Οι λόγοι δικαστικής άφεσης της ποινής: Έννοια και επίδρασή τους στη δικονομική εκφορά της απόφασης

Ερμηνευτική προσέγγιση του άρθρου 104 Β του νέου Ποινικού Κώδικα*

Επιμέλεια: Μαριάνα Γ. Κουδελή, Στρ. Δικαστής Α΄

Α. ΠΡΟΛΟΓΟΣ

To άρθρο 104 Β του ΠΚ, που προστέθηκε το πρώτον στο νέο Ποινικό Κώδικα1 συγκαταλέγεται στις καινοτομίες που αυτός επέφερε, δεδομένου ότι εισήγαγε μια γενική διάταξη σε ένα άρθρο με λόγους δικαστικής άφεσης της ποινής που υπό τον παλιό ΠΚ, βρισκόταν διάσπαρτοι σε διατάξεις του γενικού και ειδικού μέρους αυτού2, αλλά και σε διατάξεις ειδικών ποινικών νόμων3. Παράλληλα, βεβαίως, διατηρήθηκαν και υπό τον νέο ΠΚ λόγοι δικαστικής άφεσης της ποινής (άλλοι ως δυνητικοί και άλλοι ως υποχρεωτικού χαρακτήρα)4, χωρίς αυτό να αποτελεί εσωτερική αντινομία θα έλεγε κανείς του όλου συστήματος5, αφού τελούν σε πλήρη εναρμόνιση με τη γενική διάταξη, που εξετάζουμε, προσιδιάζοντας απλώς οι ειδικότερες προϋποθέσεις τους με τις κατ’ ιδίαν διατάξεις, που τους προβλέπουν. Έτσι, υιοθετήθηκε υπό το νέο ΠΚ «ένα μικτό σύστημα νομοτεχνικής κατάστρωσης της δικαστικής άφεσης της ποινής»6​.

Ο θεσμός της δικαστικής άφεσης της ποινής, αποτελεί έκφραση της δικαστικής επιείκειας7, εν αντιθέσει με την έμπρακτη μετάνοια που αποτελεί έκφρασης νομοθετικής επιείκειας8, γι’ αυτό εξάλλου και οι λόγοι δικαστικής άφεσης μπορούν να εφαρμοστούν μόνον από το δικαστήριο και ποτέ από τον εισαγγελέα ή το δικαστικό συμβούλιο, αφού προϋποθέτουν την καταδίκη ενός προσώπου για αξιόποινη πράξη, αλλά την μη κατάγνωση σ’ αυτόν ποινής για την πράξη για την οποία, πάντως, κρίθηκε ένοχος. Όπως πολύ εύστοχα επισημαίνει η Μαρία Καϊάφα-Γκμπάντι9: «Με αυτόν τον τρόπο αναδεικνύεται και η γενικότερη ταυτότητα του ποινικού δικαίου όχι μόνον ως μέτρου προστασίας των εννόμων αγαθών αλλά και ως μέτρου ελευθερίας των πολιτών, τους οποίους οφείλει να προστατεύσει ο νόμος και απέναντι σε υπερβολές της ποινικής εξουσίας».      

Έτσι στο λειτουργικό τρίπτυχο της έννοιας της ποινής10, η δικαστική της άφεση, εμπίπτει στο ενδιάμεσο δεύτερο στάδιο, αυτό της επιμέτρησής της, που αφορά συγκεκριμένη εγκληματική πράξη, η τέλεση της οποίας εξατομικευμένα πια αποδόθηκε στο δράστη (άρα έχει καταδικαστεί γι’ αυτήν τουλάχιστον με οριστικό τρόπο), αλλά το δικαστήριο κρίνει για συγκεκριμένους λόγους ότι η επιβολή και έκτιση ποινής για το αδίκημα που αποδείχτηκε ότι τέλεσε δεν του πρέπει, θα έλεγε κανείς, διότι συντρέχει κάποιος από τους προβλεπόμενους στο άρθρο λόγους, οι οποίοι ασφαλώς θα πρέπει να αιτιολογούνται ειδικά και εμπεριστατωμένα.

Το άρθρο 104 Β του ΠΚ, υπέστη ήδη με το ν. 4855/202111 τροποποίηση μόνο στην παρ. 1 αυτού, διότι σύμφωνα με την Αιτ. Έκθ. του νόμου ήταν αναγκαίο: «να καταστούν σαφή τα κριτήρια στη βάση των οποίων ο δικαστής αποφασίζει για την ατιμωρησία του υπαίτιου, ενόψει του ότι η ισχύουσα διατύπωση της ρύθμισης επιτρέπει στο δικαστήριο να επιβάλει ποινή ακόμη και αν αυτή είναι στη συγκεκριμένη περίπτωση δυσανάλογα επαχθής ή μη αναγκαία, κάτι που αντίκειται στην αρχή της αναλογικότητας». Η αναγκαιότητα τροποποίησης του άρθρου, ώστε να συμβαδίζει με την αρχή της αναλογικότητας, προέκυπτε μάλλον από το κακότεχνο της προϊσχύσασας διατύπωσης12 και όχι από τη θέληση του νομοθέτη να μην ισχύει αυτή. Πιο συγκεκριμένα, στην προγενέστερη μορφή του οι τρεις από τους τέσσερεις προβλεπόμενους λόγους (δηλ. οι α΄, β΄ και δ΄) συνδέονταν, μέσω της διατύπωσής τους, σαφώς με κριτήρια αναλογικότητας13. Παρέμενε ο γ΄ λόγος που δεν ανέφερε ρητά μεν, αλλά πάντως υπονοούσε (κατά την άποψή μας) μια κρίση περί αναλογίας, αφού έπρεπε ο δικαστής σε κάθε περίπτωση να σταθμίσει την «ιδιαιτέρως μικρή βαρύτητα» της προκληθείσας βλάβης ή του κινδύνου από την τελεσθείσα πράξη. Ενόψει της κριτικής που δέχτηκε από τη θεωρία η διατύπωση αυτή14, ορθά, κατά την άποψή μας, ο νομοθέτης, αναδιατύπωσε τους λόγους αποκομμένους σε πρώτη φάση από τη στάθμιση περί αναγκαιότητας επιβολής της ποινής και διατύπωσε στο δεύτερο εδάφιο σαφέστερα την υποχρέωση του δικαστή να φιλτράρει όλες τις τυχόν διαπιστούμενες περιστάσεις (α΄-δ΄) μέσω της αναγκαιότητας ή μη επιβολής ποινής ή πάντως του δυσανάλογα επαχθούς της in concreto επιβολής της15. Η παράγραφος 2 παρέμεινε ως είχε.

Ακολούθως, θα προσπαθήσουμε να προσεγγίσουμε τα κριτήρια εφαρμογής της κάθε μίας εκ των προβλεπόμενων στο άρθρο 104 Β του ΠΚ περιπτώσεων (την έννοιά τους), το δικανικό συλλογισμό που πρέπει να ακολουθεί το δικαστήριο για να καταλήξει στην αποδοχή ή την απόρριψή τους καθώς και τον τρόπο που η καταδικαστική απόφαση (σε περίπτωση αποδοχής ενός εξ αυτών και άφεσης εν τέλει της ποινής) οφείλει να διαρθρώνεται.                             

Β. ΟΙ  ΣΧΕΤΙΚΕΣ ΔΙΑΤΑΞΕΙΣ

Ι. Το άρθρο 104 Β του ΠΚ κατά την έναρξη ισχύος του νέου ΠΚ (ήτοι την 1-7-2019) είχε την εξής μορφή:

«Άρθρο 104Β. Λόγοι δικαστικής άφεσης της ποινής. Το δικαστήριο μπορεί να μην επιβάλει ποινή στον υπαίτιο πλημμελήματος αν: α) αυτός έχει πληγεί τόσο σοβαρά από το αποτέλεσμα της πράξης του, ώστε η επιβολή της ποινής να εμφανίζεται πλέον δυσανάλογα επαχθής, β) έχει αποκαταστήσει στο μέτρο του δυνατού την προσβολή που έχει προκαλέσει στον παθόντα, δείχνοντας ειλικρινή μετάνοια, ώστε η ποινή να μην κρίνεται πλέον αναγκαία, γ) η βλάβη ή ο κίνδυνος που προκλήθηκαν από την πράξη του ήταν ιδιαιτέρως μικρής βαρύτητας ή δ) έχει περάσει ασυνήθιστα μεγάλο χρονικό διάστημα από την τέλεση του εγκλήματος, ώστε η επιβολή της ποινής να μην εμφανίζεται πλέον αναγκαία, σε συνδυασμό και με τη μικρή βαρύτητα της πράξης. 2. Το δικαστήριο δεν επιβάλλει ποινή στον υπαίτιο πλημμελήματος, αν έχει ολοκληρωθεί επιτυχώς διαδικασία αποκαταστατικής δικαιοσύνης μεταξύ αυτού και του παθόντος».

ΙΙ. Εν συνεχεία, το άρθρο 104 Β του ΠΚ τροποποιήθηκε με το άρθρο 16 του ν. 4855/2021 (ΦΕΚ Α΄ 215/12-11-2021) και έχει σήμερα την εξής μορφή:

«Άρθρο 104Β. Λόγοι δικαστικής άφεσης της ποινής. 1. Το δικαστήριο μπορεί να μην επιβάλει ποινή στον υπαίτιο πλημμελήματος αν: α) η βλάβη ή ο κίνδυνος που προκλήθηκαν από την πράξη του ήταν ιδιαιτέρως μικρής βαρύτητας, β) ο υπαίτιος έχει αποκαταστήσει στο μέτρο του δυνατού την προσβολή που έχει προκαλέσει στον παθόντα, δείχνοντας ειλικρινή μετάνοια, γ) ο υπαίτιος έχει πληγεί ιδιαίτερα σοβαρά από το αποτέλεσμα της πράξης του, ή δ) έχει περάσει ασυνήθιστα μεγάλο χρονικό διάστημα από την τέλεση του εγκλήματος. Για να κρίνει το δικαστήριο αν δεν θα επιβάλλει ποινή ελέγχει αν αυτή, εξαιτίας μίας των ανωτέρω περιστάσεων, δεν εμφανίζεται πλέον αναγκαία ή εμφανίζεται δυσανάλογα επαχθής. 2. Το δικαστήριο δεν επιβάλλει ποινή στον υπαίτιο πλημμελήματος, αν έχει ολοκληρωθεί επιτυχώς διαδικασία αποκαταστατικής δικαιοσύνης μεταξύ αυτού και του παθόντος».

