίνηση της ποινικής δίωξης από τον Εισαγγελέα. Ως εκ τούτου, η ποινική δίκη υφίσταται, και το εύρος του αντικειμένου της διαμορφώνεται ήδη κατά την άσκηση της ποινικής δίωξης. Μάλιστα, υιοθετώντας μια διευρυμένη έννοια της ποινικής δίκης, μπορεί να υποστηριχθεί ότι η ποινική δίκη αρχίζει ήδη από την παραγγελία για διενέργεια προκαταρκτικής εξέτασης ή από τη διενέργεια πράξεων της λεγομένης αστυνομικής προανάκρισης, ήτοι, ήδη, προ της ασκήσεως ποινικής δίωξης. Σε κάθε περίπτωση πάντως, ακόμη και υπό την στενότερη θεώρηση, δεν υπάρχει αμφιβολία ότι από την άσκηση της ποινικής δίωξης υφίσταται πια ποινική δίκη, η οποία ως δικονομικό μόρφωμα περιλαμβάνει όλα τα επιμέρους εγκλήματα του ιδίου ή περισσοτέρων προσώπων για τα οποία ασκήθηκε η ποινική δίωξη με την παραγγελία του Εισαγγελέα. Περαιτέρω, κατά το στάδιο της προδικασίας, αλλά και κατά το στάδιο της διαδικασίας στο ακροατήριο παρέχεται από το νόμο η δυνατότητα στα αρμόδια δικαστικά όργανα, να προβούν σε χωρισμό της υπόθεσης για λόγους που αφορούν στην ασφαλέστερη διάγνωση της αλήθειας ή την ταχύτερη εκδίκαση της υπόθεσης (άρθρο 130 παρ. 2 Κ.Π.Δ.). Στην περίπτωση δε που θεμελιώθηκε ποινική δίκη περιλαμβάνουσα περισσότερα εγκλήματα ενός ή περισσοτέρων κατηγορουμένων, με την άσκηση της ποινική δίωξης, ο μετέπειτα χωρισμός της υπόθεσης, είτε στο στάδιο της προδικασίας, είτε κατά τη διαδικασία στο ακροατήριο, δεν αναιρεί τον ενιαίο χαρακτήρα της δίκης η οποία άρχισε ως τέτοια παρόλο που πλέον διασπάται σε περισσότερες διαδικαστικές εκφάνσεις, ενώ το αποδεικτικό υλικό που έχει συλλεγεί μέχρι τον χωρισμό της υπόθεσης αποτελεί ταυτόχρονα αποδεικτικό υλικό όλων των εν συνεχεία διακριτών δικογραφιών και όχι μόνον της πρώτης, αφού για τις χωρισθείσες δικογραφίες η μέχρι το χρονικό και διαδικαστικό αυτό σημείο διαδικασία παραμένει ενεργή, έγκυρη και τμήμα της διαδικαστικής τους πορείας, χωρίς να αποξενώνονται αναδρομικά από την μέχρι το σημείο αυτό διαδικασία και τα συλλεγέντα σε αυτήν αποδεικτικά μέσα. Για να πληρούται δηλαδή η προϋπόθεση του νόμου περί άλλης δίκης, πρέπει οι δύο διαδικασίες, ήτοι αυτή κατά την οποία αποκτήθηκε νομίμως το αποδεικτικό μέσο και εκείνη στην οποία αξιοποιείται να είναι διακριτές, ήδη, κατά την άσκηση ποινικής δίωξης ή κατά την παραγγελία της προκαταρκτικής εξέτασης κλπ, διότι διαφορετικά ιδρύεται μία ποινική δίκη η οποία διατηρεί το χαρακτήρα της ως τέτοια μέχρι το τέλος της, παρά τις όποιες διαδικαστικές διασπάσεις ήθελαν λάβουν χώρα κατά την εξέλιξή της. Ότι η έννοια της άλλης δίκης είναι αυτή που προεκτέθηκε, προκύπτει και από τον σκοπό του νομοθέτη, ο οποίος θέλησε να αποκλείσει την αξιοποίηση ενός εντελώς τυχαίου ευρήματος σε υπόθεση που δεν έχει κανένα συνεκτικό δεσμό και δη διαδικαστικό με την αρχική υπόθεση, ώστε να αποφεύγεται η αδικαιολόγητη τρώση του δικαιώματος του απορρήτου των επικοινωνιών, και να αποφεύγονται φαινόμενα κατά τα οποία οι διωκτικές αρχές θα δημιουργούσαν μια δεξαμενή πληροφοριών και αποδεικτικών στοιχείων τα οποία θα μπορούσαν να χρησιμοποιούν σε οποιαδήποτε υπόθεση. Δεν θέλησε όμως ο νομοθέτης να αποκλείσει την χρήση των ήδη νομίμως κτηθέντων αποδεικτικών μέσων για τις περιπτώσεις εκείνες που αποκαλύφθηκαν ήδη στο πλαίσιο της αρχικής διαδικασίας για την οποία διατάχθηκε η άρση του απορρήτου, και μάλιστα όταν οι αξιόποινες συμπεριφορές που αποκαλύφθηκαν εκδηλώθηκαν στο πλαίσιο του ίδιου συνεκτικού ιστού βιοτικών εκδηλώσεων και συμβάντων παρουσιάζοντας έτσι φυσική συνεκτικότητα ως αντικοινωνικές και αξιόποινες συμπεριφορές συγκροτώντας ένα ενιαίο εγκληματικό φαινόμενο, ανεξαρτήτως της δικονομικής τους σχέσης ως συναφή εγκλήματα ή μη. Πάντως, ακόμα καθαρότερα είναι τα πράγματα όταν στο πλαίσιο των δικογραφιών που χωρίστηκαν υπάρχουν κοινοί κατηγορούμενοι, με αποτέλεσμα σε κάθε περίπτωση τα εγκλήματα που εντάσσονται στις δύο δικογραφίες και ακολουθούν από κάποιο σημείο και μετά διαφορετική διαδικαστική πορεία να εξακολουθούν να είναι συναφή, παρά τον χωρισμό της πορείας τους, για λόγους οικονομίας της δίκης. Η απαγόρευση αυτή του άρθρου 5 παρ. 10 του Ν. 2225/1994, ασφαλώς, δεν ισχύει στην περίπτωση, κατά την οποίαν στην ίδια ακριβώς υπόθεση, με την βοήθεια νόμιμων αποδεικτικών μέσων, πέραν των ήδη γνωστών εγκλημάτων, αποκαλύπτεται σταδιακά η τέλεση εκ μέρους των δραστών και άλλων πολλών, πάντοτε στο πλαίσιο της παράνομης δράσης της ίδιας εγκληματικής οργάνωσης . Η ως άνω ερμηνεία της διάταξης του άρθρου 5 παρ. 10 του Ν. 2225/1994 ευθυγραμμίζεται πλήρως με τον σκοπό του νόμου για στάθμιση μεταξύ του δικαιώματος του απορρήτου των επικοινωνιών αφενός και της αρχής αναζήτησης της ουσιαστικής αλήθειας αφετέρου. Και τούτο διότι ο νομοθέτης με την συστηματική διάρθρωση των αποδεικτικών απαγορεύσεων στο Ν. 2225/1994, επιδεικνύει διάθεση διαβάθμισης της στάθμισης των ως άνω μεγεθών ανάλογα με τις περιστάσεις υπό τις οποίες λαμβάνει χώρα η σύγκρουση των ως άνω συμφερόντων. Η προσαρμοσμένη αυτή στάθμιση υλοποιείται με την πρόβλεψη αυστηρότατων προϋποθέσεων τόσο εξ απόψεως ουσιαστικού δικαίου όσο και εξ απόψεως διαδικαστικής, προκειμένου να αναγορεύσει ως ανεκτή την αρχική τρώση του δικαιώματος του απορρήτου των επικοινωνιών με την οριζόμενη ως νόμιμη κτήση του αποδεικτικού μέσου. Εν συνεχεία όμως, και εφόσον το δικαίωμα του ατόμου έχει ήδη δικαιολογημένα περιοριστεί συντρεχουσών των προϋποθέσεων του άρθρου 4 Ν. 2225/1994, δεν προβάλλει η ανάγκη διαφύλαξης του ως άνω δικαιώματος με την ίδια ένταση, και τούτο διότι αφενός αυτό έχει ήδη τρωθεί, με την κτήση του αποδεικτικού μέσου, αφετέρου διότι πλέον υπάρχει άμεση αντίληψη και όχι απλώς προσδοκία των αρχών για το αν το συγκεκριμένο αποδεικτικό μέσο αποδεικνύει συγκεκριμένες αξιόποινες πράξεις, με αποτέλεσμα η αναζήτηση της ουσιαστικής αλήθειας και η αρχή της νομιμότητας να διεκδικούν πολύ εντονότερα την εφαρμογή τους. Από τα παραπάνω συνάγεται ότι δεν δημιουργούνται περισσότερες δίκες, ώστε μεταξύ τους να έχουν την σχέση άλλης δίκης, υπό την έννοια του νόμου, με την διαδικαστική-τεχνική διάσπαση μιας δικογραφίας σε περισσότερες, με την οποίαν υλοποιείται η διάταξη χωρισμού της υπόθεσης, η οποία λαμβάνει χώρα μετά την άσκηση της ποινικής δίωξης, για οποιονδήποτε λόγο και ιδίως, για λόγους που αφορούν στην ταχύτερη εκδίκαση της υπόθεσης ( ΑΠ 1518/2018 ) .
Με το άρθρο 25 παρ. 1 του Συντάγματος, όπως αυτό ισχύει μετά την αναθεώρηση του με το από 6/17-4-2001 Ψήφισμα της Ζ’ Αναθεωρητικής Βουλής, ορίζεται ότι “οι κάθε είδους περιορισμοί που μπορούν κατά το Σύνταγμα να επιβληθούν στα δικαιώματα του ανθρώπου ως ατόμου και ως μέλους του κοινωνικού συνόλου πρέπει να προβλέπονται είτε απευθείας από το Σύνταγμα είτε από το νόμο, εφόσον υπάρχει επιφύλαξη υπέρ αυτού και να σέβονται την αρχή της αναλογικότητας”. Με την νέα αυτή διάταξη ο αναθεωρητικός νομοθέτης επέλεξε να κατοχυρώσει ρητά, από το όλο σύστημα των εγγυήσεων για τα επιτρεπτά όρια των επιβαλλόμενων στα ατομικά δικαιώματα νομοθετικών περιορισμών, την εγγύηση εκείνη που είναι γνωστή ως αρχή της αναλογικότητας. Απέκτησε έτσι ρητή συνταγματική υφή η αρχή αυτή, η οποία, ωστόσο, και προηγουμένως αναγνωριζόταν ως αρχή συνταγματικής ισχύος, που απορρέει από την ίδια την έννοια του κράτους δικαίου, αλλά και από την ουσία των θεμελιωδών ατομικών δικαιωμάτων, τα οποία, ως έκφραση της γενικότερης ελευθερίας του ατόμου, δεν πρέπει να περιορίζονται από την κρατική εξουσία περισσότερο από όσο είναι αναγκαίο για την προστασία των δημόσιων συμφερόντων. Η αρχή αυτή, υπό την έννοια του τηρητέου μέτρου της εύλογης αντιστάθμισης προσφοράς και οφέλους, που αποτελεί, όπως προαναφέρθηκε κανόνα συνταγματικής βαθμίδας, επενεργεί σε κάθε είδους κρατική δραστηριότητα, καθώς και όταν πρόκειται για αντικρουόμενα συμφέροντα στο πεδίο του ιδιωτικού δικαίου, αφού η έκταση της αρχής αυτής δεν περιορίζεται μόνο σε ορισμένες περιοχές του δικαίου, αλλά, όπως προαναφέρθηκε, και πριν από την ρητή συνταγματική της κατοχύρωση, διέτρεχε το σύνολο της έννομης τάξης και συνεπώς πρέπει να λαμβάνεται υπόψη κατά την ερμηνεία και εφαρμογή οποιουδήποτε κανόνα δικαίου. Άλλωστε, με ρητή διατύπωση στο άρθρο 25 παρ. 1 του Συντάγματος η θεσπιζομένη από αυτήν προστασία των δικαιωμάτων του ανθρώπου ως ατόμου ισχύει και “στις σχέσεις των ιδιωτών στις οποίες προσιδιάζει”, και οριοθετείται έτσι η υποχρέωση και των αρμοδίων δικαιοδοτικών οργάνων, όταν επιλαμβάνονται της επίλυσης ιδιωτικών διαφορών, να τις επιλύουν κατά τέτοιο τρόπο, ώστε να υπάρχει μια δίκαιη ισορροπία ανάμεσα στα αντιτιθέμενα συμφέροντα, με παράλληλη προστασία των θεμελιωδών δικαιωμάτων. Συγκεκριμένα πρέπει, τα λαμβανόμενα μέτρα