ΙΙΙ. Σχετική με το θέμα μας είναι και η δικονομική διάταξη του άρθρου 368 του ΚΠΔ, που τιτλοφορείται «Πώς τελειώνει η ποινική δίκη» και πιο συγκεκριμένα το τελευταίο εδάφιο αυτής, σύμφωνα με το οποίο: «Η δικαστική άφεση της ποινής και η απαλλαγή λόγω έμπρακτης μετάνοιας λογίζονται ως αθώωση του κατηγορουμένου» (σ.σ. η έμφαση στο κείμενο δική μας).   

Γ. ΟΙ ΚΑΤ’ ΙΔΙΑΝ ΠΡΟΒΛΕΠΟΜΕΝΟΙ ΣΤΟ ΑΡΘΡΟ ΛΟΓΟΙ

Ι. Παράγραφος 1: Η κατάστρωση της νέας μορφής του άρθρου έχει συμπεριλάβει στο πρώτο εδάφιό της τέσσερεις κατ’ ιδίαν λόγους- περιστάσεις, ενώ στο δεύτερο εδάφιό της τη ρητή αναφορά ότι το δικαστήριο θα πρέπει να «ζυγίσει» εάν, συντρεχόντων ενός εξ αυτών16, η επιβολή ποινής στον ένοχο της πράξης δράστη θα παρουσιαζόταν στην εν λόγω περίπτωση είτε μη αναγκαία πλέον είτε δυσανάλογα επαχθής. Επομένως, ο δικανικός συλλογισμός θα πρέπει να περιέχει δύο σκέψεις. Η πρώτη σκέψη αφορά στη διαπίστωση υπαγωγής των αποδειχθέντων πραγματικών περιστατικών, που οδήγησαν εξάλλου και στην καταδίκη του κατηγορουμένου, σε κάποια εκ των προαναφερόμενων περιστάσεων τέλεσης αυτής, ενώ η δεύτερη σκέψη θα αφορά στην αιτιολόγηση ότι εξαιτίας των περιστάσεων αυτών, η επιβολή ποινής στον καταδικασθέντα δεν έχει πια νόημα, στα πλαίσια της υλοποίησής της, άρα και του ειδικοπροληπτικού της σκοπού. Με πιο απλά λόγια το δικαστήριο θα πρέπει να διαπιστώσει ότι η πράξη για την οποία καταδίκασε το δράστη εν τέλει του δικαιολογείται, ώστε δε χρειάζεται να του επιβληθεί και ποινή γι’ αυτήν17. Αυτό προϋποθέτει και την κατάφαση αιτιώδους συνδέσμου μεταξύ αφενός της εκάστοτε περίστασης, αφετέρου της έλλειψης αναγκαιότητας να εκτίσει ο καταδικασθείς ποινή ή της δυσαναλογίας σε επάχθεια, που θα απέπνεε η έκτισή της. Με τον τρόπο αυτό δίνεται η ευχέρεια στο δικαστή να επιδείξει την in concreto επιείκεια του ποινικού συστήματος, την οποία σε αφηρημένο επίπεδο και εκ προοιμίου ο νομοθέτης δε δύναται να πράξει18. 

Τονίζεται εκ νέου ότι πρόκειται περί δυνητικότητας και όχι υποχρεωτικότητας του δικαστηρίου να αχθεί σε τέτοια κρίση19. Βεβαίως, το δικαστήριο, ειδικά σε περίπτωση που προβληθεί ο δικαστικός λόγος άφεσης, ως αυτοτελής ισχυρισμός20, (αφού ασφαλώς μπορεί να εξεταστεί και αυτεπαγγέλτως από αυτό) θα πρέπει να απαντήσει με ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, άλλως η απόφασή του καθίσταται αναιρετέα, κατ’ άρθρα 510 παρ. 1 στ. δ΄ του ΚΠΔ σε συνδυασμό με το άρθρο 139 αυτού και του άρθρου 93 παρ. 3 του Συντ.

Επίσης, καθίστανται αναγκαίες και οι εξής επισημάνσεις: ότι οι λόγοι του άρθρου 104 Β του ΠΚ μπορούν να τύχουν εφαρμογής σε κάθε πλημμέλημα (εξ αντιδιαστολής προκύπτει ότι φυσικά δεν μπορούν να εφαρμοστούν επί κακουργήματος) και μάλιστα είτε αυτό προβλέπεται στο Ειδικό Μέρος του ΠΚ, είτε σε ειδικό ποινικό νόμο καθώς και ότι αυτοί προβλέπονται περιοριστικά και όχι ενδεικτικά.

Αναφορικά με τον υπό α) λόγο: Μετά την προαναφερόμενη τροποποίηση της παρ. 1 του άρθρου, μεταφέρθηκε αυτούσιος ως πρώτος λόγος δικαστικής άφεσης ο, προ τροποποιήσεως, τρίτος προβλεπόμενος λόγος. Κατά την άποψή μας, η μεταφορά αυτή δεν επιφέρει οποιαδήποτε ερμηνευτική συνέπεια, δεδομένου ότι οι λόγοι δεν έχουν τεθεί από το νομοθέτη (ούτε του νέου ΠΚ, αλλά ούτε και του ν. 4855/2021) υπό τη μορφή της προτεραιότητας εξέτασης από το δικαστήριο του ενός έναντι των υπολοίπων. Άρα, είναι άνευ σημασίας η αλλαγή σειράς τους. Κατά τα λοιπά, στην περίπτωση αυτή μπορεί να υπαχθεί οποιοδήποτε πλημμέλημα (είτε είναι έγκλημα βλάβης είτε διακινδύνευσης του προσβαλλόμενου εννόμου αγαθού21), αφού η διάταξη περιλαμβάνει και τις δύο περιπτώσεις. Ειδικότερα, αναφέρεται σε τέλεση από τον καταδικασθέντα πράξης που προκάλεσε είτε κίνδυνο είτε βλάβη στο έννομο αγαθό, η οποία θα πρέπει να μην είναι απλώς μικρής βαρύτητας, αλλά ιδιαιτέρως μικρής βαρύτητας. Το κρίσιμο μέγεθος εν προκειμένω είναι σαφές ότι αποτελεί «η ιδιαίτερα μικρή βαρύτητα». Πρόκειται περί μιας αξιολογικής έννοιας, η οποία είναι φανερό ότι θα πρέπει κάθε φορά να κρίνεται υπό το πρίσμα των εκάστοτε πραγματικών περιστατικών της τελεσθείσας πράξης και είναι αδύνατον να δοθεί ένας εκ των προτέρων επαρκής ορισμός της. Εννοείται σε κάθε περίπτωση ότι όσο μικρότερη είναι η προσβολή του εννόμου αγαθού, τόσο μικρότερη θα είναι και η βαρύτητα του κινδύνου ή της βλάβης (που πάντως προκάλεσε) σ’ αυτό22, συνακόλουθα τόσο πιο εγγύτερη και η πιθανότητα αποδοχής του λόγους άφεσης της ποινής από το δικαστήριο23. Πρόκειται για δυο μεγέθη (προσβολή εννόμου αγαθού-κίνδυνος/βλάβη) που λειτουργούν εν προκειμένω ευθέως ανάλογα κατά την εφαρμογή της διάταξης.

Σε μια πρώτη προσέγγιση πάντως θα μπορούσε να θέσει κανείς ως υποψήφιες περιπτώσεις υπαγωγής, εκείνων της απόπειρας τέλεσης οποιουδήποτε πλημμελήματος24 (δηλ. είτε εγκλήματος βλάβης είτε διακινδύνευσης), αφού η απόπειρα κατά βάση έχει ως αποτέλεσμα τη θέση σε κίνδυνο του εννόμου αγαθού και όχι τη βλάβη του25, διότι εάν έφτανε στη βλάβη, τότε θα είχαμε ολοκληρωμένο έγκλημα26. Αυτό ασφαλώς δε σημαίνει ότι κάθε απόπειρα πλημμελήματος εμπίπτει στην περίπτωση της ιδιαίτερης μικρής βαρύτητας πρόκλησης κινδύνου (ή και βλάβης). Απλώς θα έλεγε κανείς ότι είναι μια μεγάλη «δεξαμενή» άντλησης πιθανών περιπτώσεων υπαγωγής. Βεβαίως, το ίδιο το άρθρο της απόπειρας προβλέπει στην παρ. 2 αυτού ίδιο λόγο δυνητικής δικαστικής άφεσης της ποινής. Αλλά, αυτός μπορεί να τύχει εφαρμογής μόνον σε περιπτώσεις πλημμελημάτων που η αφηρημένη επαπειλούμενη γι’ αυτά ποινή είναι φυλάκιση από 10 μέρες-1 έτος ή μόνο χρηματική ποινή ή παροχή κοινωφελούς εργασίας ή εννοείται συνδυασμό αυτών27. Πράγμα που σημαίνει ότι καταλείπεται χώρος εφαρμογής της συζητούμενης περίπτωσής μας σε όσα πλημμελήματα δεν μπορεί να τύχει εφαρμογής ο εν λόγω λόγος.         