και οι έννομες συνέπειες, να είναι πρόσφορα (κατάλληλα) για την πραγμάτωση του επιδιωκόμενου σκοπού, αναγκαία, υπό την έννοια να συνιστούν μέτρο, το οποίο σε σχέση με άλλα δυνάμενα να ληφθούν μέτρα να επάγεται τον ελάχιστο δυνατό περιορισμό για τον διάδικο σε βάρος του οποίου απαγγέλλονται, και αναλογικά υπό στενή έννοια, δηλαδή να τελούν σε ανεκτή σχέση με τον επιδιωκόμενο σκοπό, προκειμένου η αναμενόμενη ωφέλεια να μην υπολείπεται της βλάβης που προκαλούν. Ενόψει τούτων, δεν καταλείπεται αμφιβολία ότι η ως άνω συνταγματική διάταξη, έστω και αν ρητά δεν αναφέρεται σ’ αυτήν, απευθύνεται και στον δικαστή, όσον αφορά τις σχέσεις των διαδίκων, καθιερώνοντας αυτήν ως δεσμευτική δικαιϊκή αρχή, όπως και άλλες τέτοιες αρχές που διατρέχουν το δίκαιο και είναι δεσμευτικές (αρχή του σεβασμού της αξίας του ανθρώπου, αρχή της δίκαιης δίκης κλπ). Εξάλλου, η αρχή αυτή, ως διάχυτη στην έννομη τάξη, υπερβαίνει τα όρια της ρητής συνταγματικής κατοχύρωσης της, με την οποία πάντως αναδείχθηκε η σημασία της ως βασικής εγγύησης για την προστασία των θεμελιωδών δικαιωμάτων, οφείλει δε ο δικαστής κατά την ερμηνεία και την εφαρμογή των διατάξεων της κοινής νομοθεσίας, που άπτονται των δικαιωμάτων αυτών, να προστρέχει στο κρίσιμο για την όλη έννομη τάξη περιεχόμενο της συνταγματικής αρχής της αναλογικότητας, που όπως αναφέρθηκε απορρέει από την αρχή της ισότητας και την αρχή του κράτους δικαίου. Αποτελεί την αντίστροφη μορφή της απαγόρευσης της κατάχρησης δικαιώματος, όταν το ασκούμενο δικαίωμα υπερβαίνει τα ακραία όρια που θέτουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη, καθώς και ο οικονομικός και κοινωνικός σκοπός του δικαιώματος. Στην περίπτωση δε υπέρβασης της αρχής της αναλογικότητας πρόκειται για δυσαναλογία μέσου προς το σκοπό, δηλ. το ασκούμενο δικαίωμα έχει απολέσει την αναλογία του προς τον επιδιωκόμενο σκοπό και συνακόλουθα η άσκηση του είναι απαγορευμένη. Επομένως, όπως και η κατάχρηση δικαιώματος, που αποτελεί απαγορευτικό κανόνα, και οριοθετεί αρνητικά την άσκηση των δικαιωμάτων, έτσι και η αρχή της αναλογικότητας αποτελεί κανόνα δικαίου (γενική νομική αρχή), η οποία προσδιορίζει την τελολογική λειτουργία των πάσης φύσεως δικαιωμάτων και του ιδιωτικού δικαίου. Από τα ως άνω συνάγεται, ως γενική νομική αρχή, ότι η έννομη συνέπεια που είτε προβλέπεται από κανόνα δικαίου κατώτερης τυπικής ισχύος από εκείνες του Συντάγματος, είτε απαγγέλλεται από δικαστικό ή διοικητικό όργανο, πρέπει να τελεί, σε σχέση ανεκτής αναλογίας προς το αντίστοιχο πραγματικό, δηλ. να μην υπερβαίνει τα όρια όπως διαγράφονται από τα δεδομένα της κοινής πείρας και της κοινής περί δικαίου συνείδησης σε ορισμένο τόπο και χρόνο, όπως αποτυπώνονται με την συνήθη πρακτική των δικαστηρίων. Η κρίση δηλαδή του ουσιαστικού δικαστηρίου πρέπει να μην παραβιάζει την αρχή της αναλογικότητας, ούτε να υπερβαίνει τα ακραία όρια της διακριτικής του ευχέρειας, που αποτελεί, γενική αρχή του δικαίου και μέσο ελέγχου της κρίσης του δικαστηρίου, χωρίς να υπάγεται στην έννοια της αναλογικότητας.( Ολ. ΑΠ 9/2015 ) Κατά τη διάταξη του άρθρου 25 παρ. 1 του προϊσχύσαντος ΠΚ, “δεν είναι άδικη η πράξη που τελεί κάποιος, για να αποτρέψει παρόντα και αναπότρεπτο με άλλα μέσα κίνδυνο, ο οποίος απειλεί το πρόσωπο ή την περιουσία του ίδιου ή κάποιου άλλου χωρίς δική του υπαιτιότητα, αν η βλάβη που προκλήθηκε στον άλλο είναι σημαντικά κατώτερη κατά το είδος και τη σπουδαιότητα από τη βλάβη που απειλήθηκε”. Ανάλογου περιεχομένου είναι και η αντίστοιχη διάταξη του νέου ΠΚ (Ν. 4619/2019), ισχύοντος από 1-7-2019 (βλ. άρθ. 460 αυτού). Σύμφωνα με τη διατύπωση του προαναφερόμενου άρθρου απαιτείται στάθμιση μεταξύ της βλάβης που υπήρχε κίνδυνος να επέλθει και της βλάβης που προξενήθηκε, για να αποτραπεί αυτός ο κίνδυνος. Και μόνο τότε αποκλείεται το άδικο, όταν η στάθμιση αυτή οδηγεί στη διαπίστωση, ότι η βλάβη που προξενήθηκε ήταν όχι απλώς κατώτερη, αλλά σημαντικά κατώτερη από τη βλάβη που μ` αυτόν τον τρόπο εμποδίστηκε να επέλθει. Μόνο σ` αυτήν την περίπτωση αποκλείεται το άδικο. Αν η βλάβη που επάγεται στον άλλο είναι ανάλογη κατ` είδος και σπουδαιότητα προς αυτή που απειλήθηκε, τότε ο άδικος χαρακτήρας της πράξης παραμένει. Συγκεκριμένα, κατά την έννοια της διάταξης του άρθρου 25 παρ. 1 ΠΚ, για τον αποκλεισμό του άδικου χαρακτήρα της πράξης, απαιτείται να υπάρχει, εκτός άλλων, κίνδυνος παρών και αναπότρεπτος κατ` άλλο τρόπο, παρά μόνο με την προσβολή ξένου αγαθού. Αν στη συγκεκριμένη περίπτωση υπάρχει άλλος τρόπος σωτηρίας του κινδυνεύοντος αγαθού, χωρίς την προσβολή του ξένου αγαθού, δεν υφίσταται κατάσταση ανάγκης, είτε ως λόγος άρσης του άδικου χαρακτήρα της πράξης, είτε ως λόγος άρσης του καταλογισμού. Επιπλέον, το προσβαλλόμενο με την πράξη ξένο έννομο αγαθό πρέπει να είναι μικρότερης κατ` είδος και σπουδαιότητα αξίας σε σχέση με το απειλούμενο (ΑΠ 659/20).
Κατά τη διάταξη του άρθρου 177 παρ.2 ΚΠοινΔ “αποδεικτικά μέσα που έχουν αποκτηθεί με αξιόποινες πράξεις ή μέσω αυτών, δεν λαμβάνονται υπόψη στην ποινική διαδικασία >>Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι η χρησιμοποίηση στην ποινική δίκη απαγορευμένου αποδεικτικού μέσου προσβάλλει το δικαίωμα υπεράσπισης του κατηγορουμένου και δημιουργεί απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας, σύμφωνα με το άρθρο 171 παρ. 1 δ’ ΚΠοινΔ (ΑΠ 171/2017, 277/2014). Κατά το άρθρο 174 παρ. 1 και 2 του ΚΠοινΔ, “1. Η απόλυτη ακυρότητα λαμβάνεται υπόψη και αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο σε κάθε στάδιο της διαδικασίας ακόμη και στον Άρειο Πάγο. Αν η απόλυτη ακυρότητα αναφέρεται σε πράξεις της προδικασίας μπορεί να ληφθεί υπόψη αυτεπαγγέλτως ή να προταθεί ωσότου γίνει αμετάκλητη η παραπομπή στο ακροατήριο. 2. Η σχετική ακυρότητα μπορεί να προταθεί από τον εισαγγελέα ή από τους διαδίκους που έχουν συμφέρον. Αν η σχετική ακυρότητα αναφέρεται σε πράξη της προδικασίας, πρέπει να προταθεί έως το τέλος της. Αν αναφέρεται σε πράξη της διαδικασίας στο ακροατήριο, κύριας ή προπαρασκευαστικής, πρέπει να προταθεί ωσότου εκδοθεί για την κατηγορία οριστική απόφαση σε τελευταίο βαθμό”. Περαιτέρω, κατά το άρθρο 176 παρ. 1 του ίδιου Κώδικα, “1. Αρμόδιο να κηρύξει την ακυρότητα των πράξεων της προδικασίας είναι το δικαστικό συμβούλιο, ενώ των πράξεων της διαδικασίας στο ακροατήριο, κύριας και προπαρασκευαστικής, το δικαστήριο που αναλαμβάνει την εκδίκαση της κατηγορίας. Αν κατά του βουλεύματος ή της απόφασης ασκήθηκε ένδικο μέσο η αρμοδιότητα για την κήρυξη της ακυρότητας ανήκει στο συμβούλιο ή στο δικαστήριο που αποφασίζει για το ένδικο μέσο “. Επίσης, στο άρθρο 322 παρ. 1 του εν λόγω Κώδικα ορίζεται, ότι “Ο κατηγορούμενος που κλητεύθηκε απευθείας με κλητήριο θέσπισμα στο ακροατήριο του τριμελούς πλημμελειοδικείου έχει δικαίωμα, είτε αυτοπροσώπως είτε μέσω αντιπροσώπου, να προσφύγει στον αρμόδιο εισαγγελέα εφετών μέσα σε δέκα ημέρες από την επίδοση του κλητηρίου θεσπίσματος”. Από το συνδυασμό των διατάξεων αυτών συνάγεται ότι οι απόλυτες ακυρότητες της προδικασίας προτείνονται μέχρι την αμετάκλητη παραπομπή του κατηγορουμένου στο ακροατήριο και, ειδικότερα, επί μεν παραπομπής με απευθείας κλήση μέχρι την πάροδο της προθεσμίας προσφυγής του άνω άρθρου 322 παρ. 1 ΚΠοινΔ, επί δε παραπομπής με βούλευμα, μέχρις ότου αυτό καταστεί αμετάκλητο, διαφορετικά καλύπτονται, με αποτέλεσμα να μη μπορούν να ληφθούν υπόψη ούτε αυτεπαγγέλτως, αρμόδιο δε για την κήρυξη ή μη αυτών είναι το δικαστικό συμβούλιο ( ΑΠ 1701/2019 ) .
Εξάλλου σύμφωνα με τα οριζόμενα στην παρ. 1 του άρθρου 484 ΚΠοινΔ <<Λόγοι για να αναιρεθεί το βούλευμα είναι μόνο: α) η απόλυτη ακυρότητα (άρθρο 171 αριθ. 1), β) η εσφαλμένη εφαρμογή ή ερμηνεία της ουσιαστικής ποινικής διάταξης που εφαρμόστηκε στο βούλευμα, γ) η παραβίαση του δεδικασμένου ή της εκκρεμοδικίας (άρθρο 57), δ) η έλλειψη ειδικής αιτιολογίας (άρθρο 139), ε) η παράνομη απόρριψη της έφεσης κατά του βουλεύματος ως απαράδεκτης (άρθρο 476) και στ) η υπέρβαση εξουσίας. Υπέρβαση εξουσίας υπάρχει, όταν το συμβούλιο άσκησε δικαιοδοσία που δεν του δίνει ο νόμος και ιδιαίτερα όταν αποφάνθηκε για υπόθεση που δεν υπάγεται στη δικαιοδοσία του ή έλυσε προκαταρκτικό ζήτημα που με ρητή διάταξη του νόμου υπάγεται στην αποκλειστική αρμοδιότητα των πολιτικών δικαστηρίων ή αποφάνθηκε πέρα από την εξουσία του κατά τα άρθρα 307, 310 και 318 ή, τέλος, παρέπεμψε σε δίκη τον κατηγορούμενο για έγκλημα για τον οποίο δεν υποβλήθηκε νόμιμα η απαιτούμενη για την ποινική δίωξη αίτηση ή έγκληση (άρθρα 41 και 53) ή για το οποίο δεν δόθηκε η άδεια δίωξης (άρθρο 56) ή για το οποίο δεν έχει επιτραπεί ρητά η έκδοση (άρθρο 438)>> .
Στην προκειμένη περίπτωση στο σκεπτικό του προσβαλλομένου υπ’αριθμ. 640/2020 βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Πειραιώς, με βάση το οποίο απέρριψε κατ’ουσία τις κατατεθείσες στις 30/9/2020 από 28/9/2020 και 29/9/2020 ως άνω αιτήσεις κηρύξεως ακυρότητας πράξεων της προδικασίας επί της ΑΒΜ Γ 2020/170 δικογραφίας, αναφέρονται πλην άλλων και τα ακόλουθα: “Περαιτέρω στο πλαίσιο της ανωτέρω με ΑΒΜ ΕΔ 2016/365 ποινικής δικογραφίας που εκκρεμεί ενώπιον της Εισαγγελίας Εγκλημάτων Διαφθοράς, διαπιστώθηκε (από την τελευταία) ότι: “όπως προκύπτει από την σελίδα 34 της σχετικής Αναφοράς της ΕΥ Π, ο Α. Α. επιτρέπει στον Δ. Μ. κάθε είδους διασκέδαση με τους κρατουμένους, ακόμα και την είσοδο γυναικών στο Κατάστημα Κράτησης Κορυδαλλού”. Έτσι, με την αιτιολογία ότι η ανωτέρω αναφερόμενη εγκληματική δράση των ανωτέρω προσώπων δεν εντάσσεται στο πλαίσιο δράσης της υπό διερεύνηση από την Εισαγγελία Εγκλημάτων Διαφθοράς εγκληματικής οργάνωσης, ο αρμόδιος Εισαγγελέας Εγκλημάτων Διαφθοράς (Επίκουρος Εισαγγελέας Εγκλημάτων Διαφθοράς), διαβίβασε στην Εισαγγελία Πλημμελειοδικών Πειραιώς (κατόπιν της από 5-3-2020 σύμφωνης γνώμης της Εισαγγελέως Εγκλημάτων Διαφθοράς) τα επέχοντα θέση ανακοίνωσης αξιόποινης πράξης κατ’ άρθρο 38 ΚΠοινΔ/2019 με υπ’ αριθμ. πρωτ. 549/9-3-2020 και 589-12-3-2020 έγγραφά του με συνημμένα τα σχετιζόμενα με τα ανωτέρω καταγγελλόμενα πραγματικά περιστατικά υπηρεσιακώς εξαχθέντα αντίγραφα από την με ΑΒΜ ΕΔ. 2016/365 ποινική δικογραφία λόγω τοπικής αρμοδιότητας της Εισαγγελίας Πλημμελειοδικών Πειραιώς, ως εκ του τόπου τέλεσης προς εξακρίβωση της βασιμότητας των προαναφερθεισών καταγγελιών. Ειδικότερα, ως συνημμένα στα επέχοντα θέση ανακοίνωσης αξιόποινης πράξης με αριθμό πρωτοκόλλου 549/9-3-2020 και 589/12-3-2020 έγγραφα του Επίκουρου Εισαγγελέα Εγκλημάτων Διαφθοράς, διαβιβάσθηκαν στον Εισαγγελέα Πλημμελειοδικών Πειραιώς αντίγραφα των σχετικών με τα προεκτεθέντα καταγγελλόμενα πραγματικά περιστατικά αποσπασμάτων της υπ’ αριθμ. πρωί. 83/9-12-2016 αναφοράς της ΕΥΠ και του υπ’ αριθμ. Γ/29/88 πληροφοριακού Δελτίου της ΕΥΠ, όλων των διατάξεων κατ’ άρθρα 3 και 5 του Ν. 2225/1994 του Εισαγγελέα της ΕΥΠ και των συναφών εγκρίσεων κατ’ άρθρα 5§1 περ. β του Ν. 3649/2008 του αρμοδίου Εισαγγελέα Εφετών Αθηνών, των υπ’ αριθμ. 31/2016, 11/2017 και 18/2017 προτάσεων κατ’ άρθρα 4 και 5 του Ν. 2225/1994 της Εισαγγελέως Εγκλημάτων Διαφθοράς, των υπ’ αριθμ. 2116/2016, 380/2017 και 694/2017 βουλευμάτων του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών. Με αφορμή τα με αριθμ. πρωτ. 549/9-3-2020 και 589/12-3-2020 έγγραφα του Επίκουρου Εισαγγελέα Εγκλημάτων Διαφθοράς σχηματίσθηκε η προκείμενη προκαταρκτική δικογραφία με ΑΒΜ: Γ 2020/170. Εν συνεχεία με τις από 6-5-2020, 14-7-2020 και 9-9-2020 παραγγελίες της Εισαγγελέως Πλημμελειοδικών Πειραιώς, διενεργήθηκε προκαταρκτική εξέταση προς εξακρίβωση της βασιμότητας των ανωτέρω καταγγελλομένων και συλλογή των αναγκαίων αποδεικτικών στοιχείων. Ειδικότερα παραγγέλθηκε προκαταρκτική εξέταση για την διερεύνηση των αδικημάτων της ενεργητικής και παθητικής δωροδοκίας για μη νόμιμες ενέργειες (κακουργήματα) καθώς και της παράβασης καθήκοντος (πλημμέλημα). Σε εκτέλεσης των ανωτέρω παραγγελιών λήφθηκαν ένορκες μαρτυρικές καταθέσεις, συλλέχθηκαν έγγραφα ενώ τέλος, κατ’ εφαρμογή των άρθρων 243, 244 §1 ΚΠονΔ/2019 οι ανευρεθέντες ύποπτοι κλήθηκαν προς παροχή ανωμοτί εξηγήσεων. Εμφανισθέντες οι εν λόγω ύποπτοι (ο 1ος εξ’ αυτών Α. Α. αυτοπροσώπως και οι λοιποί δια πληρεξουσίου δικηγόρου) ενώπιον των επιληφθέντων προανακριτικών υπαλλήλων της Υπηρεσίας Εσωτερικών Υποθέσεων Σωμάτων Ασφαλείας (Τμήμα Ερευνών και Δίωξης), αφού προηγουμένως τους γνωστοποιήθηκε η σε βάρος τους υπό διερεύνηση κατηγορία, έλαβαν προθεσμία καθώς και αντίγραφα της δικογραφίας. Εν συνεχεία, μετά τη λήξη της προθεσμίας, οι ανωτέρω ύποπτοι και τώρα αιτούντες εγχείρησαν υπομνήματα παροχής εξηγήσεων καθώς και τις προκείμενες αιτήσεις (με τα συνοδεύοντα αυτών υπομνήματα) για κήρυξη ακυρότητας της διενεργηθείσας προκαταρκτικής εξέτασης… Με τις υπό κρίση αιτήσεις (όμοιες καλά περιεχόμενο) οι αιτούντες – προσφεύγοντες ισχυρίζονται ότι κατά τη διάρκεια της διενεργηθείσας προκαταρκτικής εξέτασης στο πλαίσιο της με ΑΒΜ: Γ2020/170 δικογραφίας για τα αδικήματα της παράβασης καθήκοντος κατ’ εξακολούθηση (πλημμέλημα), ηθικής αυτουργίας στο εν λόγω αδίκημα κατ’ εξακολούθηση: α) έχει εμφιλοχωρήσει απόλυτη ακυρότητα (171§1δ ΚΠοινΔ) καθόσον παραβιάστηκε το κατά το άρθρο 100 ΚΠοινΔ/2019 δικαίωμα πρόσβασης στο υλικό της προκείμενης δικογραφίας, επειδή δεν τους χορηγήθηκαν τα ακόλουθα έγγραφα: i) αντίγραφα των ψηφιακών δίσκων, στους οποίους είναι καταγεγραμμένες οι απομαγνητοφωνημένες τηλεφωνικές συνομιλίες με στοιχεία: “5613C/S.N 549-551 – 30-10-2015″, 581/S/N, 1-11-2015”, “386C/S.N 6, 15-1-2016” και “386C/S.N 1323, 3-3-2016” ii) αντίγραφα των εκθέσεων απομαγνητοφώνησης των εν λόγω τηλεφωνικών συνομιλιών, iii) αντίγραφα του βουλεύματος που διέταξε αρμοδίως την άρση του (τηλεφωνικού) απορρήτου για το χρονικό διάστημα κατά το οποίο φέρονται ότι έλαβαν χώρα οι τηλεφωνικές συνομιλίες, οι οποίες αποτέλεσαν αφετηρία για την σε βάρος τους ποινική έρευνα, ήτοι 30-10-2015, 15-1-2016 και 3-3-2016, iv) αντίγραφο του βουλεύματος που επιτρέπει να χρησιμοποιηθεί το περιεχόμενο των με στοιχεία “5613C/S.N 549-551 – 30-10-2015″, 581/S/N, 1- 11-2015”, “386C/S.N 6, 15-1-2016” και “386C/S.N 1323, 3-3-2016” τηλεφωνικών συνομιλιών προκειμένου να χρησιμοποιηθούν και να ληφθούν υπόψη για τη διακρίβωση άλλου εγκλήματος που αφορά άλλη υπόθεση και δη (μεταξύ άλλων) και για το πλημμέλημα της παράβασης καθήκοντος, ν) αντίγραφο της “αναφοράς της ΕΥΠ” το οποίο να συνιστά έκθεση κατ’ άρθρο 148 και 153 ΚΠοινΔ.” β) έχει εμφιλοχωρήσει απόλυτη ακυρότητα (171§1δ ΚΠοινΔ) λόγω μη νόμιμης αποδεικτικής αξιοποίησης κατ’ άρθρο 177§2 ΚΠοινΔ των ανωτέρω με στοιχεία “5613C/S.N 549-551 – 30-10-2015″, 581/S/N, 1-11-2015”, “386C/S.N 6, 15-1-2016” και “386C/S.N 1323, 3-3-2016” απομαγνητοφωνημένων συνομιλιών, καθόσον κατά πρώτον το διερευνώμενο αδίκημα, το οποίο τυγχάνει πλημμέλημα, δεν εμπίπτει στα περιοριστικώς αναφερόμενα στη διάταξη του άρθρου 4§1 Ν. 2225/1994 εγκλήματα, για τα οποία επιτρέπεται η άρση του απορρήτου των επικοινωνιών, κατά δεύτερον (διότι) τυγχάνει τυχαίο εύρημα υπό την έννοια του άρθρου 10§5 Ν. 2225/1994 και επομένως δεν συντρέχουν οι απαιτούμενες στις προαναφερθείσες διατάξεις προϋποθέσεις νόμιμης αποδεικτικής αξιοποίησης των, αφού αφενός η άρση του απορρήτου των επικοινωνιών έλαβε χώρα στο πλαίσιο έτερης με στοιχεία ΑΒΜ ΕΔ 2016/365 ποινικής (προκαταρκτικής) δικογραφίας που εκκρεμεί ενώπιον της Εισαγγελίας Εγκλημάτων Διαφθοράς ενώ παράλληλα δεν προκύπτει ότι έχει εκδοθεί προηγουμένως η αξιούμενη διάταξη της αίρουσας το απόρρητο Αρχής περί του επιτρεπτού της αποδεικτικής αξιοποίησής τους σε έτερη ποινική δίκη αφετέρου και σε κάθε περίπτωση δεν εμπίπτει στα περιοριστικώς απαριθμούμενα στη διάταξη του άρθρου 4§1 Ν. 2225/1994 εγκλήματα (πρόκειται για πλημμέλημα), για τα οποία επιτρέπεται η άρση του απορρήτου των τηλεπικοινωνιών και γ) έχει εμφιλοχωρήσει σχετική ακυρότητα κατά τα άρθρα 170, 172§1 ΚΠοιν/2019 καθόσον: i) τα εμπεριεχόμενα στη δικογραφία ως συνημμένα με αριθμούς πρωτοκόλλου 549/9-3-2020 και 589/12-3-2020 έγγραφα της Εισαγγελίας Εγκλημάτων Διαφθοράς επίμαχα αποσπάσματα των υπηρεσιακών σημειωμάτων της ΕΥΠ μολονότι σύμφωνα με τα άρθρα 5§5 Ν. 2225/1994 και 148 ΚΠοινΔ πρέπει να έχουν το χαρακτήρα έκθεσης, δεν φέρουν τον οριζόμενο στη διάταξη του άρθρου 153 ΚΠοινΔ τύπο αλλά αντιθέτως πρόκειται για ανυπόγραφα χειρόγραφα σημειώματα (εν είδει γραπτών σημειώσεων), στα οποία δεν αποτυπώνεται το περιεχόμενο των απομαγνητοφωνημένων συνομιλιών αυτούσιο αλλά περιγραφικά με βάση τα όσα κατανόησε ο ενεργήσας την απομαγνητοφώνηση προανακριτικός υπάλληλος, τα στοιχεία ταυτότητας του οποίου δεν προκύπτουν και ii) το εμπεριεχόμενο στη δικογραφία ως συνημμένο στα με αριθμ. πρωτ. 549/9-3-2020 και 589/12-3-2020 έγγραφα της Εισαγγελίας Εγκλημάτων Διαφθοράς έγγραφο με τίτλο “Αναφορά ΕΥΠ” (διαβιβαστικό έγγραφο) τυγχάνει ανυπόγραφο και δεν φέρει εξώφυλλο, αριθμό πρωτοκόλλου ή οιοδήποτε άλλο διακριτικό εγγράφου γνώρισμα, με αποτέλεσμα να μην δύναται να ελεγχθεί ο εκδότης του, η πηγή προέλευσής του, η γνησιότητά του και η εγκυρότητά του. Ενόψει αυτών οι αιτούντες ζητούν την παραδοχή των αιτήσεών τους και ειδικότερα να κηρυχθεί άκυρη όλη η διεξαχθείσα διαδικασία της προκαταρκτικής εξέτασης και όλες οι προανακριτικές πράξεις που έχουν διενεργηθεί στο πλαίσιο αυτής. {Σημειώνεται ότι στο πλαίσιο της προκείμενης προκαταρκτικής δικογραφίας, μετά τη διαβίβασή της από την Εισαγγελία Διαφθοράς, δυνάμει των με αριθμό 549/9-3-2020 και 589/12-3-2020 διαβιβαστικών της εγγράφων προς την Εισαγγελία Πλημμελειοδικών Πειραιώς, η αρμόδια Εισαγγελέας Πλημμελειοδικών Πειραιώς, με την με ημερομηνία 6/5/2020 παραγγελία της απευθυνόμενη προς την Υπηρεσία Εσωτερικών Υποθέσεων Σωμάτων Ασφαλείας (Τμήμα Ερευνών