Το παράδοξο με την περίπτωση της απόπειρας είναι το εξής. Μετά την προσθήκη εκ νέου στον ΠΚ του άρθρου 43 περί απρόσφορης απόπειρας, η παρ. 1, που εν προκειμένω μας ενδιαφέρει28, που θα όφειλε να είναι η κατ’ εξοχήν περίπτωση εφαρμογής του λόγου αυτού δικαστικής άφεσης της ποινής δεδομένου ότι ακριβώς λόγω του μέσου τέλεσής της ή κατά του αντικειμένου που αυτή στράφηκε ήταν, τις περισσότερες φορές τουλάχιστον, αντικειμενικά απολύτως αδύνατη η πρόκληση οποιουδήποτε κινδύνου (πολλώ δε μάλλον βλάβης) σε έννομο αγαθό, δε φαίνεται να εμπίπτει ευθέως στη διάταξη αυτή. Αυτό, κατά την άποψή μας, αποτελεί εσωτερική αντινομία του συστήματος του γενικού μέρους, την οποία δεν έλαβε υπ’ όψιν του ο νομοθέτης του ν. 4855/2021 (ο οποίος μάλιστα τροποποίησε παράλληλα αμφότερες τις επίμαχες διατάξεις) και νοθεύει κατά μη αποδεκτό τρόπο την αρχή της επιείκειας επί της οποίας θεμελιώνεται, όπως προαναφέρθηκε, το ίδιο το άρθρο 104 Β. Διότι, ο νομοθέτης του νέου ΠΚ δεν συμπεριέλαβε την περίπτωση αυτή, αφού είχε καταργήσει την απρόσφορη απόπειρα. Άρα, ήταν λογικό να μην καταγράψει ρητώς στην επίμαχη διάταξη και την περίπτωση κατά την οποία δεν επέρχεται αντικειμενικά οποιοσδήποτε κίνδυνος ή βλάβη στο έννομο αγαθό. Με την επαναφορά, όμως, της απρόσφορης απόπειρας γεννάται ήδη το ανωτέρω θέμα, το οποίο, κατά την άποψή μας, πρέπει να επιλυθεί (κατά προτίμηση βεβαίως νομοθετικά με εκ νέου τροποποίηση της διάταξης του 104 Β), άλλως ερμηνευτικά από τον εφαρμοστή του δικαίου προς την κατεύθυνση της (δυνητικής βεβαίως) αποδοχής των περιπτώσεων της απρόσφορης απόπειρας κατά διορθωτική ερμηνεία της περ. α), που έτσι θα έπρεπε ολοκληρωμένα να διαβάζεται ως εξής: «η βλάβη ή ο κίνδυνος που προκλήθηκαν από την πράξη του ήταν ιδιαιτέρως μικρής βαρύτητας ή που αντικειμενικά δεν θα μπορούσαν να προκληθούν από αυτήν». 

Αναφορικά με τον υπό β) λόγο: Εκκινούμαι την ανάλυση της εν λόγω περίπτωσης με τη σημείωση των δύο τροποποιήσεων που επήλθαν με το ν. 4855/2021. Η πρώτη αφορά στην προσθήκη των λέξεων «ο υπαίτιος» και η δεύτερη στο ότι απαλείφθηκε η φράση «ώστε η ποινή να μην κρίνεται πλέον αναγκαία». Η δεύτερη δεν ασκεί ουδεμία ερμηνευτική επιρροή, διότι συνδέεται απλώς με τον τρόπο που επιλέχτηκε να καταστρωθεί νομοτεχνικά η διάταξη. Δηλ. η ίδια φράση μεταφέρθηκε στο εδ. β΄ της παρ. 1 ως μία εκ των δύο προϋποθέσεων που, όπως προαναφέρθηκε, γενόμενες δεκτές οδηγούν το δικαστήριο στην άφεση της ποινής. Επομένως, (εξακολουθεί να) ενυπάρχει ως προϋπόθεση κατάφασης του λόγου που ενδέχεται να οδηγήσει στη δικαστική άφεση. 

Η προσθήκη, όμως, των λέξεων «ο υπαίτιος» εκ πρώτης όψεως φαίνεται ως αδιάφορη ή και περιττή, δεδομένου ότι όλη η συλλογιστική του δικαστηρίου, περιστρέφεται γύρω από και αφορά σε συγκεκριμένο υπαίτιο, που κρίθηκε ήδη ένοχος για κάποιο πλημμέλημα και ήδη εξετάζεται η πιθανότητα να μην του επιβληθεί ποινή, επειδή μάλιστα (εν προκειμένω) έχει επιδείξει ειλικρινή μετάνοια. Άρα, θα αναρωτιόταν κανείς, ποιο το νόημα της επανάληψης του αυτονόητου; Έχουν έτσι όμως τα πράγματα; Για να δοθεί απάντηση στο ερώτημα αυτό, θα πρέπει πρώτα να απαντήσουμε στο τί περιλαμβάνει ο όρος «αποκατάσταση» στην εν λόγω ρύθμιση. Σαφές είναι ότι η αποκατάσταση συνδέεται με την έννοια της ειλικρινούς μετάνοιας που ενυπάρχει στη διάταξη, κάτι που υποδεικνύει ότι η μετάνοια του καταδικασθέντος θα πρέπει να είναι υλοποιήσιμη, απτή και άρα μετρήσιμη. Αυτό αποκλείει την υπαγωγή στη ρύθμιση της μετάνοιας υπό τη μορφή της απλής συγνώμης. Η ερμηνεία αυτή θεωρούμε ότι προκύπτει αναντίρρητα από τη σύγκριση της εν λόγω ρύθμισης με τις συγγενείς ρυθμίσεις του άρθρου 79 παρ. 3 στ. στ΄ του ΠΚ (ως ένα εκ των επιμετρητικών κριτηρίων του βαθμού της ενοχής του υπαιτίου, που χρησιμοποιείται για να ποσοτικοποιηθεί η συγκεκριμένη ποινή που θα επιβληθεί στον καταδικασθέντα) καθώς και του άρθρου 84 παρ. 1 στ. δ΄ του ΠΚ (ως μία εκ των ελαφρυντικών περιστάσεων, που οδηγούν σε μείωση της ποινής, η οποία πρόκειται να επιβληθεί στο καταδικασθέντα). Ενώ, πάντως, αποτελούν διεργασίες, οι οποίες διαδικαστικά βρίσκονται εντός του ιδίου δικονομικού χρόνου-πλαισίου29, η εξεταζόμενη που μας αφορά προηγείται των δύο προαναφερόμενων. Αφού, εάν το δικαστήριο αποφασίσει ότι θα αφεθεί η ποινή, δεν θα μπει ασφαλώς στη διαδικασία να την ποσοτικοποιήσει. Έτσι, και η ερμηνευτική προσέγγιση της ειλικρινούς μετάνοιας δια της αποκαταστάσεως της προκληθείσας από την προσβολή του εννόμου αγαθού βλάβης, βαίνει θα έλεγε κανείς από άποψη απαιτήσεων μειούμενη μεταξύ των τριών συγγενών ρυθμίσεων, όπως αυτές καλούνται να εφαρμοστούν χρονικά-διαδικαστικά. Υπό το πρίσμα αυτό, για να αφεθεί η ποινή δεν θα πρέπει απλώς να έχει επιδειχθεί προθυμία από τον καταδικασθέντα προς την κατεύθυνση της επανόρθωσης των συνεπειών της πράξης του υπό τη μορφή της αποκατάστασης (βλ. άρθρο 79) ή μόνον να έχει αυτή επιδιωχθεί (βλ. άρθρο 84), αλλά και να έχει ήδη επέλθει. Ποιού είδους αποκατάσταση, όμως, απαιτείται να έχει ήδη λάβει χώρα, ώστε να συζητηθεί περαιτέρω εάν αυτή συνιστά και ειλικρινή του μετάνοια; 

Η αποκατάσταση προσβολής εννόμων αγαθών στο δίκαιο γενικότερα νοείται είτε ως αυτούσια30 είτε υπό τη μορφή χρηματικής αποζημίωσης31 είτε, τέλος, υπό τη μορφή χρηματικής ικανοποίησης της ηθικής βλάβης32, που προκλήθηκε από το έγκλημα. Επίσης μπορεί να καλύπτει άμεσες όσο και έμμεσες, ήτοι περαιτέρω, ζημίες που συνδέονται αιτιακά με αυτό. Στην εν λόγω διάταξη είναι νοητές όλες αυτές οι μορφές αποκατάστασης ή μόνον κάποιες εξ αυτών; Έχει υποστηριχθεί33 ότι βάσει της αρχής της προσφορότητας νοητή είναι τόσο η αυτούσια (πρωτογενής), όσο και η με χρηματική αποζημίωση (δευτερογενής) ανάταξη των συνεπειών της προσβολής. Επίσης, ότι ορθότερο είναι να καλύπτονται μόνον οι άμεσες και όχι οι έμμεσες ζημίες από την προσβολή των εννόμων αγαθών34. Η τρίτη μορφή επομένως, δηλ. αυτή της ικανοποίησης της ηθικής βλάβης, αποκλείεται. Κι εμείς συμφωνούμε με την ανωτέρω υποστηριζόμενη άποψη, αφενός διότι εάν περιορίζαμε την αποκατάσταση μόνον στην αυτούσια, θα περιοριζόταν αντιστοίχως σημαντικά και η δυνατότητα εφαρμογής της διάταξης35, αφετέρου εάν θεωρούσαμε ότι καλύπτονται και η ικανοποίηση της ηθικής βλάβης ή και οι έμμεσες ζημίες θα κινούμασταν προς την κατεύθυνση αντιμετώπισης της αποκατάστασης που θα ήταν περισσότερο συμβατή με το αστικό και όχι το ποινικό δίκαιο, κάτι που μάλλον φαίνεται να μην συνάδει με τη φύση του ίδιου του θεσμού. Μετά την αποδοχή ότι μπορεί να λάβει χώρα αποκατάσταση και με χρηματική αποζημίωση, τίθεται κι ένα ακόμη ερώτημα. Εάν η αποζημίωση καταβληθεί στο θύμα του εγκλήματος από τρίτο πρόσωπο και όχι τον καταδικασθέντα (π.χ. από πρόσωπο του οικογενειακού ή φιλικού του περιβάλλοντος ή τον εργοδότη του κτλ), θα μπορούσε το εν λόγω πραγματικό πλαίσιο να υπαχθεί στην περίπτωσή μας; Πιστεύουμε, ότι η σύνδεση των εννοιών «αποκατάστασης» και έμπρακτης «ειλικρινούς μετάνοιας», δεν αφήνουν περιθώριο για καταφατική απάντηση στο ερώτημα.            

Η διάταξη προσθέτει πλάι στην αποκατάσταση και τη φράση «στο μέτρο του δυνατού». Κι εδώ προκύπτει ζήτημα σχετικά με το εάν το μέτρο του δυνατού θα κριθεί με τρόπο αντικειμενικό ή υποκειμενικό. Το πρώτο σημαίνει ότι ο δικαστής θα κρίνει με βάση τα πραγματικά περιστατικά και τη δυνατότητα αποκατάστασης που θα μπορούσε να επιδείξει ο «μέσος κοινωνός»36 (αντικειμενική κρίση), ενώ το δεύτερο ότι θα πρέπει να λάβει υπ’ όψιν του τις υποκειμενικές δυνατότητες του συγκεκριμένου δράστη37 (υποκειμενική προσέγγιση). Ορθότερο είναι να δεχθούμε ότι η κρίση θα πρέπει να εμπεριέχει στοιχεία και από το δύο παραπάνω κριτήρια. Δηλ. να εκκινεί από το τί θα μπορούσε να λάβει χώρα στα πλαίσια της αποκατάστασης από έναν μέσο κοινωνό σε μια αντίστοιχη περίπτωση, αλλά να διαπερνά και τις προσωπικές δυνατότητες με βάση όλη την προσωπική, επαγγελματική, οικονομική και οικογενειακή κατάσταση του εν λόγω καταδικασθέντος. Μόνο με τον τρόπο αυτό, πιστεύουμε, προσεγγίζεται με δικαιότητα η εν λόγω προϋπόθεση, δηλ. ούτε να αποβαίνει σε βάρος του καταδικασθέντος μια υπερβολική απαίτηση με βάση τα προσωποποιημένα του δεδομένα, ούτε όμως να αποτελεί η όποια δικαιολογία του αποδεκτή προσπέλαση και απομείωση ορισμένων αυτονόητων για κάθε μέσο άνθρωπο δυνατοτήτων αποκατάστασης.

Με βάση όλα τα παραπάνω είναι ώρα να απαντήσουμε και το εάν η προσθήκη των λέξεων «ο υπαίτιος» ήταν περιττή (ως αυτονόητη) στο κείμενο ή όχι. Θεωρούμε ότι ήταν μια προσθήκη, η οποία βοηθά τον εφαρμοστή να μην αμφιταλαντεύεται ως προς το πρόσωπο, το είδος και τα κριτήρια που πρέπει να υιοθετήσει προκειμένου να αποδεχτεί ή απορρίψει τον συγκεκριμένο λόγο άφεσης της ποινής. Σαφώς, κατά την άποψή μας, θα μπορούσε να προκύψει ερμηνευτικά και υπό την προϊσχύσασα μορφή της διάταξης, αλλά τώρα δεν καταλείπεται η παραμικρή αμφιβολία ότι όλες οι προϋποθέσεις εφαρμογής περνούν μέσα από το μικροσκόπιο της δράσης του υπαιτίου και όχι άλλου τυχόν προσώπου δρώντος για λογαριασμό του ή επ’ ωφελεία του (όπως στην περίπτωση της καταβολής αποζημίωσης από τρίτο πρόσωπο, στην οποία πιο πάνω αναφερθήκαμε). Διότι, μια διαφορετική προσέγγιση, θα ερχόταν σε αντίθεση με τον ίδιο το δικαιολογητικό λόγο ύπαρξης του θεσμού της δικαστικής άφεσης της ποινής, ήτοι της μη απόδοσης μομφής στον συγκεκριμένο δράστη για ένα έγκλημα, που πάντως αποδείχτηκε πλήρως ότι αυτός τέλεσε. 

Αναφορικά με τον υπό γ) λόγο: Όπως προαναφέραμε με την τροποποίηση που επήλθε στο άρθρο με το ν. 4855/2021, ο αρχικά πρώτος προβλεπόμενος λόγος μεταφέρθηκε ως τρίτος στην παρ. 1. Η τροποποίηση αυτή καθεαυτή, όπως ήδη σχολιάστηκε, δεν αξίζει περαιτέρω ανάλυσης. Το ίδιο ισχύει και για την αφαίρεση της φράσης «ώστε η επιβολή της ποινής να εμφανίζεται πλέον δυσανάλογα επαχθής», που μετακινήθηκε στο εδ. β΄ της παρ. 1. Γι’ αυτά αναφερθήκαμε ήδη παραπάνω και ισχύουν mutatis mutandis όσα ήδη καταγράφηκαν. Κατά τα λοιπά, στο λόγο αυτό όλοι αναγνωρίζουμε τους ειδικούς λόγους δικαστικής άφεσης της ποινής, που προβλεπόταν στον προϊσχύσαντα ΠΚ για τα αδικήματα της ανθρωποκτονίας από αμέλεια (βλ. άρθρο 302 παρ. 2) και της σωματικής βλάβης από αμέλεια (βλ. άρθρο 314 παρ. 2 εδ. α΄ με παραπομπή στο άρθρο 302 παρ. 2), αναφορικά με τα θύματα-οικείους του δράστη38. Ωστόσο, είναι ολοφάνερο ότι ο νομοθέτης του νέου ΠΚ εκτός από το ότι τοποθέτησε το λόγο αυτό στο εξεταζόμενο άρθρο καθιστώντας τον γενικής εφαρμογής, δηλ. για όλα τα πλημμελήματα, τον κατέστησε ταυτόχρονα ευρύτερο από απόψεως προϋποθέσεων, αφού δεν απαιτείται πια να υφίσταται σχέση «οικείου»39 μεταξύ του δράστη και του θύματος, ούτε είναι απαραίτητο το πλήγμα του δράστη να εντοπίζεται στον ψυχικό του κόσμο (βλ. ψυχική οδύνη), αλλά μπορεί να αφορά και σε άλλες παραμέτρους της ζωής του, όπως για παράδειγμα πλήγμα του ιδίου του σώματός του40, δηλ. της μορφικής και λειτουργικής του ακεραιότητας41​, του οικονομικού του status42 ή ακόμη και του κοινωνικού και οικογενειακού του status43. Εξάλλου, υπό τη νέα του μορφή (δηλ. μετά το ν. 4855/2021) προστέθηκε το επίρρημα «ιδιαίτερα» πλάι στο πλήγμα, για να καταδείξει την απαιτούμενη σοβαρότητα που πρέπει να διαπιστώνεται από το δικαστήριο ότι επέφερε στο δράστη το αποτέλεσμα της πράξης του. Η προηγούμενη διατύπωση ανέφερε «..να έχει πληγεί τόσο σοβαρά ..ώστε…». Θεωρούμε ότι η νέα διατύπωση δεν προϋποθέτει, πάντως, κάποιο plus σοβαρότητας εν σχέσει με την προηγούμενη.

Συμπερασματικά, υπό τη νέα μορφή για να δικαιολογηθεί η τέλεση της πράξης στον καταδικασθέντα πλημμελήματος δράστη, θα πρέπει είτε να αποδεικνύεται πλήρως είτε να υπάρχουν αμφιβολίες (που και στη φάση αυτή οφείλουν να λειτουργήσουν υπέρ του, βάσει της αρχής in dubio pro reo)44 ότι η τέλεση της πράξης επέφερε (και) στον ίδιο ιδιαίτερης σοβαρότητας πλήγμα, ώστε πλέον είτε να μην εμφανίζεται αναγκαία η επιβολή ποινής είτε πάντως αυτή θα κρίνονταν, τυχόν επιβαλλόμενη, ως δυσανάλογα επαχθής. Και κατά τούτο διαφέρουν, λοιπόν, οι δύο διατάξεις μεταξύ τους (αρχική και τροποποιηθείσα με το ν. 4855/2021), αφού η πρωτοεισαχθείσα συνέδεε το τόσο σοβαρό πλήγμα στο δράστη μόνον με την παρουσίαση της ποινής ως δυσανάλογα επαχθούς και όχι με την έλλειψη αναγκαιότητας επιβολής ποινής. Ουσιαστικά το δυσανάλογα επαχθές επιβολής της ποινής αποτελεί ένα «υπομέγεθος», θα μπορούσε να πει κανείς, της μη αναγκαιότητας επιβολής τέτοιας, αφού αποτελεί κάτι λιγότερο σε διαπιστωτικό επίπεδο. Με τα δεδομένα αυτά η αποδοχή ήδη υπό την πρώτη διατύπωση στο νέο ΠΚ της δυσανάλογης επάχθειας ως δικαιολογητικού λόγου εφαρμογής της διάταξης, καλύπτει (με το επιχείρημα του μείζονος προς το έλασσον) και την τωρινή μορφή, που προβλέπει διαζευκτικά και τα δύο συμπεράσματα στα οποία πρέπει να οδηγείται το δικαστήριο προκειμένου να την εφαρμόσει.     