και Δίωξης), παρήγγειλε τη διενέργεια προκαταρκτικής εξέτασης για το αδίκημα (πλημμέλημα) της παράβασης καθήκοντος κατ’ εξακολούθηση (259, 98 ΠΚ) και για ηθική αυτουργία στην εν λόγω πράξη (46 §1, 98§1 ΠΚ). Εν συνεχεία η ως άνω Εισαγγελέας με την με ημερομηνία 14-7-2020 νέα (συμπληρωματική) παραγγελία της ζήτησε την διενέργεια προκαταρκτικής εξέτασης όχι μόνο για το πλημμέλημα της παράβασης καθήκοντος αλλά και για τα κακουργήματα της δωροληψίας και δωροδοκίας για ενέργειες που αντίκεινται στα καθήκοντα του υπαλλήλου κατ’ εξακολούθηση. Τέλος με την με ημερομηνία 9-9-2020 νέα παραγγελία της Εισαγγελέως Πλημμελειοδικών Πειραιώς προς την ως άνω υπηρεσία, παραγγέλθηκε συμπληρωματική (3η κατά σειρά) προκαταρκτική εξέταση για το αδίκημα (πλημμέλημα) της παράβασης καθήκοντος. Οι κατά τα ως άνω παραγγελίες για διενέργεια προκαταρκτικής εξέτασης αφορούν όλο το συμβάν σαν ιστορικό γεγονός (είσοδος του Δ. Μ. στις φυλακές), αδιαφόρως του νομικού χαρακτηρισμού της πράξης, ήτοι 259 ΠΚ ή 235, 236§2 ΠΚ που ανήκει βεβαίως στον Εισαγγελέα Πλημμελειοδικών εφόσον ασκηθεί ποινική δίωξη. Δηλαδή το αντικείμενο της προκαταρκτικής εξέτασης οριοθετείται από το βιοτικό συμβάν, idem factum όχι idem crimen, (ασχέτως της παράθεσης κατά το στάδιο αυτό των νομικών διατάξεων των άρθρων 259, 235§2, 236§2 ΠΚ, η οποία (ενν. παράθεση) επιβάλλεται σύμφωνα με το άρθρο 244§1 εδ. γ ΚΠοινΔ/2019 για λόγους πληρέστερης ενημέρωσης του υπόπτου και όχι εν είδει θεματικού προσδιορισμού του αντικειμένου της ποινικής δίκης, προσδιορισμός ο οποίος λαμβάνει χώρα μόνο από και δια της κίνησης της ποινικής δίωξης από τον εισαγγελέα” ο δε τελευταίος δεν δεσμεύεται από την παράθεση των διατάξεων ή εν γένει από τον νομικό χαρακτηρισμό της πράξης που έδωσε κατά την παραγγελία για τη διενέργεια προκαταρκτικής εξέτασης καθότι μια τέτοια ενέργεια, μη συνιστώσα κίνηση ποινικής δίωξης, είναι αρκετά πρώιμη. Πάντως από τα μέχρι τούδε προκύψαντα στοιχεία και εν γένει από την όλη εκτίμηση του υλικού της δικογραφίας, συνάγεται ότι το θεματικό αντικείμενο της παρούσας προκαταρκτικής εξέτασης αφορά το πλημμέλημα της παράβασης καθήκοντος. Αναφορικά με το σκέλος των αιτήσεων που αφορά την παραβίαση του υπερασπιστικού τους δικαιώματος και δη για το ότι κατά παράβαση του κατά το άρθρο 100 ΚΠοινΔ/2019 δικαιώματος τους για πρόσβαση στο έγγραφο υλικό της δικογραφίας δεν χορηγήθηκαν στους αιτούντες τα προαναφερθέντα αντίγραφα των ψηφιακών δίσκων, των εκθέσεων απομαγνητοφώνησης, των βουλευμάτων που διέταξαν την άρση του απορρήτου των τηλεφωνικών συνδιαλέξεων καθώς και των βουλευμάτων (εφόσον υπήρξαν) τα οποία επέτρεψαν τη χρησιμοποίησή τους, ως τυχαίων ευρημάτων στην παρούσα διαδικασία, οι υπό κρίση αιτήσεις θα πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμες. Και τούτο διότι, όπως αναφέρθηκε στην υπό στοιχεία I μείζονα σκέψη του παρόντος βουλεύματος, εν προκειμένω, όπως άλλωστε συνομολογούν και οι ίδιοι οι αιτούντες στις κρινόμενες αιτήσεις και στα υπομνήματά τους, δεν πρόκειται για έγγραφα τα οποία υπήρχαν εντός της προκείμενης προκαταρκτικής δικογραφίας και τα οποία δεν χορηγήθηκαν από τους διενεργήσαντες την προκαταρκτική εξέταση, οπότε τότε μόνο υφίσταται παραβίαση του κατά το άρθρο 100 ΚΠοινΔ/2019 υπερασπιστικού τους δικαιώματος αλλά αντιθέτως για έγγραφα τα οποία υπάρχουν σε άλλη δικογραφία και συγκεκριμένα στην με στοιχεία ΑΒΜ ΕΔ 2016/365 προκαταρκτική δικογραφία η οποία εκκρεμεί στην Εισαγγελία Εγκλημάτων Διαφθοράς. Από την επισκόπηση των διαδικαστικών εγγράφων της δικογραφίας και ιδίως από τις με ημερομηνία 24-9-2020 εκθέσεις εξέτασης χωρίς όρκο και εκθέσεις εμφάνισης πληρεξουσίου ή εξουσιοδοτημένου συνηγόρου – γνωστοποίηση της πράξης, οι προσελθόντες, ο μεν πρώτος των αιτούντων αυτοπροσώπως, οι δε λοιποί δια των πληρεξουσίων δικηγόρων τους, ενώπιον των επιληφθέντων προανακριτικών υπαλλήλων, αφού τους γνωστοποιήθηκαν τα δικαιώματά τους, ζήτησαν και έλαβαν προθεσμία. Παράλληλα χορηγήθηκαν στους ανωτέρω και αντίγραφα της δικογραφίας. Στα δε έγγραφα (αντίγραφα) που τους χορηγήθηκαν δεν περιλαμβάνονται τα αντίγραφα των ψηφιακών δίσκων, στους οποίους φέρονται καταγεγραμμένες οι τηλεφωνικές συνομιλίες με στοιχεία “5613C/S.N 549-551 – 30-10-2015″, 581/S/N, 1-11-2015”, “386C/S.N 6, 15-1- 2016” και “386C/S.N 1323, 3-3-2016” ούτε τα αντίγραφα των εκθέσεων απομαγνητοφώνησης των εν λόγω τηλεφωνικών συνομιλιών, ούτε ακόμη τα αντίγραφα του βουλεύματος που διέταξε αρμοδίως την άρση του (τηλεφωνικού) απορρήτου για το χρονικό διάστημα κατά το οποίο φέρονται ότι έλαβαν χώρα οι τηλεφωνικές συνομιλίες, οι οποίες αποτέλεσαν αφετηρία για την σε βάρος τους ποινική έρευνα, ήτοι με ημερομηνίες 30-10-2015, 15-1- 2016 και 3-3-2016 αλλά ούτε και αντίγραφο του βουλεύματος που επιτρέπει να χρησιμοποιηθεί το περιεχόμενο των με στοιχεία “5613C/S.N 549-551 – 30- 10-2015″, 581/S/N, 1-11-2015”, “386C/S.N 6, 15-1-2016” και “386C/S.N 1323, 3-3-2016” τηλεφωνικών συνομιλιών προκειμένου να χρησιμοποιηθούν και να ληφθούν υπόψη για τη διακρίβωση άλλου εγκλήματος που αφορά άλλη υπόθεση σε άλλη δίκη. Τα έγγραφα αυτά, όπως αναφέρθηκε προηγουμένως, φέρονται ότι υπήρχαν σε άλλη δικογραφία. Τα δε υπόλοιπα έγγραφα, μεταξύ δε αυτών τα εμπεριεχόμενα στην προκείμενη δικογραφία ως συνημμένα με αριθμούς πρωτοκόλλου 549/9-3-2020 και 589/12-3-2020 έγγραφα της Εισαγγελίας Εγκλημάτων Διαφθοράς επίμαχα αποσπάσματα των υπηρεσιακών σημειωμάτων της ΕΥΠ, το εμπεριεχόμενο στη δικογραφία ως συνημμένο στα με αριθμ. πρωτ. 549/9-3-2020 και 589/12-3-2020 έγγραφο της Εισαγγελίας Εγκλημάτων Διαφθοράς με τίτλο: “Αναφορά ΕΥΠ” (διαβιβαστικό έγγραφο), καθώς και οι ιδιόγραφες σημειώσεις του ανακριτικού υπαλλήλου ο οποίος αποδίδει περιληπτικά το νόημα των αναφερόμενων σε αυτές τηλεφωνικών συνδιαλέξεων, (πληροφοριακό δελτίο της ΕΥΠ) λήφθηκαν από τους αιτούντες – υπόπτους σε αντίγραφα όπως και τα λοιπά έγγραφα της δικογραφίας (ένορκες μαρτυρικές καταθέσεις και λοιπά αποδεικτικά και διαδικαστικά έγγραφα). Επομένως ό,τι έγγραφο υπήρχε στην προκείμενη προκαταρκτική δικογραφία λήφθηκε από τους αιτούντες και άρα καμία παραβίαση του κατά το άρθρο 100 ΚΠοινΔ/2019 υπερασπιστικού δικαιώματος δεν έλαβε χώρα. Από εκεί και ύστερα το γεγονός ότι οι αιτούντες δεν έλαβαν τους προαναφερθέντες ψηφιακούς δίσκους καθώς και τις σχετικές εκθέσεις απομαγνητοφώνησης, όπως ακόμη και τα σχετικά βουλεύματα των αρμοδίων δικαστικών συμβουλίων για το λόγο ότι αυτά δεν υπήρχαν εντός της προκείμενης δικογραφίας αλλά σε προγενέστερη, τούτο δεν αφορά την, κατά τα ως άνω, παραβίαση του δικαιώματος πρόσβασης στο υλικό της παρούσας δικογραφίας. Το δε αίτημα των νυν προσφευγόντων για χορήγηση αυτών των εγγράφων (σε αντίγραφα) δεν συνυφαίνεται με το (κατά το άρθρο 100 ΚΠοινΔ/2019) δικαίωμα αλλά αποτελεί αποδεικτικής φύσης αίτημα. Η δε μη ικανοποίησή του από τον διευθύνοντα την προκαταρκτική εξέταση εισαγγελέα δίδει το δικαίωμα προσφυγής στο αρμόδιο δικαστικό συμβούλιο (πλημμελειοδικών εν προκειμένω), (245§5 ΚΠοινΔ/2019). Επομένως το ρητώς διατυπωμένο στις υπό κρίσεις αιτήσεις αίτημα για χορήγηση (σε αντίγραφα) των προαναφερθέντων εγγράφων που υπάρχουν στην από έτους 2016 προκαταρκτική δικογραφία ενώπιον της Εισαγγελίας Εγκλημάτων Διαφθοράς (ψηφιακοί δίσκοι, εκθέσεις απομαγνητοφώνησης κτλ), εκτιμάται ως το κατά το άρθρο 244§5 ΚΠοινΔ/2019 αποδεικτικό αίτημα στρεφόμενο κατά της σιωπηρής άρνησης του εισαγγελέα που εποπτεύει την προκαταρκτική εξέταση να χορηγήσει (προσκομίσει) τα εν λόγω αντίγραφα από έτερη δικογραφία. Ωστόσο το εν λόγω αίτημα [εντασσόμενο στην κατά το άρθρο 244§5 ΚΠοινΔ/2019 επίλυση της αμφισβήτησης μεταξύ υπόπτου και εισαγγελέα (ως προς το οποίο η Εισαγγελέας Πλημμελειοδικών Πειραιώς έχει τοποθετηθεί αρνητικά στην κατά τα ως άνω πρότασή της], θα πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμο. Κατά πρώτον διότι για τα επίμαχα και ενδιαφέροντα για την παρούσα υπόθεση χρονικά διαστήματα η άρση του απορρήτου έχει διαταχθεί για λόγους εθνικής ασφάλειας (άρθρο 3, 5 Ν. 2225/1994) και ως εκ τούτου το αποδεικτικό υλικό της άρσης του απορρήτου δεν μπορεί να επισυναφθεί σε οποιαδήποτε (αρχική ή μεταγενέστερη) ποινική δικογραφία σύμφωνα με το άρθρο 5§9 Ν. 2225/1994, δοθέντος ότι, όπως αναφέρθηκε στην υπό στοιχ. II μείζονα σκέψη του παρόντος βουλεύματος, η άρση απορρήτου για λόγους εθνικής ασφάλειας αποτελεί μια εξωποινική – διοικητική διαδικασία για την πρόληψη και όχι για την ποινική διερεύνηση του εγκλήματος και γι’ αυτό άλλωστε δεν επιτρέπεται το υλικό των συνδιαλέξεων να αποτελέσει μέρος της ποινικής δικογραφίας (Τσόλιας σε Σ. Παύλου/Θ. Σάμιος, Ειδικοί Ποινικοί Νόμοι, 2η ενημέρωση Ιούνιος 2013, Απόρρητο ηλεκτρονικών επικοινωνιών, τεύχος II, σελ. 22 αριθμ. 28, σελ. 23 αριθμ. 