Αναφορικά με τον υπό δ) λόγο: Εκκινώντας και στην περίπτωση αυτή με την τροποποίηση που επήλθε στο νέο 104 Β, μέσω του άρθρου 16 του ν. 4855/2021, παρατηρούμε ότι από τον τέταρτο προβλεπόμενο λόγο αφαιρέθηκε η φράση «…ώστε η επιβολή της ποινής να μην εμφανίζεται πλέον αναγκαία, σε συνδυασμό και με τη μικρή βαρύτητα της πράξης». Από τα δύο μέρη της πιο πάνω φράσης, άξια ερμηνευτικού σχολιασμού καθίσταται η απάλειψη της προϋπόθεσης «της μικρής βαρύτητας της πράξης», η οποία όφειλε να συντρέχει συνδυαστικά με την παρέλευση του ασυνήθιστα μεγάλου χρονικού διαστήματος από την τέλεση του εγκλήματος. Είναι φανερό ότι μετά την τροποποίηση οποιαδήποτε ερμηνεία η οποία θα αποκλείει την εφαρμογή του λόγου αυτού επί τη βάσει της αιτιολογίας της έλλειψης μικρής βαρύτητας της πράξης45, θα είναι contra legem και άρα ανεπίτρεπτη.

Κατά τα λοιπά, το «ασυνήθιστα μεγάλο χρονικό διάστημα» από την τέλεση της πράξης δεν είναι αναγκαίο να φτάνει κοντά στα όρια της παραγραφής46, αλλά σίγουρα μια τέτοια περίπτωση μπορεί δυνητικά να εξεταστεί ως υποψήφια υπαγωγής στο λόγο αυτό. Όσο εγγύτερα προς το χρόνο παραγραφής εξετάζεται η επιβολή ποινής, τόσο πιο απομακρυσμένος παρουσιάζεται ο σκοπός επιβολής της (σε επίπεδο τόσο γενικής, όσο όμως κυρίως ειδικής πρόληψης). Παρουσιάζεται δηλ. ως μη απαραίτητη να υπηρετήσει τον αρχικό της αφηρημένο σκοπό. Η αιτία μη επιβολής ποινής στην προκειμένη περίπτωση δε συνδέεται καθόλου με κριτήρια που αφορούν στη συμπεριφορά και την προσωπικότητα του δράστη (όπως είναι αντιστοίχως οι λόγοι υπό β΄ και γ΄), αλλά με ένα καθαρά αντικειμενικό μέγεθος, εμπειρικά μετρήσιμο, που είναι η παρέλευση ασυνήθιστα μεγάλου χρόνου. Παρά την αντικειμενικότητα, ωστόσο, του μεγέθους καθαυτού, η ορθή προσέγγιση της κρίσιμης φράσης ενέχει ερμηνευτικές προκλήσεις. Μία εξ αυτών είναι το κατά πόσον ενέργειες που μπορούν να αποδοθούν σε παρέλκυση της όλης διαδικασίας οφειλόμενες στον ίδιο τον κατηγορούμενο, προσμετρώνται στον χρόνο αυτό υπέρ του ή, αντιθέτως, δικαιολογημένα οδηγούν το δικαστήριο στην απόρριψη εφαρμογής της διάταξης. Η ορθή απάντηση στο ερώτημα αυτό, κατά την άποψή μας, αναντίρρητα γέρνει υπέρ της απόρριψης47. Άλλο ζήτημα που αμέσως συνδέεται ερμηνευτικά είναι η σχέση του χρόνου που παρήλθε με τη διάρκεια της δίκης ως διαδικασίας, όπως αυτή νοείται στην, επίσης προβλεφθείσα για πρώτη φορά υπό το νέο ΠΚ, ελαφρυντική περίσταση του άρθρου 84 παρ. 348. Στην τελευταία είναι σαφές ότι ο δυνητικός λόγος μείωσης της ποινής, συνδέεται άρρηκτα με την διάρκεια της ποινικής διαδικασίας (πιο συγκεκριμένα με την υπέρβαση του εύλογου χρόνου εκδίκασης της υπόθεσης) και αποτελεί νομοθετική απόρροια των εγγενών προβλημάτων που αντιμετωπίζει η εγχώρια απονομή της ποινικής δικαιοσύνης, γεγονός που έχει οδηγήσει σε πολλαπλές καταδίκες της χώρας μας από το ΕΔΔΑ, για παραβίαση του δικαιώματος σε δίκαιη δίκη, κατά το άρθρο 6 παρ. 1 της ΕΣΔΑ49. Στον εξεταζόμενο όμως λόγο, η δικαιολογητική βάση είναι εντελώς διαφορετική και συνδέεται με τη μειωμένη αξίωση της πολιτείας να τιμωρήσει με ποινή το δράστη μιας πράξης που έχει τελεστεί πριν από τόσο χρονικό διάστημα (οπότε δικάζεται σε ασυνήθιστα μεγάλο χρόνο από την τέλεσή της), ώστε να παρουσιάζεται η επιβολή και έκτιση ποινής πλήρως περιττή, ως αναποτελεσματική να επιτελέσει το σκοπό της, σε συνδυασμό με την αιφνίδια ανατροπή που θα επέφερε η εκτέλεσή της στη ζωή του δράστη, ο οποίος έχει εφησυχάσει, τρόπον τινά, από την αδράνεια του ποινικού μηχανισμού να λειτουργήσει σε χρόνους έγκαιρους και λογικά αποδεκτούς, ως μηχανισμός αφενός ανταπόδοσης και τιμωρίας, αφετέρου και κυρίως σωφρονισμού. Θα πρέπει δηλ. το δικαστήριο για να αχθεί σε θετική κρίση να ζυγίσει από τη μία το αντικειμενικό μέγεθος του παρελθόντος χρόνου από την τέλεση της πράξης έως την ημέρα που καλείται να επιβάλλει στον καταδικασθέντα την όποια ποινή και από την άλλη την αναλογία οφέλους-ζημίας50 από την τυχόν επιβολής της.                                       

ΙΙ. Παράγραφος 2: Στη δεύτερη παράγραφο του άρθρου 104 Β του ΠΚ για πρώτη φορά προβλέπεται υποχρεωτικός λόγος δικαστικής άφεσης της ποινής στις περιπτώσεις επιτυχούς ολοκλήρωσης διαδικασιών αποκαταστατικής δικαιοσύνης μεταξύ του δράστη (πάντοτε όμως μόνον πλημμελήματος, όπως και στην παρ. 1) και του παθόντος. Ο θεσμός αποκαταστατικής δικαιοσύνης, ο οποίος επί τούτου51 δεν κατανομάστηκε-εξειδικεύτηκε, προκειμένου να είναι ανοιχτή και συμβατή η παρούσα ρύθμιση με οποιονδήποτε τέτοιο θεσμό μπορεί μελλοντικά να εισαχθεί στο ελληνικό ποινικοδικονομικό δίκαιο, σήμερα πάντως υποδεικνύει αυτόν που προβλέπεται στο άρθρο 302 του ΚΠΔ, δηλ. την ποινική συνδιαλλαγή και μάλιστα την παρ. 4 αυτού, που αφορά σε συγκεκριμένα πλημμελήματα52.     

Η ρύθμιση αυτή δέχτηκε ευθύς εξαρχής κριτική από τη θεωρία η οποία εστιάζονταν σε δύο επιχειρήματα. Το πρώτο ότι δε νοείται υποχρεωτική δικαστική άφεση, αλλά η τελευταία, ως θεσμός, συνδέεται με τη δυνητικότητα και όχι την υποχρεωτικότητα του δικαστηρίου να την εφαρμόσει∙ άρα, σε καθαρά συστηματικό επίπεδο έπρεπε να τεθεί σε άλλο κεφάλαιο του γενικού μέρους, αφού ισοδυναμεί με ιδιόρρυθμο λόγο έμπρακτης μετάνοιας, που θα έπρεπε να εξαλείφει το αξιόποινο53. Το δεύτερο και σημαντικότερο ότι μεταξύ της προβλεπόμενης σήμερα ποινικής συνδιαλλαγής του άρθρου 302 παρ. 4 του ΚΠΔ και της εξεταζόμενης εδώ ρύθμισης υφίσταται τουλάχιστον ενδοσυστηματική ανακολουθία μεταξύ των δύο κωδίκων54, αφού η ποινική συνδιαλλαγή, ακόμη κι αν επιτευχθεί επιτυχώς κατά τα προβλεπόμενα στην παρ. 7 του άρθρου 302 του ΚΠΔ οδηγεί το δικαστήριο στην κήρυξη της ενοχής και την επιβολή μειωμένης ποινής, ενώ στο άρθρο 104 Β παρ. 2 του ΠΚ προβλέπεται μετά την επιτυχή ολοκλήρωση της διαδικασίας αποκαταστατικής δικαιοσύνης υποχρεωτικά η άφεση της ποινής.