31). Αλλά ακόμη και στην υποθετική περίπτωση που ήθελε γίνει δεκτό ότι οι επίμαχες συνομιλίες είναι ενταγμένες στο πλαίσιο άρσης απορρήτου του άρθρου 4 (προς διακρίβωση ιδιαιτέρως σοβαρών εγκλημάτων) με το ενδεχόμενο επιχείρημα ότι η εξιχνίαση της προαναφερθείσας εγκληματικής οργάνωσης (κύκλωμα εκβιαστών), δεν αφορά την εθνική ασφάλεια και πάλι το εν λόγω αίτημα θα πρέπει να απορριφθεί καθόσον μολονότι, όπως οι ίδιοι οι αιτούντες συνομολογούν άλλωστε, η προκείμενη δικογραφία αφορά έτερη υπόθεση (έτερη υπό ευρεία έννοια ποινική δίκη) σε σχέση με την υπόθεση που εκκρεμεί στην Εισαγγελία Εγκλημάτων Διαφθοράς, θα πρέπει (ακόμη και όταν πρόκειται για άδεια χρησιμοποίησης των τυχαίων ευρημάτων σε άλλη δίκη προς υπεράσπιση του κατηγορουμένου για οποιοδήποτε κακούργημα ή πλημμέλημα, (όπως οι ίδιοι ζητούν με τις αιτήσεις τους), όπως ορίζει το άρθρο 5§10 Ν. 2225/1994, να προηγηθεί η έκδοση νεότερης διάταξης από την αρχή που εξέδωσε την αρχική διάταξη για άρση του απορρήτου με βάση την οποία θα επιτρέπεται η χρήση των ως άνω ευρημάτων σε άλλη δίκη. Υπό τα δεδομένα αυτά, χωρίς προηγούμενη έκδοση τέτοιου βουλεύματος από την εκδώσασα την αρχική διάταξη περί άρσης του απορρήτου αρχή, δεν δύναται το παρόν Συμβούλιο να διατάξει την προσκόμιση των εν λόγω εγγράφων (σε αντίγραφα), ικανοποιώντας τα αντίστοιχα αποδεικτικά αιτήματα των νυν αιτούντων. Σε κάθε περίπτωση οι αιτούντες και μόνο εφόσον ήθελε γίνει δεκτό ότι η προηγηθείσα διαδικασία άρσης του απορρήτου αφορούσε τη διακρίβωση ιδιαιτέρως σοβαρών εγκλημάτων και όχι την εθνική ασφάλεια, έχουν την από, την ως άνω διάταξη, δυνατότητα να ζητήσουν από την αρμόδια αρχή που εξέδωσε τη διάταξη που επέτρεψε την άρση του απορρήτου των επικοινωνιών, να εκδοθεί νεότερη διάταξη η οποία να επιτρέπει τη λήψη, χρήση και αξιοποίηση των ως άνω τυχαίων ευρημάτων στην παρούσα διαδικασία, επικαλούμενοι μάλιστα το ότι επιθυμούν να τα χρησιμοποιήσουν για την υπεράσπισή τους (για οποιοδήποτε κακούργημα ή πλημμέλημα). Αναφορικά τώρα με το σκέλος των αιτήσεων που σχετίζεται με την κήρυξη απόλυτης ακυρότητας της προκείμενης προκαταρκτικής εξέτασης, λόγω παράνομης αξιοποίησης του περιεχομένου των τηλεφωνικών συνομιλιών σε προκαταρκτική διαδικασία που αφορά τη διερεύνηση του αδικήματος (πλημμελήματος) της παράβασης καθήκοντος (177§2 ΚΠοινΔ), λεκτέα τα ακόλουθα:
Όπως αναφέρθηκε ανωτέρω, η προκείμενη υπό στοιχεία ΑΒΜ: Γ 2020/170 προκαταρκτική δικογραφία σχηματίσθηκε κατόπιν των με υπ’ αριθμ. πρωτ. 549/9-3-2020 και 589/12-3-2020 διαβιβαστικών εγγράφων της Εισαγγελίας Εγκλημάτων Διαφθοράς (λόγω αναρμοδιότητας) με τα συνημμένα αντίγραφα, εξαχθέντα από την με στοιχεία ΑΒΜ ΕΔ 2016/365 ποινική προκαταρκτική δικογραφία που εκκρεμεί ενώπιον της ανωτέρω εισαγγελίας για τη διερεύνηση άλλης υπόθεσης και συγκεκριμένα για τη διερεύνηση των πράξεων της εγκληματικής οργάνωσης, της δωροδοκίας υπαλλήλου κατ’ εξακολούθηση και κατ’ επάγγελμα, δωροληψίας υπαλλήλου κατ’ εξακολούθηση και κατ’ επάγγελμα, συνέργειας σε δωροληψία υπαλλήλου κατ’ εξακολούθηση και κατ’ επάγγελμα και της νομιμοποίησης εσόδων από εγκληματικές δραστηριότητες. Στα συνημμένα αντίγραφα που απεστάλησαν από την Εισαγγελία Διαφθοράς περιλαμβάνονται η με αριθμό 83/9-12-2016 αναφορά της ΕΥΠ, το με αριθμό Γ/29/88 πληροφοριακό δελτίο της ΕΥΠ, όλες οι διατάξεις κατ’ άρθρα 3 και 5 του Ν. 2225/1994 του Εισαγγελέα της ΕΥΠ καθώς και οι συναφείς εγκρίσεις κατά τα άρθρα 5§1 περ. β Ν. 3649/2008 του αρμοδίου Εισαγγελέα Εφετών Αθηνών, οι υπ’ αριθμ. 31/2016, 11/2017, 18/2017 προτάσεις, κατ’ άρθρο 4 και 5 Ν. 2225/1994, της Εισαγγελέως Εγκλημάτων Διαφθοράς, τα με αριθμό 2116/2016, 380/2017 και 694/2017 βουλεύματα (κατ’ άρθρα 4 και 5 του Ν. 2225/1994) του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών, το με αριθμ. πρωτ. 93/22-3-2017 έγγραφο του Διοικητή της ΕΥΠ. Με αφορμή επομένως τα με αριθμό 549/9-3-2020 και 589/12-3-2020 έγραφα του Επίκουρου Εισαγγελέα Εγκλημάτων Διαφθοράς σχηματίσθηκε η προκείμενη προκαταρκτική δικογραφία. Οι τώρα αιτούντες – προσφεύγοντες ισχυρίζονται ότι παρανόμως, ήτοι κατά παράβαση του άρθρου 177§2 ΚΠοινΔ και άρα ακύρως (171§1δ ΚΠοινΔ) λήφθηκαν υπόψη (υπό την έννοια ότι έδωσαν αφορμή για να παραγγελθεί από την αρμόδια Εισαγγελία Πλημμελειοδικών Πειραιά προκαταρκτική εξέταση) τόσο η προαναφερθείσα αναφορά της ΕΥΠ (διαβιβαστικό έγγραφο) στην οποία περιγράφεται η μέθοδος δράσης (modus openandi) του κυκλώματος εκβιαστών και στη σελίδα 34 της οποίας αναφέρεται (περιγράφοντας το περιεχόμενο των συνομιλιών) ότι ο ένας από τους τώρα αιτούντες – προσφεύγοντες (Α. Α.) επιτρέπει στον μετέπειτα θανόντα Α. Μ. (ο οποίος “φωτογραφίζεται” ως κεντρικός ταμίας της όλης εγκληματικής οργάνωσης – σπείρας εκβιαστών), κάθε είδους διασκεδάσεις (γυναίκες κτλ) να εισέρχεται εντός των χώρων κράτησης των φυλακών Κορυδαλλού, χωρίς να είναι κρατούμενος σε αυτές για κάποια αιτία. Επίσης ότι ακύρως λήφθηκαν υπόψη το ως άνω πληροφοριακό δελτίο της ΕΥΠ και τα πρόχειρα ιδιόγραφα σημειώματα άγνωστου ανακριτικού υπαλλήλου ο οποίος, περιγράφοντας το περιεχόμενο των συνομιλιών, αναφέρει ότι ο Μ. δέχεται τηλεφώνημα (από καρτοτηλέφωνο των φυλακών) από κάποιον Βασίλη (κρατούμενο εντός των φυλακών Κορυδαλλού) και ότι ο ανωτέρω (ενν. ο Δ. Μ.) του ανέφερε ότι θα τους επισκεφθεί στις φυλακές ημέρα Δευτέρα ή Τρίτη. Οι αιτιάσεις των προσφευγόντων συνίστανται στο ότι τα ως άνω τυχαία ευρήματα που εξήχθησαν από την άρση απορρήτου τηλεφωνικών επικοινωνιών και συγκεκριμένα από την ως άνω προγενέστερη προκαταρκτική δικογραφία, δεν μπορούν να αξιοποιηθούν αποδεικτικά στην παρούσα διαδικασία καθότι η προκαταρκτική εξέταση αφορά το πλημμέλημα της παράβασης καθήκοντος και παρεκτός του ότι δεν υπάρχει (κατά τη διάταξη του άρθρου 5§10 Ν. 2225/1994) νεότερη διάταξη της αρχής που να επιτρέπει τη χρήση τους σε άλλη ποινική διαδικασία, σε κάθε περίπτωση το αδίκημα αυτό δεν περιλαμβάνεται στον κατάλογο του άρθρου 4 Ν. 2225/1994 και επομένως είναι άκυρη η διαδικασία (προκαταρκτική εξέταση) που κινήθηκε με βάση τα έγγραφα αυτά. Καταρχάς η προκείμενη ποινική προκαταρκτική διαδικασία (243-244 ΚΠοινΔ/2019) αφορά στη διερεύνηση διαφορετικής υπόθεσης σε σχέση με την προγενέστερη υπό στοιχεία ΑΒΜ ΕΔ 2016/365 διαδικασία (προκαταρκτική εξέταση διενεργηθείσα από την Εισαγγελία Διαφθοράς). Η προηγούμενη υπόθεση αφορούσε την εξιχνίαση κυκλώματος το οποίο φέρεται ότι πουλούσε προστασία σε επιχειρήσεις διασκέδασης, μπαρ, strip show κτλ, μέλη του οποίου φέρονται (μεταξύ άλλων) πρόσωπα τα οποία προέρχονται από τους κόλπους της ελληνικής αστυνομίας, της δημοσιογραφίας, της δικηγορίας αλλά και μέσα από το χώρο των φυλακών, (γίνεται αναλυτική περιγραφή του τρόπου δράσης των) ενώ η προκείμενη (ενν. υπόθεση) αφορά το ότι ο Α. Α., φέρων τότε την ιδιότητα του αρχιφύλακα στο κατάστημα κράτησης Κορυδαλλού, επέτρεπε στον Δ. Μ. (φερόμενο από τους βασικούς εμπλεκόμενους στο κατά τα ως άνω κύκλωμα εκβιαστών) να εισέρχεται ανενόχλητος, χωρίς τήρηση νομίμων διατυπώσεων εντός των χώρων των φυλακών, σε ώρες εκτός επισκεπτηρίου και μάλιστα να διασκεδάζει ο τελευταίος με κρατουμένους, με γυναίκες κτλ. Από τα μέχρι στιγμής συλλεχθέντα στοιχεία δεν φαίνεται να προκύπτει κάποια συμμετοχή, έστω και με την μορφή της διευκόλυνσης (συνέργεια) του ανωτέρω καθώς και των υπολοίπων σωφρονιστικών υπαλλήλων στην έκνομη δραστηριότητα του Δ. Μ. και των υπολοίπων μελών του κυκλώματος, ώστε λόγω πιθανής συμμετοχής να τίθεται ζήτημα συνάφειας αυτών των υποθέσεων και επομένως να μην πρόκειται για τυχαία ευρήματα. Ούτε επίσης φαίνεται να προέκυψε κάποια άλλη, υπό ευρεία έννοια, εμπλοκή των τώρα υπόπτων – προσφευγόντων με το προαναφερθέν κύκλωμα που διερευνούσε η Εισαγγελία Διαφθοράς. Δεν προέκυψε ότι υφίσταται το αναφερόμενο στην υπό στοιχ. II μείζονα σκέψη του παρόντος βουλεύματος απαραίτητο minimum συνεκτικού δεσμού μεταξύ των ως άνω υποθέσεων. Εκ των πραγμάτων αυτές απαιτούσαν και απαιτούν χωριστή (προκαταρκτική) αποδεικτική διερεύνηση. Τα ευρήματα τα οποία εξήχθησαν από την άρση του τηλεφωνικού απορρήτου στην από έτους 2016 δικογραφία και τα οποία αφορούν τους υπαλλήλους του καταστήματος κράτησης Κορυδαλλού είναι πράγματι τυχαία, υπό την έννοια ότι αν οι διωκτικές αρχές που επελήφθησαν της υπόθεσης που αφορούσε την εξιχνίαση του κυκλώματος εκβιαστών, αξιοποιούσαν το εύρημα αυτό, ασχολούμενες παράλληλα και με το ζήτημα της “ελεύθερης εισόδου” του Δ. Μ. στις φυλακές με την ανοχή του Α. Α. ή/και των λοιπών σωφρονιστικών υπαλλήλων, τότε θα αποπροσανατολιζόταν η αρχική έρευνα και θα παρέκκλινε ουσιωδώς από τον αρχικό της στόχο (εξάρθωση κυκλώματος). Όπως αναφέρθηκε στην υπό στοιχ. II μείζονα σκέψη του παρόντος βουλεύματος, το στοιχείο (τυχαίο εύρημα) το οποίο εξήχθη από τις άρσεις των τηλεφωνικών συνομιλιών και το οποίο αφορά, όπως αναφέρθηκε ανωτέρω, τις επισκέψεις του Δ. Μ. στις φυλακές Κορυδαλλού και τις διασκεδάσεις του με κρατουμένους και με γυναίκες κοκ, ουσιαστικά εγκαινιάζει μια νέα αποδεικτική διαδρομή (άλλως μια νέα αποδεικτική – διερευνητική αφετηρία), εντελώς διαφορετική σε σχέση με την πρώτη, με κατάληξη αυτής έναν εντελώς διαφορετικό αποδεικτικό – διερευνητικό προορισμό. Μόνο αν από τα συλλεχθέντα στοιχεία σε αμφότερες τις δικογραφίες αποδεικνυόταν ότι οι τώρα προσφεύγοντες συνεργούν – συνδράμουν (ακριβέστερα διευκολύνουν εν είδει διευκολυντικής