Είναι προφανές ότι στα πλημμελήματα που σήμερα είναι δυνατή η εφαρμογή της ποινικής συνδιαλλαγής, ο κατηγορούμενος δεν έχει κανένα απολύτως συμφέρον να ακολουθήσει την εν λόγω διαδικασία σε χρόνο προγενέστερο του τέλους της αποδεικτικής διαδικασίας του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου55, υποβάλλοντας σχετικό αίτημα προς αυτό, όπως προβλέπει η παρ. 3 τελευταίο εδάφιο του άρθρου 302 παρ. 3 (στο οποίο παραπέμπει και η κρίσιμη για τα πλημμελήματα παρ. 4), το οποίο τότε διακόπτει τη συζήτηση και τάσσει προθεσμία έως και 15 μέρες, προκειμένου οι συνήγοροι των διαδίκων να συντάξουν πρακτικό συνδιαλλαγής. Κι αυτό έχει κάθε συμφέρον να το κάνει στη δικονομική αυτή φάση, αφενός διότι έτσι κερδίζει χρόνο αναφορικά με την πλήρη ικανοποίηση του ζημιωθέντος, αφετέρου μπορεί να σταθμίσει κατά τη διάρκεια της αποδεικτικής διαδικασίας προς τα πού «γέρνει η δίκη». Δηλ. εάν διαβλέπει την περίπτωση καταδίκης του, τότε, υποβάλλοντας το σχετικό αίτημα, απολαμβάνει των προνομίων της υποχρεωτικής άφεσης της ποινής του. Εάν διαβλέπει αθωωτική γι’ αυτόν κατάληξη, τότε δεν υποβάλλει ποτέ τέτοιο αίτημα. Με τον ανωτέρω τρόπο όμως, νοθεύεται ήδη ο σκοπός του ίδιου του θεσμού αποκατάστασης. Πιο συγκεκριμένα, οι βασικοί λόγοι πρόβλεψης των θεσμών αποκαταστατικής δικαιοσύνης, ήταν η ταχεία επίλυση των διαφορών, η οποία θα είχε ως περαιτέρω αποτέλεσμα τόσο την αποφόρτιση των δικαστηρίων από περιττή δικαστική ύλη, όσο και την άμεση αποκατάσταση των συνεπειών που υπέστη το θύμα από την εγκληματική πράξη56. Έτσι, η «διατάραξη» που επέφερε το ίδιο το έγκλημα, θα μπορούσε ευκολότερα και γρηγορότερα να αποκατασταθεί προς όφελος τόσο του δράστη, όσο και του θύματος και εν τέλει και του δικαστικού συστήματος. Υπό την ανωτέρω εκδοχή των πραγμάτων, όμως, κανένας από τους σκοπούς δεν επιτυγχάνεται. Γι’ αυτό ο νομοθέτης του ν. 4855/2021 έχασε μια πολύτιμη ευκαιρία να διορθώσει, με σχετική νομοθετική παρέμβαση, ένα πρόβλημα που είχε ήδη επισημανθεί στη θεωρία και ήταν ορατό στην πράξη, από μόνο το γεγονός ότι ο θεσμός απέφερε πενιχρά αποτελέσματα στα έως τότε 2,5 σχεδόν χρόνια λειτουργίας του. 

Σε κάθε περίπτωση, όσο υφίσταται η εν λόγω ρύθμιση ως έχει, το πρωτοβάθμιο δικαστήριο ενώπιον του οποίου έρχεται πλημμέλημα από τα προβλεπόμενα στην παρ. 3 του άρθρου 302 με πρακτικό ποινικής συνδιαλλαγής, οφείλει να ακολουθήσει την προβλεπόμενη στο άρθρο 104 Β παρ. 2 του ΠΚ ρύθμιση, αφού αυτή είναι ευνοϊκότερη για τον κατηγορούμενο, να τον κηρύξει ένοχο και υποχρεωτικά να τον απαλλάξει πλήρως από την επιβολή ποινής, αντί να του επιβάλλει μειωμένη τέτοια, όπως προβλέπεται στην παρ. 7 του άρθρου 302 του ΚΠΔ57. 

Δ. ΔΙΚΟΝΟΜΙΚΗ ΕΚΦΟΡΑ ΑΠΟΔΟΧΗΣ Η΄ ΑΠΟΡΡΙΨΗΣ ΤΩΝ ΛΟΓΩΝ ΑΦΕΣΗΣ ΤΗΣ ΠΟΙΝΗΣ ΣΤΗΝ ΚΑΤΑΣΤΡΩΣΗ ΤΗΣ ΔΙΚΑΣΤΙΚΗΣ ΑΠΟΦΑΣΗΣ

Όπως προαναφέραμε, στο άρθρο 368 του νέου ΚΠΔ58, αναφέρεται ρητά πλέον ότι «Η δικαστική άφεση της ποινής και η απαλλαγή λόγω έμπρακτης μετάνοιας λογίζονται ως αθώωση του κατηγορουμένου». Υπό τον προγενέστερο ΚΠΔ, στο αντίστοιχο άρθρο του 370 δεν υπήρχε το τελευταίο αυτό εδάφιο, με αποτέλεσμα να υφίσταται σχετική διχογνωμία μεταξύ θεωρίας και νομολογίας για το εάν μια απόφαση, όπως αυτή που μας ενδιαφέρει εν προκειμένω, ήταν αθωωτική ή όχι59. 

Υπό το νέο ΚΠΔ το ζήτημα επιλύεται δεδομένου ότι ρητώς οι αποφάσεις με τις οποίες καταδικάζεται μεν, ο κατηγορούμενος, αλλά δεν του επιβάλλεται ποινή, ως αποτέλεσμα άφεσής της, συγκαταλέγονται στις αθωωτικές. Η χρήση πάντως του ρήματος «λογίζονται», δηλώνει ότι ουσιαστικά δεν είναι, απλώς εξομοιώνονται ως προς τα αποτελέσματά τους με αθωωτικές. Πράγματι, το ρήμα «λογίζομαι» σημαίνει60: υπολογίζομαι (ως…), θεωρούμαι, συγκαταλέγομαι, αναγνωρίζομαι (ως..). Άρα, όταν κάτι πρέπει να λογίζεται ως κάτι άλλο, δεν είναι καθαυτό τέτοιο. Έτσι και στην περίπτωσή μας, η κατηγορία των αποφάσεων αυτών δεν είναι καθεαυτές αθωωτικές61, αλλά ο ποινικοδικονομικός νομοθέτης θέλησε να τις εξομοιώσει από απόψεως αποτελεσμάτων με τις τελευταίες. 

Ωστόσο, η διαφοροποίηση αυτή62 είναι απαραίτητο και ορθό τόσο να αναφέρεται κατά τη δημοσίευση της αποφάσεως από τον Πρόεδρο του δικαστηρίου προφορικά στο τέλος της ποινικής δίκης, όσο ασφαλώς και να αποτυπώνεται γραπτά στο διατακτικό της δικαστικής απόφασης. 

Επομένως, στο τέλος της ποινικής δίκης θα πρέπει, αφού ακουστεί ότι ο κατηγορούμενος έχει κριθεί ως «ένοχος» από το δικαστήριο, να ακολουθήσει η τοποθέτηση του εισαγγελέα έδρας επί του ζητήματος της (τυχόν) άφεσής της63, στα πλαίσια της «δικονομικής ώρας», που καλείται το δικαστήριο να επιμετρήσει την ποινή και εφόσον κριθεί από το δικαστήριο ότι δεν πρέπει να επιβληθεί ποινή στον καταδικασθέντα64, να ακουστεί περαιτέρω ότι δεν του επιβάλλεται ποινή λόγω (εν προκειμένω) της αποδοχής κάποιου από τους λόγους του άρθρου 104 Β του ΠΚ.

Άρα, το διατακτικό μιας τέτοιου είδους απόφασης θα πρέπει να είναι σαφώς διακριτό ως προς τα κεφάλαια κατάφασης μεν της ενοχής, αλλά μη επιβολής ποινής65 και να έχει περίπου την εξής μορφή66: 

«Για τους λόγους αυτούς

Το Δικαστήριο, αφού είδε και τα άρθρα:…τάδε.

ΔΙΑΤΑΚΤΙΚΟ

Δικάζει με παρόντα ή απόντα ή εκπροσωπούμενο (κατά περίπτωση) τον κατηγορούμενο.

Κηρύσσει αυτόν, παμψηφεί ή κατά πλειοψηφία (κατά περίπτωση), ένοχο της …τάδε πράξης…ακολουθεί το κατηγορητήριο όπως έγινε δεκτό ή τυχόν βελτιώθηκε επιτρεπτά από το δικαστήριο.». 

Κρίθηκε, αποφασίσθηκε και δημοσιεύθηκε αμέσως στο ακροατήριο σε δημόσια συνεδρίαση.

Τόπος, Χρόνος.

Ο/Η ΠΡΟΕΔΡΟΣ 

Ο/Η  ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

ΕΠΙΜΕΤΡΗΣΗ ΤΗΣ  ΠΟΙΝΗΣ

Ακολουθεί σχετικό σκεπτικό

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Το Δικαστήριο, αφού είδε και τα άρθρα .. τάδε.

ΔΙΑΤΑΚΤΙΚΟ

Κρίνει, παμψηφεί ή κατά πλειοψηφία (κατά περίπτωση), ατιμώρητο τον κατηγορούμενο …. τάδε…, κατ’ εφαρμογή του άρθρου 104 Β περ. … του ΠΚ (κατά περίπτωση), για την πράξη ..τάδε.., για την οποία κηρύχθηκε ένοχος.

Κρίθηκε, αποφασίσθηκε και δημοσιεύθηκε αμέσως στο ακροατήριο σε δημόσια συνεδρίαση.

Τόπος, Χρόνος.

Ο/Η ΠΡΟΕΔΡΟΣ

Ο/Η  ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ».

Θα μπορούσε να ισχυριστεί κανείς ότι μετά τη ρητή αναφορά στον ΚΠΔ ότι οι αποφάσεις λογίζονται ως αθωωτικές, είναι άνευ πρακτικής σημασίας ζήτημα, ο τρόπος της δικονομικής αποτύπωσης των αποδεκτών λόγων άφεσης της ποινής67. Δηλ. το εάν μια τέτοιου είδους απόφαση θα κηρύσσει «αθώο» τον κατηγορούμενο68, ή θα αποτυπώνει πρώτα την ενοχή του για την πράξη και μετά θα εμπεριέχει ξεχωριστό σκεπτικό και διατακτικό για την ενοχή του, αλλά την μη επιβολή ποινής.

Το συμπέρασμα αυτό θεωρούμε ότι δεν είναι ορθό, αφενός διότι «μολύνει» ανεπίτρεπτα και αντίθετα προς την αρχή της ισότητας τα δύο είδη των επίμαχων αποφάσεων69, αφετέρου, διότι, έρχεται σε ευθεία αντίθεση με το ίδιο το άρθρο 369 παρ. 3 του ΚΠΔ, που αναφέρει ρητώς τη σειρά που ακολουθείται από το δικαστήριο κατά την ψηφοφορία για τη λήψη της απόφασης προ της δημοσίευσής της, δηλ. την αυτοτέλεια των δικαστικών κρίσεων περί ενοχής και ποινής. Εξάλλου, δεν είναι καθόλου σίγουρο ότι σε μια τέτοιας κατηγορίας απόφαση, που εξομοιώνεται με αθωωτική, θα μπορούσε να τύχει εφαρμογής για παράδειγμα το άρθρο 527 του ΚΠΔ περί επανάληψης της διαδικασίας σε βάρος αμετακλήτως αθωωθέντος (μόνον για πλημμέλημα πάντως στην περίπτωσή μας), στο ενδεχόμενο κατά το οποίο το δικαστήριο είχε απλώς κηρύξει και καταγράψει την αθώωσή του. Διότι, πάντως, στην τελευταία (λανθασμένη κατ’ εμάς) εκφορά της άφεσης στην απόφαση, το δικαστήριο δεν θα τον είχε πραγματικά αθωώσει για την τέλεση της πράξης. 

Συμπερασματικά, είναι, τόσο από απόψεως δογματικής ορθότητας, όσο και ουσιαστικής αντιμετώπισης των δικονομικών συνεπειών που επιφέρει μια τέτοιου είδους απόφαση, απαραίτητο να γίνεται στη δικαστική απόφαση διακριτή καταγραφή του τμήματος της κατάφασης της ενοχής, αλλά μετέπειτα άφεσης της ποινής στον καταδικασθέντα70.

Ε.  ΔΙΑΧΡΟΝΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ

Ι. Είναι φανερό ότι, στην περίπτωση που εξετάζουμε, τα ζητήματα διαχρονικού δικαίου τίθενται κυρίως μεταξύ των ρυθμίσεων που ίσχυσαν το πρώτον από την 1-7-2019 και εφεξής εν σχέσει με τις τροποποιήσεις που επήλθαν στο εν λόγω άρθρο 104 Β του ΠΚ με το ν. 4855/2021, με έναρξη ισχύος του την 12-11-2021, όπως αυτές ισχύουν έως και σήμερα.

Η μόνη ουσιαστική διαφορά εντοπίζεται στο λόγο άφεσης που προβλέπεται στην παρ. 1 περ. δ΄ του άρθρου και από την οποία, με την τροποποίηση του άρθρου 16 του ν. 4855/2021, αφαιρέθηκε η φράση «…ώστε η επιβολή της ποινής να μην εμφανίζεται πλέον αναγκαία, σε συνδυασμό και με τη μικρή βαρύτητα της πράξης». Από τα δύο μέρη της πιο πάνω φράσης, ενδιαφέρον παρουσιάζει αναφορικά με τη σύγκριση των δύο ρυθμίσεων στα πλαίσια εφαρμογής του άρθρου 2 παρ. 1 του ΠΚ (ήτοι, της επιλογής της ευμενέστερης για τον κατηγορούμενο εφαρμοσθησoμένης διατάξεως) η προϋπόθεση της μικρής βαρύτητας της πράξης, η οποία όφειλε να συντρέχει συνδυαστικά με την παρέλευση του ασυνήθιστα μεγάλου χρονικού διαστήματος από την τέλεση του εγκλήματος. Τέτοια πλέον προϋπόθεση δεν υφίσταται στη νέα ρύθμιση, άρα αυτομάτως καθιστά τον ισχύοντα λόγο ευμενέστερο για τον κατηγορούμενο σε σχέση με τον προϊσχύσαντα71, δεδομένου ότι για να τύχει αυτός εφαρμογής και να αφεθεί η ποινή στον καταδικασθέντα απαιτείται πια κάτι λιγότερο. Κατά τούτο, σε όσες πράξεις τελέστηκαν από την 12-11-2021 και μέχρι να δικαστούν κατά αμετάκλητο τρόπο, θα τυγχάνει εφαρμογής η ισχύουσα περ. δ΄ και όχι η αρχικώς προβλεφθείσα στο νέο ΠΚ. 

Είναι φανερό ότι η αφαίρεση του έτερου μέρους της φράσης δεν επηρεάζει ουσιαστικά τη σύγκριση των διατάξεων, αφού, όπως προαναφέρθηκε στο οικείο μέρος ανάλυσης, στη νέα ρύθμιση ενσωματώθηκε στο εδ. β΄ της παρ. 1 το να μην εμφανίζεται πλέον η επιβολή ποινής στον καταδικασθέντα αναγκαία, ως μία εκ των δύο «συμπερασμάτων» στο οποίο θα πρέπει να καταλήξει το δικαστήριο για όλους ανεξαιρέτως τους λόγους (άρα και για τον υπό την περ. δ΄ προβλεπόμενο), προκειμένου να αποφασίσει την μη επιβολή ποινής σ’ αυτόν.             

ΙΙ.  Ένα δεύτερο ζήτημα διαχρονικού δικαίου που μπορεί να τεθεί αφορά στην περίπτωση των προβλεπόμενων υπό τον προϊσχύσαντα ΠΚ ειδικών λόγων δικαστικής άφεσης για τα αδικήματα της ανθρωποκτονίας από αμέλεια (βλ. άρθρο 302 παρ. 2) και της σωματικής βλάβης από αμέλεια (βλ. άρθρο 314 παρ. 2 εδ. α΄ με παραπομπή στο άρθρο 302 παρ. 2), που μετά την 1-7-2019 καταργήθηκαν πια στα κατ’ ιδίαν άρθρα, αλλά, όπως προαναφέραμε, υπάγονται στον τρίτο λόγο του άρθρου 104 Β του ΠΚ. Αναλύθηκε ήδη στο οικείο μέρος ότι ο γενικός λόγος είναι ευρύτερος των ειδικών, άρα και ευμενέστερος, δεδομένου ότι για να τύχει εφαρμογής απαιτεί τη διαπίστωση λιγότερων προϋποθέσεων. Έτσι, εάν καταδικάστηκε κάποιος για ανθρωποκτονία από αμέλεια μη οικείου προσώπου (π.χ. στενού του φίλου) ή συμβιούντος με σύμφωνο συμβίωσης (που υπό το προϊσχύσαν άρθρο 13 δεν περιλαμβανόταν στην έννοια των οικείων, αλλά τώρα εμπίπτει σ’ αυτήν) ή εν ταυτώ για το έτερο αδίκημα της σωματικής βλάβης από αμέλεια, που τελέστηκε το αργότερο έως και την 30-6-2019, ενώ το δικαστήριο έως και την 1-7-2019 δεν θα μπορούσε να εξετάσει τη δυνατότητα μη επιβολής ποινής, τώρα πια, με βάση το άρθρο 2 παρ. 1 του ΠΚ, θα μπορεί.            

ΣΤ. ΕΠΙΛΟΓΟΣ

Εκκινούμαι τις επιλογικές σκέψεις της παρούσας μελέτης με την επισήμανση ότι η τοποθέτηση στο νέο ΠΚ μιας γενικής διάταξης που να προβλέπει για όλα τα πλημμελήματα λόγους δικαστικής άφεσης της ποινής, πέραν του ότι ήταν αποτέλεσμα αποδοχής των από ετών προτροπών της ποινικής θεωρίας, γι’ αυτό εξάλλου και χαιρετίστηκε θετικά ομόθυμα από την τελευταία, αποτελεί ταυτόχρονα ένα σημαντικό νομοθετικό εργαλείο για τον εφαρμοστή του δικαίου, προς την κατεύθυνση της επίδειξης της ευαισθησίας και επιείκειάς του προς τον καταδικασθέντα δράστη πλημμελήματος, όπου και όταν αυτή απαιτείται, χωρίς να χρειάζεται αυτός να καταφεύγει πλέον σε αμήχανες και μη πειστικές κάποιες φορές σκέψεις περί του επιτρεπτού ή μη της αναλογικής εφαρμογής των ειδικών ρυθμίσεων, που περιορισμένα προβλέπονταν στο ειδικό μέρος του προϊσχύσαντος ΠΚ. Παράλληλα, η υιοθέτηση του μικτού συστήματος δίνει το ορθό στίγμα και για τον ποινικό νομοθέτη που τυχόν θελήσει μελλοντικά να προσθέσει στο ειδικό μέρος κατ’ ιδίαν εγκλήματα και αντίστοιχους λόγους δικαστικής άφεσης της ποινής που θα αρμόζουν μόνον σ’ αυτά.