αιτιότητας) κατά τρόπο συγκεκριμένο και εξωτερικά διαπιστώσιμο στη δραστηριότητα του ανωτέρω κυκλώματος εκβιαστών, τότε (και μόνο τότε) δεν θα επρόκειτο για άλλη υπόθεση και τα ευρήματα δεν θα ήταν τυχαία. Όμως κάτι τέτοιο δεν προέκυψε. Τα ευρήματα αυτά επομένως είναι πράγματι τυχαία. Ωστόσο διαπιστώνεται ότι εν προκειμένω, καίτοι πρόκειται για τυχαία ευρήματα, δεν τίθεται ζήτημα εφαρμογής του άρθρου 5§10 του Ν. 2225/1994 και των προϋποθέσεων που αυτό τάσσει” και τούτο διότι, όπως αναφέρθηκε στην υπό στοιχ. II μείζονα σκέψη του παρόντος βουλεύματος, η διάταξη αυτή με τις προϋποθέσεις που θέτει (ουσιαστικές και διαδικαστικές), εφαρμόζεται μόνο στις περιπτώσεις εκείνες όπου στην αρχική υπόθεση το απόρρητο ήρθη για τη διακρίβωση ιδιαιτέρως σοβαρών εγκλημάτων, ήτοι με τη διαδικασία των άρθρων 4 και 5 του Ν. 2225/1994 και όχι για λόγους εθνικής ασφάλειας, όπως εν προκειμένω, ήτοι με τη διαδικασία του άρθρου 3 του νόμου αυτού. Το τυχαίο αυτό εύρημα, όπως προκύπτει από τις ενυπάρχουσες στην παρούσα δικογραφία Διατάξεις των Εισαγγελέων Εφετών Αθηνών, ευρέθη κατά την διαδικασία άρσης της τελευταίας αυτής κατηγορίας και όχι για την διακρίβωση ιδιαιτέρως σοβαρών εγκλημάτων. Στη διαδικασία άρσης απορρήτου για λόγους εθνικής ασφάλειας (3, 5 Ν. 2225/1994), επειδή ακριβώς τα στοιχεία που προκύπτουν από την άρση του απορρήτου δεν επιτρέπεται να αποτελέσουν στοιχείο οποιασδήποτε ποινικής δικογραφίας, (προκειμένου να μην διαρρεύσουν στοιχεία που αφορούν την εθνική ασφάλεια), τότε δεν μπορούν να χρησιμοποιηθούν ούτε και σε άλλη ποινική δικογραφία που αφορά άλλη υπόθεση. Ανεξάρτητα όμως από αυτό, ακόμη δηλαδή και αν ήθελε γίνει δεκτό ότι η άρση του απορρήτου που αφορούσε την προκαταρκτική δικογραφία που εκκρεμεί στην Εισαγγελία Εγκλημάτων Διαφθοράς, δεν σχετίζεται με λόγους εθνικής ασφάλειας αλλά με τη διερεύνηση ιδιαιτέρως σοβαρών εγκλημάτων (4 Ν. 2225/1994) και πάλι καταρχήν, με βάση το γράμμα του άρθρου 5§10 Ν. 2225/1994, τα εν λόγω τυχαία ευρήματα δεν θα μπορούσαν να αξιοποιηθούν από τις διωκτικές αρχές στην παρούσα έτερη ποινική προκαταρκτική διαδικασία. Και τούτο διότι, όπως ορίζει η ως άνω διάταξη, απαιτείται η έτερη ποινική διαδικασία να αφορά αδικήματα που περιλαμβάνονται στον κατάλογο του άρθρου 4 Ν. 2225/1994, ήτοι τα αναφερόμενα σε αυτό κακουργήματα και όχι τα πλημμελήματα’ επομένως ούτε και για το πλημμέλημα της παράβασης καθήκοντος. [Τούτο δεν θα πρέπει να συγχέεται με την προβλεπόμενη από το ίδιο άρθρο (5§10 Ν. 2225/1994) δυνατότητα του ίδιου του κατηγορουμένου να αιτηθεί από την εκδώσασα την αρχική διάταξη περί άρσης του απορρήτου αρχή, την έκδοση νέας διάταξης που να του επιτρέπει τη χρήση των τυχαίων ευρημάτων προς υπεράσπισή του σε μεταγενέστερη έτερη δίκη που αφορά οποιοδήποτε κακούργημα ή πλημμέλημα. Εδώ γίνεται λόγος για τη δυνατότητα των διωκτικών αρχών]. Για τις τελευταίες και με την αυτονόητη προϋπόθεση (που δεν συντρέχει εν προκειμένω) ότι η αρχική διαδικασία άρσης του απορρήτου διατάχθηκε για τη διακρίβωση ιδιαιτέρως σοβαρών εγκλημάτων και όχι για λόγους εθνικής ασφάλειας, θα πρέπει η έτερη δίκη στην οποία πρόκειται να γίνει η χρησιμοποίηση και αξιοποίηση των τυχαίων ευρημάτων να αφορά μόνο τα προβλεπόμενα στο άρθρο 4 του εν λόγω νόμου κακουργήματα. Ουδέποτε όμως για πλημμέλημα. Άρα, δοθέντος ότι η παρούσα προκαταρκτική διαδικασία, με βάση τα μέχρι στιγμής συλλεχθέντα αποδεικτικά στοιχεία, αφορά τη διερεύνηση του πλημμελήματος της παράβασης καθήκοντος, καταρχήν η αξιοποίηση των εν λόγω τυχαίων ευρημάτων αφού αυτά αποτέλεσαν το αποδεικτικό έναυσμα για να δοθεί η εισαγγελική παραγγελία για διενέργεια προκαταρκτικής εξέτασης, (χωρίς αυτά ουδέποτε θα κινείτο υποψία στις αρχές για το εδώ ερευνώμενο πλημμέλημα), είναι ανεπίτρεπτη (177§2 ΚΠοινΔ). Σημειωτέων ότι, όπως αναφέρθηκε στην υπό στοιχ. Ill μείζονα σκέψη του παρόντος βουλεύματος, η κατά την προαναφερθείσα διάταξη αποδεικτική απαγόρευση δεν αφορά μόνο την άμεση κτήση και αξιοποίηση των απαγορευμένων αποδεικτικών μέσων αλλά και την έμμεση αξιοποίηση αυτών. Έτσι, στην (επίδικη) περίπτωση των τυχαίων ευρημάτων που προέκυψαν από την προγενέστερη διαδικασία άρσης απορρήτου των τηλεφωνικών συνδιαλέξεων, δεν απαγορεύεται καταρχήν μόνο η αξιοποίηση σε έτερη ποινική δίκη των ψηφιακών δίσκων στους οποίους καταγράφηκαν οι συνομιλίες ή/και των εκθέσεων απομαγνητοφώνησης αυτών αλλά και η έμμεση αξιοποίησή τους μέσω άλλων αποδεικτικών μέσων τα οποία στηρίζονται στα πρώτα, όπως λχ η μαρτυρική κατάθεση του προσώπου που προφορικοποιεί το περιεχόμενο των ως άνω συνομιλιών ή αντίστοιχα η λήψη υπόψη περιληπτικών εγγράφων (σημειωμάτων – γραπτών) ή και διαβιβαστικών εγγράφων στα οποία αποτυπώνεται με τη μορφή περίληψης (σταχυολόγηση) το περιεχόμενο των εν λόγω συνομιλιών. Prima facie σε ποινική διαδικασία που αφορά πλημμέλημα, όπως εν προκειμένω, τα ως άνω τυχαία ευρήματα δεν μπορούν να αξιοποιηθούν. Ωστόσο εγγύτερη εξέταση του όλου ζητήματος οδηγεί στην αποδοχή της θέσης ότι εν τέλει (κατ; αποτέλεσμα δηλαδή) καλώς αξιοποιήθηκαν στην παρούσα διαδικασία τα ως άνω τυχαία ευρήματα, έστω και αν δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις της νομοθεσίας περί απορρήτου των επικοινωνιών (απαγόρευση αξιοποίησης τυχαίων ευρημάτων σε έτερη δίκη για πλημμέλημα, 4, 5§10 Ν.2225/1994 εφόσον βέβαια και πάλι ήθελε γίνει δεκτό ότι η αρχική διαδικασία άρσης απορρήτου δεν έγινε για λόγους εθνικής ασφάλειας αλλά για διακρίβωση ιδιαιτέρως σοβαρών εγκλημάτων του καταλόγου του άρθρου αυτού), και ως εκ τούτου τελικά δεν τίθεται ζήτημα απόλυτης ακυρότητας.
Ειδικότερα: κρίσιμα εν προκειμένω έγγραφα τα οποία έπαιξαν σημαίνοντα ρόλο στην παρούσα προκαταρκτική διαδικασία, υπό την έννοια ότι αποτέλεσαν το αποδεικτικό έναυσμα της παραγγελίας προς διενέργεια προκαταρκτικής εξέτασης, είναι: 1) η σχετική έγγραφη αναφορά της ΕΥΠ (κυρίως η σελίδα 34 αυτής που αναφέρεται στον τώρα προσφεύγοντα Α. Α.) στην οποία γίνεται σταχυολόγηση του σχετικού αποδεικτικού υλικού στο οποίο περιλαμβάνονται και τηλεφωνικές συνομιλίες οι οποίες προέκυψαν από την άρση του τηλεφωνικού απορρήτου σε προγενέστερη δικογραφία” 2) οι σχετικές ιδιόγραφες σημειώσεις (γραπτά) αγνώστου ανακριτικού υπαλλήλου οι οποίες και αυτές με τη σειρά τους περιγράφουν το περιεχόμενο τηλεφωνικών συνομιλιών μεταξύ του Δ. Μ. και μίας αλλοδαπής γυναίκας επ’ ονόματι IVCOVIC SANIA του MILAN (σχ. η ένορκη μαρτυρική της κατάθεση δια της οποίας επιβεβαιώνεται ότι συναντήθηκε με τον Δ. Μ. στις φυλακές περί τον Οκτώβριο 2015). Το διαβιβαστικό αυτό έγγραφο της ΕΥΠ, επέχον θέση αναφοράς αξιόποινης πράξης από υπάλληλο (38 ΚΠοινΔ/2019), όπως άλλωστε και οι υπόλοιπες ιδιόγραφες σημειώσεις των ανακριτικών υπαλλήλων (δελτίο αναφοράς) οι οποίες περιγράφουν περιληπτικά το περιεχόμενο των συνομιλιών ορθώς κατ’ αποτέλεσμα αξιοποιήθηκαν από τις διωκτικές αρχές. Το διερευνώμενο αδίκημα για το οποίο διενεργήθηκε προκαταρκτική εξέταση (παράβαση καθήκοντος), καίτοι πλημμέλημα, ενέχει μία ιδιαίτερη βαρύτητα και απαξία, ιδίως αν λάβει κανείς υπόψη (απαραίτητη εξάλλου και η in cocreto κρίση καθότι η παράβαση καθήκοντος, λόγω της γενικότητας στη διατύπωση του νόμου, διαφέρει ποσοτικά και ποιοτικά κατά περίπτωση και από υπάλληλο σε υπάλληλο) ότι αφορά όχι οποιονδήποτε δημόσιο υπάλληλο αλλά σωφρονιστικούς υπαλλήλους που υπηρετούν μάλιστα σε ένα από τα κεντρικότερα στην Επικράτεια σωφρονιστικά καταστήματα (Κορυδαλλός). Λαμβάνεται υπόψη ότι η ευκολία με την οποία τρίτα άτομα, με επικίνδυνη ποινική δραστηριότητα, εισέρχονται στους χώρους των φυλακών με τέτοια άνεση και συχνότητα ωσάν να πρόκειται για κατάστημα διασκέδασης ή εστιατόριο, δημιουργεί εύλογες υπόνοιες ότι ενδέχεται να λαμβάνουν χώρα και σοβαρότερες παραβάσεις όπως πχ εμπόριο ναρκωτικών, οργάνωση εγκλημάτων ιδία “ξεκαθάρισμα λογαριασμών” μέσα από τις φυλακές. Συνεκτιμάται ότι η παραβίαση των υπηρεσιακών καθηκόντων εκ μέρους σωφρονιστικών υπαλλήλων είθισται να πραγματοποιείται εν κρυπτώ και απαραβύστω και για το λόγο τούτο η διερεύνηση των σχετικών αδικημάτων είναι δυσεξιχνίαστη ενώ (το σπουδαιότερο) στην προκείμενη περίπτωση από κανένα απολύτως άλλο αποδεικτικό μέσο δεν θα μπορούσε να διερευνηθεί η υπό κρίση υπόθεση, ούτε καν σε επίπεδο προκαταρκτικής διερεύνησης, παρά μόνο με την (έστω και χωρίς του όρους του Ν. 2225/1194) χρήση των τυχαίων ευρημάτων στην παρούσα διαδικασία. Υπό τα δεδομένα αυτά πράγματι οι ανακριτικές αρχές βρίσκονται σε μία είδους αποδεικτικής κατάστασης ανάγκης (25 ΠΚ), τουλάχιστον για το παρόν προκαταρτικό στάδιο, η οποία (ενν. κατάσταση ανάγκης), εκ των πραγμάτων, δικαιολογεί τη χρήση και αξιοποίηση ανεπίτρεπτων αποδεικτικών μέσων. Και τούτο διότι υφίσταται δικαιολογημένο προς τούτο ενδιαφέρον (εξιχνίαση σοβαρών υπηρεσιακών εγκλημάτων τα οποία φέρονται ότι έχουν τελεσθεί από σωφρονιστικούς υπαλλήλους), το οποίο δεν μπορεί να διαφυλαχθεί διαφορετικά ενόψει του ανωτέρω αποδεικτικού αδιεξόδου. Πράγματι, το ότι ο Δ. Μ. (ύποπτος τότε για ηγετική συμμετοχή σε κύκλωμα εκβιαστών στο οποίο μάλιστα συμμετείχαν στελέχη της ελληνικής αστυνομίας τα οποία φέρονται ότι δωρωδοκούντο και από τον ίδιο για να παράσχουν προστασία σε πολυπληθή αριθμό καταστημάτων σε όλη την Αττική, κύκλωμα στο οποίο φέρεται ότι συμμετείχαν δικηγόροι, εν ενεργεία και πρώην αξιωματικοί της ΕΛΑΣ, εν ενεργεία πολιτικοί κτλ), ανενόχλητος επισκεπτόταν “φίλους του” (πιθανόν συνεργάτες του στη διάπραξη των έκνομων πράξεών του) εντός των φυλακών Κορυδαλλού, με την ανοχή αν όχι συγκατάθεση των σωφρονιστικών υπαλλήλων (σε ένα κατάστημα κράτησης, ως γνωστό, ουδείς μπορεί να εισέλθει σε ώρες εκτός επισκεπτηρίου, όπως εν προκειμένω, αν οι ίδιοι οι σωφρονιστικοί υπάλληλοι δεν συνεργήσουν σ’ αυτό), δεν θα μπορούσε να αποδειχθεί με κανένα απολύτως άλλο τρόπο αν δεν διατασσόταν η άρση των τηλεφωνικών συνδιαλέξεων στις οποίες ως τυχαίο εύρημα ανακαλύφθηκαν και τηλεφωνικές συνομιλίες μεταξύ Δ. Μ. και κρατουμένων καθώς και μεταξύ αυτού και της συντρόφου του, η οποία επισκέφτηκε τις φυλακές Κορυδαλλού στις 30-10-2015 όπου βρισκόταν ο ανωτέρω, μη κρατούμενος, σε ώρα εκτός επισκεπτηρίου, να διασκεδάζει με κρατουμένους. Άλλωστε το αποδεικτικό αυτό αδιέξοδο φάνηκε ξεκάθαρα και από τις μετέπειτα από την άρση του απορρήτου, ληφθείσες ένορκες μαρτυρικές καταθέσεις των σωφρονιστικών υπαλλήλων οι οποίοι στις κρίσιμες ημερομηνίες φέρονται να είχαν βάρδια. Ουδείς εξ’ αυτών ανέφερε ότι υπέπεσε κάτι στην αντίληψή του, μολονότι από τις τηλεφωνικές συνομιλίες προκύπτει σαφώς το αντίθετο. Από εκεί και ύστερα το αν οι εν λόγω μαρτυρικές καταθέσεις είναι αληθείς ή αντιθέτως συγκαλυπτικές της αλήθειας, ως απόρροια κακώς νοούμενης συναδελφικής αλληλεγγύης, συντηρούσας ωστόσο την ανομία και τη διαφθορά στο δημόσιο βίο (ιδία μάλιστα στον ευαίσθητο χώρο των καταστημάτων κράτησης), είναι κάτι το οποίο ανήκει στην κρίση των εισαγγελικών και δικαστικών αρχών οι οποίες θα επιληφθούν, εφόσον βεβαίως κριθεί αρμοδίως ότι υφίστανται επαρκείς ενδείξεις ενοχής για να κινηθεί ποινική δίωξη. Όπως αναφέρθηκε στην υπό στοιχεία III μείζονα σκέψη του παρόντος βουλεύματος, παρά την ανεξαίρετη και ενίοτε αφοριστική απαγόρευση αξιοποίησης απαγορευμένων αποδεικτικών μέσων (177§2 ΚΠοινΔ, όπως έχει διαμορφωθεί από το έτος 2008 και ισχύει σήμερα υπό τον νέο ΚΠοινΔ/2019), η αρχή της αναλογικότητας (25 Συντ.), εκ των πραγμάτων επιβάλλει τη στάθμιση των αντιπαρατιθέμενων έννομων και μάλιστα εξίσου συνταγματικά προστατευόμενων έννομων αγαθών. Από το ένα μέρος αντιπαρατίθεται το συνταγματικά κατοχυρωμένο δικαίωμα του απαραβίαστου του απορρήτου των επικοινωνιών και από το άλλο το δικαίωμα της Πολιτείας και εμμέσως του κάθε πολίτη, να παρασχεθεί αποτελεσματική δικαστική προστασία (ποινικής μάλιστα φύσεως) ιδίως όταν πρόκειται για διερευνώμενες αξιόποινες πράξεις οι οποίες συνδέονται με φαινόμενα διαφθοράς στο δημόσιο τομέα και ακόμη περισσότερο στον χώρο των σωφρονιστικών καταστημάτων τα οποία, όταν οι υπηρετούντες σε αυτά παραβιάζουν το καθήκον τους, αποτελούν σοβαρές και κυρίως επικίνδυνες εστίες ανεξιχνίαστης (στις περισσότερες περιπτώσεις) εγκληματικότητας. Σε τελική ανάλυση με ένα διάτρητο σωφρονιστικό σύστημα καταρρέει ο λόγος ύπαρξης και ο σκοπός λειτουργίας του ποινικού μηχανισμού της Πολιτείας. Ο τελευταίος κυριολεκτικά θα έχει αποτύχει αν στα καταστήματα κράτησης όλα θεωρούνται επιτρεπτά, διαψεύδοντας εν τέλει την εμπιστοσύνη των πολιτών στους θεσμούς της Πολιτείας και καλλιεργώντας εν γένει μία αίσθηση ανασφάλειας, ατιμωρησίας και επικίνδυνης ανομίας. Έτσι λαμβάνοντας υπόψη τα ακόλουθα στοιχεία και δη: α) τη βαρύτητα και σπουδαιότητα των διερευνώμενων αξιόποινων παραβάσεων, κρινόμενη in cocreto [είναι ζήτημα απόδειξης εκ μέρους της κατηγορούσας αρχής το αν η παροχή αδείας για ανεξέλεγκτη είσοδο άσχετων προσώπων σε χώρους φυλακών γίνεται έναντι ανταλλαγμάτων ή όχι, οπότε πιθανότατα στην πρώτη περίπτωση θα στοιχειοθετείται το αδίκημα – κακούργημα της δωροληψίας υπαλλήλου καθώς και αυτό της δωροδοκίας υπαλλήλου για μη νόμιμη ενέργεια” ας μην λησμονείται ότι ο νομικός χαρακτηρισμός του διερευνηθέντος συμβάντος δεν έχει λάβει χώρα από τον εισαγγελέα, πράγμα που σημαίνει ότι, κατά την κρίση του, το ως άνω συμβάν δύναται να λάβει ακόμη και βαρύτερο χαρακτηρισμό αν βέβαια αποφασισθεί από τον ανωτέρω να ασκήσει ποινική δίωξη, πάντως ακόμη και με την, από την μέχρι στιγμής αποδεικτική διερεύνηση της υπόθεσης, σαφή εκδοχή ότι πρόκειται για παράβαση καθήκοντος, και πάλι η διερευνώμενη παραβατικότητα είναι σοβαρή] β) την αδυναμία απόδειξης τέλεσης της ανωτέρω αξιόποινης πράξης (σε όποια ποινική διάταξη και αν υπαχθεί η διερευνώμενη συμπεριφορά, σχετιζόμενη με ενδοϋπηρεσιακό αδίκημα καθόσον άλλωστε δεν θα πρέπει να αγνοείται ότι η διάταξη του άρθρου 259 ΠΚ περιέχει ρήτρα απόλυτης επικουρικότητας με τις οικείες έννομες συνέπειες) με άλλα αποδεικτικά μέσα χωρίς να προσβληθεί το έννομο αγαθό του τηλεφωνικού απορρήτου, (ουδείς μάρτυρας είτε από την πλευρά των υπόλοιπων κρατουμένων, εφόσον γνωρίζουν σχετικά, είτε από την πλευρά των λοιπών σωφρονιστικών υπαλλήλων θα είχε το θάρρος να καταθέσει, οι μεν κρατούμενοι για ευνόητους λόγους, οι δε λοιποί σωφρονιστικοί υπάλληλοι από “συναδελφική αλληλεγγύη”, ενώ εξάλλου και η μαρτυρική κατάθεση της ανωτέρω αλλοδαπής η οποία επιβεβαιώνει το περιεχόμενο των συνομιλιών δεν θα υπήρχε καν αν προηγουμένως δεν δινόταν η αφορμή για τη διερεύνηση της υπόθεσης με βάση τις επίμαχες συνομιλίες, όταν μάλιστα οι συνθήκες κάτω από τις οποίες λαμβάνει χώρα η τέλεση αξιόποινων πράξεων εντός φυλακών είναι σκοτεινές και απροσπέλαστες γ) την εκ του άρθρου 25 Συντάγματος αρχή της αναλογικότητας και της απαγόρευσης καταχρηστικής άσκησης ατομικού δικαιώματος (δεν μπορεί το, κατά τα λοιπά, καταρχήν απαραβίαστο και σεβαστό ατομικό δικαίωμα του απορρήτου των τηλεπικοινωνιών να παρέχει κάλυψη στην εγκληματική δράση αυτών που επικαλούνται προσχηματικά την προστασία του), τότε, εκ των πραγμάτων, θα υπερισχύσει η προστασία της ποινικής αξίωσης της Πολιτείας η οποία έχει κάθε λόγο και ενδιαφέρον να καταπολεμεί φαινόμενα διαφθοράς στο δημόσιο τομέα. Όπως αναφέρθηκε στην υπό στοιχεία III μείζονα σκέψη του παρόντος βουλεύματος, η κάμψη της απόλυτης απαγόρευσης του άρθρου 177§2 ΚΠοινΔ αρύεται από την κατά το άρθρο 25 Συντ. αρχή της αναλογικότητας και εν τέλει από την, εν είδει καταστατικού χάρτη, διάταξη του άρθρου 2§1 Συντ. για την προστασία της ανθρώπινης αξίας, η οποία αναδεικνύει άλλωστε και τον ανθρωποκεντρικό χαρακτήρα οποιουδήποτε ατομικού δικαιώματος. Η προστασία της ανθρώπινης αξίας επιβάλλει ενίοτε τη χρήση απαγορευμένων αποδεικτικών μέσων όχι μόνο υπέρ του κατηγορουμένου αλλά και σε βάρος αυτού, όταν τα τελευταία αποτελούν το μοναδικό μέσο απόδειξης των καταγγελλομένων εκ μέρους του θύματος (“θύμα” βέβαια από φαινόμενα διαφθοράς στον δημόσιο τομέα είναι η ίδια η Πολιτεία και έμμεσα οι πολίτες της), ιδίως αν αναλογισθεί κανείς ότι υφίσταται ορατός κίνδυνος, αν δεν καταστεί εφικτό, λόγω του ανωτέρω νομικού και αποδεικτικού αδιεξόδου, να διαλευκανθεί το καταγγελλόμενο έγκλημα, είτε ο καταγγέλλων να διωχθεί για τα αδικήματα των άρθρων 224 ή 229 ΠΚ/2019 είτε (αν “καταγγέλλων” είναι η ίδια η Πολιτεία μέσω του αυτεπαγγέλτως ενεργοποιούμενου διωκτικού μηχανισμού της), να αχρηστευθεί στην πράξη η συνταγματικά κατοχυρωμένη υποχρέωσή της να επιτελέσει τον προστατευτικό, υπέρ των πολιτών της, από φαινόμενα διαφθοράς, ρόλο. Σταθμίζοντας τα ανωτέρω δεδομένα η αποδεικτική αξιοποίηση των επίμαχων τυχαίων ευρημάτων τα οποία αποτέλεσαν το έναυσμα προκειμένου να δοθεί παραγγελία για διενέργεια προκαταρκτικής εξέτασης, έστω και αν δεν πληρούνται οι προϋποθέσεις του Ν. 2225/1994, ήταν τελικά (ήτοι κατ’ αποτέλεσμα) θεμιτή και επιτρεπτή, με βάση τις σταθμιστικές αξιολογήσεις που προηγήθηκαν, τουλάχιστον για την παρούσα προκαταρκτική εισέτι διαδικασία διερεύνησης του προαναφερθέντος συμβάντος, λαμβανομένου υπόψη ότι, όπως ορίζει και το άρθρο 243§1εδ.α ΚΠοινΔ/2019, η προκαταρκτική εξέταση διατάσσεται προκειμένου να αποφασισθεί, αφού συλλεχθεί το απαραίτητο αποδεικτικό υλικό, για το αν θα πρέπει να κινηθεί ή όχι ποινική δίωξη’ δηλαδή διενεργείται για να διαπιστωθεί όχι το αν υφίστανται ή όχι επαρκείς ενδείξεις ενοχής (τούτο αφορά το στάδιο της ποινικής δίωξης) αλλά προς διαπίστωση ενδεχόμενης τέλεσης αδικήματος και προς τεκμηρίωση ενδεχομένης τέλεσης αδικήματος.
Συνεπώς, υπό το πρίσμα των ανωτέρω σταθμιστικών αξιολογήσεων και του πρώιμου εισέτι δικονομικού σταδίου της προκείμενης ποινικής υπόθεσης, οι αιτιάσεις περί απόλυτης ακυρότητας της διενεργηθείσας προκαταρκτικής εξέτασης λόγω αξιοποίησης ανεπίτρεπτων αποδεικτικών μέσων κρίνονται αβάσιμες. Αναφορικά, τώρα, με τις αιτιάσεις των αιτούντων περί εμφιλοχώρησης σχετικής ακυρότητας, θα πρέπει να αναφερθεί ότι η σχετική αναφορά της ΕΥΠ, επέχουσα θέση αναφοράς αξιόποινης πράξης (διαδικαστικό – διαβιβαστικό έγγραφο) δεν απαιτείται να φέρει τον τύπο της έκθεσης (148 ΚΠοινΔ). (Βλ. Μ. Γεωργιάδου σε Λ. Μαργαρίτη, ερμηνεία κατ’ άρθρο 2η έκδοση 2018, άρθρο 148 αριθμ. 1, σελ. 895).
Συνεπώς η έλλειψη αυτής δεν επάγεται ακυρότητα κατ’ άρθρο 153 ΚΠοινΔ. Σε κάθε δε περίπτωση, εξαιτίας του ότι στα αυτεπαγγέλτως διωκόμενα εγκλήματα αρκεί και οποιαδήποτε είδηση (πληροφορία) προκειμένου να κινηθεί ο ποινικός δικαιοδοτικός μηχανισμός (36 ΚΠοινΔ/2019), ακόμη και ένα έγγραφο το οποίο είτε δεν φέρει τον τύπο της έκθεσης είτε δεν περιέχει τα απαιτούμενα από το άρθρο 153 ΚΠοινΔ στοιχεία, (μολονότι πρέπει φέρει τον τύπο της έκθεσης), είναι αρκετό προκειμένου να δώσει την απαραίτητη αφορμή ώστε, πριν την άσκηση της ποινικής δίωξης, να παραγγελθεί προκαταρκτική εξέταση, κατά τον ίδιο τρόπο με τον οποίο μία παράτυπη έγκληση ή μήνυση ισχύει ως είδηση (πληροφορία) για πιθανή διάπραξη αυτεπαγγέλτως διωκόμενων εγκλημάτων. Έκθεση, ως το αποτέλεσμα έγγραφης αποτύπωσης διενεργηθείσας προανακριτικής πράξης, συντάσσεται μόνο για τα απομαγνητοφωνημένα κείμενα από τις αρθείσες του απορρήτου συνομιλίες, οπότε πράγματι αυτές θα πρέπει να φέρουν τον τύπο της έκθεσης, όχι όμως για τα διαβιβαστικά έγγραφα. Πέραν τούτου και οι προαναφερθείσες ιδιόχειρες σημειώσεις αγνώστων ανακριτικών υπαλλήλων οι οποίες περιγράφουν το περιεχόμενο των συνομιλιών (δεν τις παραθέτουν αυτούσιες) αποτελούν έγγραφα ανυπόγραφα τα οποία στην ποινική διαδικασία, λόγω της αρχής της ηθικής απόδειξης, εκτιμώνται ελεύθερα (177§1 ΚΠοινΔ). Μπορεί βέβαια το περιεχόμενο αυτών των εγγράφων να έχει βασισθεί στις επίμαχες συνομιλίες, ωστόσο, όπως αναφέρθηκε ανωτέρω, εν προκειμένω, έστω και αν δεν πληρούνται οι όροι του νόμου περί απορρήτου των επικοινωνιών, λόγω της προαναφερθείσας αποδεικτικής κατάστασης ανάγκης, με βάση μία σύμφωνη με το Σύνταγμα ερμηνεία του άρθρου 177§2 ΚΠοινΔ και σύμφωνα με την επιχειρούμενη κατά τα ως άνω στάθμιση, καλώς εν τέλει λήφθηκαν υπόφη στο παρόν προκαταρτικό στάδιο. Κατά τα λοιπά το παρόν Συμβούλιο αναφέρεται στις ορθές και νόμιμες σκέψεις της εισαγγελικής πρότασης, προς αποφυγή άσκοπων επαναλήψεων (ΟλΑΠ 1227/1979, ΑΠ 12/2011, ΑΠ 1332/2010 ΤΝΠ Nomos). Επομένως οι υπό κρίση αιτήσεις θα πρέπει να απορριφθούν κατ’ ουσίαν”.
Στο προσβαλλόμενο αυτό βούλευμα καίτοι υφίστανται σαφείς παραδοχές ότι :
1) η δικογραφία ΑΒΜ Γ 2020/170, ( στην οποία αφορούσαν οι υποβληθείσες από τους προαναφερθέντες αιτούντες σωφρονιστικούς υπαλλήλους Α. Α. κλπ και απορριφθείσες με το βούλευμα αιτήσεις ) σχηματίσθηκε, κατόπιν των υπ’αριθμ. πρωτ. 549/9-3-2020 και 589/12-3-2020 διαβιβαστικών εγγράφων της Εισαγγελίας Εγκλημάτων Διαφθοράς ,με υπηρεσιακά αντίγραφα που εξήχθησαν από την ΑΒΜ ΕΔ 2016/365 προκαταρκτική δικογραφία της Εισαγγελίας Διαφθοράς, που αφορά διερεύνηση διαφορετικής υπόθεσης και συγκεκριμένα πράξεων εγκληματικής οργάνωσης, δωροληψίας υπαλλήλου κατ’εξακολούθηση και κατ’επάγγελμα, συνέργειας στην άνω πράξη και νομιμοποίησης εσόδων από εγκληματική δραστηριότητα.
2) στα αντίγραφα που χορηγήθηκαν στους αιτούντες δεν περιλαμβάνονται αντίγραφα των λεπτομερώς αναφερομένων ψηφιακών δίσκων όπου καταγράφηκαν συνομιλίες ούτε οι εκθέσεις απομαγνητοφώνησης αυτών κλπ….ούτε αντίγραφο του βουλεύματος που επιτρέπει να χρησιμοποιηθεί το περιεχόμενο των τηλεφωνικών συνομιλιών, που αφορούν στην διακρίβωση άλλου εγκλήματος άλλης υπόθεσης σε άλλη δίκη, ήτοι αυτής με τα στοιχεία ΑΒΜ ΕΔ 2016/365.
3) για να χορηγηθούν τα αιτούμενα αντίγραφα των εγγράφων που περιέχονται στην ΑΒΜ ΕΔ 2016/365 δικογραφία απαιτείται η έκδοση νεότερης εισαγγελικής διάταξης και βουλεύματος για την άρση του απορρήτου, γεγονός που δεν συντρέχει στην παρούσα περίπτωση 4) μεταξύ των δύο αυτών υποθέσεων (ΑΒΜ Γ 2020/170 και ΑΒΜ ΕΔ 2016/365 ) δεν υφίσταται συνάφεια ούτε ο “minimum” συνεκτικός δεσμός 5) η δικογραφία ΑΒΜ Γ 2020/170 αφορά την διερεύνηση του πλημμελήματος της παράβασης καθήκοντος.
6) τα ευρήματα τα οποία εξήχθησαν από την άρση του απορρήτου στην από του έτους 2016 δικογραφία ( ΑΒΜ ΕΔ 2016/365 ) και αφορούν τους υπαλλήλους του καταστήματος κράτησης Κορυδαλλού είναι πράγματι τυχαία ευρήματα.
7) η αξιοποίηση των εν λόγω τυχαίων ευρημάτων είναι ανεπίτρεπτη, ως και η έμμεση αξιοποίησή τους μέσω άλλων αποδεικτικών μέσων, εν τούτοις στην συνέχεια, με την επίκληση ως δικαιολογητικής βάσης της αρχής της Αναλογικότητας και της από το άρθρο 25 του ΠΚ κατάστασης ανάγκης που αίρει το άδικο, το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών με το προσβαλλόμενο βούλευμα ανέτρεψε και ακύρωσε τα ανωτέρω με τις παραδοχές ότι επειδή η συγκεκριμένη αξιόποινη πράξη της παράβασης καθήκοντος ενέχει ιδιαίτερη απαξία και βαρύτητα, συντρέχει δε δυσχέρεια ως προς την απόδειξη της τέλεσής του με άλλο τρόπο , η αποδεικτική αξιοποίηση των επίμαχων τυχαίων ευρημάτων τυγχάνει θεμιτή και επιτρεπτή έστω και αν δεν πληρούνται οι προυποθέσεις του Ν. 2225/1994. Με βάση δε τις σταθμιστικές αυτές αξιολογήσεις απέρριψε ως αβάσιμες τις αιτιάσεις των αιτούντων περί απόλυτης ακυρότητας της διενεργηθείσας προκαταρκτικής εξέτασης λόγω αξιοποίησης ανεπίτρεπτων αποδεικτικών μέσων.
Μετά από αυτά και δεδομένου ότι α)πεδίο εφαρμογής της διάταξης του άρθρου 25 του ΠΚ περί καταστάσεως ανάγκης που αίρει το άδικο δεν υφίσταται επί παραβίασης διατάξεων δικονομικού δικαίου από τους εφαρμοστές του με σκοπό να κριθούν σύννομες ενέργειες δικονομικές που έγιναν καθ’ υπέρβαση της δικαιοδοσίας τους και κατόπιν εσφαλμένης ερμηνείας του νόμου και β) η αρχή της αναλογικότητας (άρθρ. 25 Σ) με την οποία στενά συνδεδεμένη είναι και η αρχή του σεβασμού της αξίας του ανθρώπου ( άρθρ. 2 παρ.1 Σ ), δεν μπορεί να τύχει εφαρμογής όταν δεν συμβιβάζεται με την συνταγματική απαίτηση της ασφάλειας και σταθερότητας των ποινικών ορισμών, που αποσκοπεί στην προστασία του πολίτη από την δικαστική αυθαιρεσία, το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών Πειραιώς με την ένταξη των επιμάχων τυχαίων ευρημάτων στην σχηματισθείσα για το πλημμέλημα της παράβασης καθήκοντος ΑΒΜ Γ 2020/170 δικογραφία, τα οποία είχαν προκύψει από την άρση απορρήτου άλλης, διαφορετικής και μη συναφούς δικογραφίας ( ΑΒΜ ΕΔ 2016/365 ) και συνακόλουθα με την αποδεικτική αξιοποίηση αυτών παρά τον νόμο, αφού δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις του Ν.2225/1994, άσκησε δικαιοδοσία που δεν του παρέχεται από τον νόμο, εσφαλμένα ερμήνευσε και εφήρμοσε τις διατάξεις των άρθρων 25 του Συντάγματος και 25 του ΠΚ και προσέβαλε το δικαίωμα υπεράσπισης των αιτούντων αφού παραβίασε τις διατάξεις των άρθρων 19 παρ. 1,3 του Συντάγματος που απαγορεύει τη χρήση αποδεικτικών μέσων που έχουν αποκτηθεί κατά παράβαση του άρθρου αυτού και των άρθρων 9 και 9Α του Σ και 6 παρ 1α της ΕΣΔΑ περί δικαίας δίκης.
Κατ’ακολουθία των ανωτέρω το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών Πειραιώς με το προσβαλλόμενο βούλευμα υπέπεσε στις αναιρετικές πληµµέλειες: α) Της απόλυτης ακυρότητας, (άρθρα 484 α – 171 παρ. 1 Κ.Ποιν.Δ.), β) της υπέρβασης εξουσίας, (άρθρο 484 παρ. 1 στ. Κ.Ποιν.Δ.) και γ) της εσφαλµένης ερµηνείας και εφαρµογής της ουσιαστικής ποινικής διατάξεως του άρθρου 25 Π. Κ. (άρθρο 484 παρ. 1β ΚΠοιν.Δ. ). Πρέπει επομένως να αναιρεθεί εν μέρει και δη κατά το μέρος που απέρριψε κατ’ουσία τις ως άνω απο 28/9/2020 και 29/9/2020 αιτήσεις κηρύξεως ακυρότητας πράξεων της προδικασίας που διενεργήθηκε επί της ΑΒΜ Γ 2020/170 δικογραφίας, κατά το σκέλος τους που αναφέρεται στο ότι “Εµφυλοχώρησε απόλυτη ακυρότητα κατ’ άρθρο 171 παρ. 1 στοιχ. δ’ ΚΠοινΔ, λόγω µη νόµιµης αποδεικτικής αξιοποίησης κατ’ άρθρο 177 παρ. 2 ΚΠοινΔ των ανωτέρω µε στοιχεία “5613C/S.N. 549-551, 30.10.2015″, 581/S.N., 1.11 .. 2015”, “386C/S.N. 6, 15.1.2016” και “386C/S.N. 1323, 3.3.2016″ αποµαγνητοφωνηµένων συνοµιλιών”, και να παραπεµφθεί η υπόθεση για νέα κρίση στο ίδιο Συµβούλιο που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές εκτός από εκείνους που συµµετείχαν για την έκδοση αυτού, άρθρο 519 Κ.Ποιν.Δ.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί εν μέρει το υπ’αριθμ. 640/2020 βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Πειραιώς κατά το μέρος που απέρριψε κατ’ουσία τις από 28/9/2020 και 29/9/2020 αιτήσεις κηρύξεως ακυρότητας πράξεων της προδικασίας που διενεργήθηκε επί της ΑΒΜ Γ 2020/170 δικογραφίας, κατά το σκέλος τους που αναφέρεται στο ότι “Εµφυλοχώρησε απόλυτη ακυρότητα κατ’ άρθρο 171 παρ. 1 στοιχ. δ’ ΚΠοινΔ, λόγω µη νόµιµης αποδεικτικής αξιοποίησης κατ’ άρθρο 177 παρ. 2 ΚΠοινΔ των ανωτέρω µε στοιχεία “5613C/S.N. 549-551, 30.10.2015″, 581/S.N., 1.11. 2015”, “386C/S.N. 6, 15.1.2016” και “386C/S.N. 1323, 3.3.2016″ αποµαγνητοφωνηµένων συνοµιλιών”.
Παραπέμπει την υπόθεση για νέα κρίση στο ίδιο Συµβούλιο που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές εκτός από εκείνους που συµµετείχαν για την έκδοση αυτού.
ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 28 Μαΐου 2021.
Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
ΕΚΔΟΘΗΚΕ στην Αθήνα στις 15 Ιουλίου 2021.
Η ΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