Η αρχική μορφή του άρθρου είχε ωστόσο τις, γραμματικές κυρίως και όχι ουσιαστικές, κατά την άποψή μας, πλημμέλειες, οι οποίες διορθώθηκαν προς την ορθή κατεύθυνση με τις τροποποιήσεις που έτυχε το άρθρο με το ν. 4855/2021, ο οποίος όμως, έχασε την ευκαιρία να παρέμβει διορθωτικά εκεί που όντως εντοπιζόταν και εξακολουθεί να υφίσταται η ουσιαστική ενδοσυστηματική (μεταξύ του ΠΚ και του ΚΠΔ) ανακολουθία, δηλ. στην παρ. 2 του άρθρου 104 Β του ΠΚ. Έτσι, η συγκεκριμένη διάταξη του άρθρου χρήζει εκ νέου τροποποίησης είτε με την κατάργησή της, δεδομένου ότι υφίστανται οι ρυθμίσεις του ΚΠΔ, οι οποίες καταδεικνύουν πως πρέπει να λειτουργήσουν οι θεσμοί της αποκαταστατικής δικαιοσύνης είτε με την τροποποίησή της, ώστε η υποχρεωτικότητα που τώρα προβλέπεται, να μετατραπεί σε δυνητική ευχέρεια του δικαστηρίου, κατά τρόπο που να συμβαδίζει με όλη τη φύση του θεσμού της δικαστικής άφεσης της ποινής, η οποία διαπνέεται ακριβώς από την ευχέρεια του δικαστή να επιδείξει εμπράκτως την επιείκεια του ποινικού συστήματος, στις περιπτώσεις που διαβλέπει ότι η επιβολή ποινής δεν είναι in concreto απαραίτητη, διότι τίποτε περαιτέρω δεν θα διόρθωνε, τίποτε περαιτέρω δεν θα αποκαθιστούσε και απολύτως τίποτε δεν θα «προσέθετε» ως τιμωρία στον καταδικασθέντα για μια εγκληματική πράξη δράστη. Στις περιπτώσεις δηλ. εκείνες που, αν ο δικαστής επέμενε στην επιβολή της, αυτή θα εμφανιζόταν, όπως ιδιαίτερα εμφαντικά έχει γράψει η Μαρία Καϊάφα-Γκπμάντι, ως μια «στυγνή ανταπόδοση» του ποινικού συστήματος στο δράστη. 

Απομένει να δούμε την έμπρακτη αξιοποίηση των εν λόγω ρυθμίσεων από τη νομολογία, η οποία έως τώρα είναι πενιχρή, καθώς και τις ερμηνευτικές κατευθύνσεις που θα διαμορφωθούν μέσω αυτής για κάθε έναν από τους προβλεπόμενους στο επίμαχο άρθρο λόγους. Η νομολογία, πάντως, δεν θα πρέπει να παραβλέπει όχι μόνον την ουσία του πράγματος (ήτοι την εφαρμογή των ουσιαστικών ρυθμίσεων του άρθρου), αλλά και το δικονομικό τύπο με τον οποίο θα τις περιβάλλει και θα τις αποτυπώσει στη σχετική δικαστική απόφαση. Η τελευταία θα πρέπει να είναι ορθά δομημένη και αδιαμφισβήτητα επαρκώς αιτιολογημένη. Διότι μια (έστω και λογιζόμενη) αθωωτική απόφαση έχει ανάγκη της ίδιας ορθής και πλήρους δικονομικής αντιμετώπισης, όπως και μια καταδικαστική. Μόνον η τελευταία επιλογή ενισχύει την ασφάλεια δικαίου, αφού έτσι παρέχει τη δυνατότητα στη δικαστική κρίση αφενός να υποστεί τη βάσανο του ελέγχου της νομικής ορθότητάς της, αφετέρου να πείσει για την ουσιαστική δικαιότητά της.

*Την παρούσα μελέτη αφιερώνω, με περισσή συγκίνηση και ως ελάχιστη ένδειξη ευγνωμοσύνης για όσα μου δίδαξε, στον αείμνηστο Καθηγητή μου Στέφανο Παύλου.                      

ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ-ΑΡΘΡΟΓΡΑΦΙΑ

Δημητρίου Βούλγαρη, Μελέτη, «Οι διατάξεις του νέου Ποινικού Κώδικα σχετικά με την απόπειρα», Ποιν. Χρον. 2020, σελ. 651 επ.

Θεοχάρη Δαλακούρα, «Ο Νέος ΚΠΔ-Συνοπτική Ερμηνεία», Εκδόσεις Νομική Βιβλιοθήκη, 2η Έκδοση, 2020.

Μαρίας Καϊάφα-Γκμπάντι-Νικόλαου Μπιτζιλέκη-Ελισάβετ Συμεωνίδου-Καστανίδου, «Δίκαιο των Ποινικών Κυρώσεων, εκδόσεις Νομική Βιβλιοθήκη, 3η Έκδοση, 2020.

Χαράλαμπου Καραγιαννίδη, Άρθρο, «Παρατηρήσεις στην ΤρΠλημΘεσ. 7400/2022 (Δικαστική άφεση της ποινής), Ποιν. Δικ., Τόμος 3/2023.           

Ιωάννη Μανωλεδάκη, «Ποινικό Δίκαιο-Επιτομή Γενικού Μέρους, άρθρα 1-49 ΠΚ», Εκδόσεις Σάκκουλα Θεσσαλονίκη, Ε΄ έκδοση, 1999.

Λάμπρου Μαργαρίτη-Νίκου Παρασκευόπουλου-Γιώργου Νούσκαλη, «Ποινολογία-Άρθρα 50-133 νέου ΠΚ», εκδόσεις Νομική Βιβλιοθήκη, 2020.

Γεωργίου Μπουρμά, στο συλλογικό έργο Αριστοτέλη Χαραλαμπάκη, «Ο ΝΕΟΣ ΠΟΙΝΙΚΟΣ ΚΩΔΙΚΑΣ, Ερμηνεία κατ’ άρθρο του ν. 4619/2019», 2η Έκδοση 2020, Νομική Βιβλιοθήκη, Τόμος Β΄.     

Στυλιανού Παπαγεωργίου-Γονατά, Μελέτη, «Ο λόγος τιμωρητού της απόπειρας σηματοδοτεί Ποινικό Δίκαιο εγκληματικής πράξης ή εγκληματικής βούλησης του δράστη;», Υπεράσπιση 1995.

Αδάμ Παπαδαμάκη, «ΠΟΙΝΙΚΗ ΔΙΚΟΝΟΜΙΑ, Θεωρία-Πράξη-Νομολογία», Εκδόσεις Σάκκουλα Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 9η έκδοση, 2019.

Αδάμ Παπαδαμάκη, Παρατηρήσεις στην απόφαση 39/1997 του Αναθ.Δικ., Υπερ. 1998, σελ. 133.

Στέφανου Παύλου-Κώστα Κοσμάτου, «Οι κυρώσεις στον νέο Ποινικό Κώδικα-Συμβολή στην ερμηνεία των άρθρων 50-133 ΠΚ (ν. 4619/2019, όπως ισχύει με το Ν. 4637/2019», Εκδόσεις Σάκκουλα Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2020.

Μιχάλη Τσερτίδη, Άρθρο, «Παρατηρήσεις στην ΤρΠλημΚαλαμ 212/2021 (Δικαστική άφεση της ποινής κατ’ άρθρο 104Β νΠΚ)», Ποιν. Δικ. 3/2022.

Αριστοτέλη Χαραλαμπάκη, «Οι αλλαγές του νέου Ποινικού Κώδικα, ερμηνεία κατ’ άρθρον του ν. 4619/2019 που τροποποιήθηκαν», Εκδόσεις Νομική Βιβλιοθήκη, 2022.​

• 1.Δηλ. το ν. 4619/2019 (ΦΕΚ Α΄ 95/11-6-2019), με έναρξη ισχύος του την 1-7-2019. Σύμφωνα με την από 3-6-2019 Αιτιολογική Έκθεση του Σχεδίου Νόμου για την «Κύρωση του Ποινικού Κώδικα» και πιο συγκεκριμένα στο Τμήμα Δ. Ι. Πέμπτο Κεφάλαιο υποκεφάλαιο VI., σελ. 25-26 αυτής αναφέρεται σχετικά με το λόγο προσθήκης ότι «…Η έλλειψη γενικής διάταξης έχει εξάλλου δημιουργήσει συχνά αμφισβητήσεις στην πράξη σχετικά με τον ακριβή χαρακτήρα επιμέρους διατάξεων, οι οποίες ενταγμένες στο Ειδικό Μέρος του Ποινικού Κώδικα, δημιουργούν λόγους δυνητικής άφεσης της ποινής».
• 2.Βλ. τον ολοκληρωμένο κατάλογο των προβλεπόμενων περιπτώσεων στον Κώστα Κοσμάτο σε Στέφανου Παύλου-Κώστα Κοσμάτου, «Οι κυρώσεις στον νέο Ποινικό Κώδικα-Συμβολή στην ερμηνεία των άρθρων 50-133 ΠΚ (ν. 4619/2019), όπως ισχύει με το Ν. 4637/2019», Εκδόσεις Σάκκουλα Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2020, σελ. 189, ειδικότερα στην υποσημείωση 463.
• 3.Χαρακτηριστική η περίπτωση π.χ. του άρθρου 29 παρ. 2 του ν. 4139/2013 «περί ναρκωτικών». Επίσης του άρθρου 39 παρ. 1 στ. ε΄ εδ. β΄ του ν. 4557/2018 για τη «νομιμοποίηση εσόδων από εγκληματικές δραστηριότητες», βλ. για πιο ολοκληρωμένη (ενδεικτική πάντως και εκεί) καταγραφή τέτοιων λόγων σε ειδικούς ποινικούς νόμους στον Λάμπρο Μαργαρίτη σε Λάμπρου Μαργαρίτη-Νίκου Παρασκευόπουλου-Γιώργου Νούσκαλη, «Ποινολογία-Άρθρα 50-133 νέου ΠΚ», εκδόσεις Νομική Βιβλιοθήκη, 2020, σελ. 413-416. Σημειώνεται ότι η ρύθμιση του άρθρου 104 Β του ΠΚ, βάσει του άρθρου 12 αυτού, εφαρμόζεται και στους ειδικούς ποινικούς νόμους, εφόσον οι τελευταίοι δεν ορίζουν διαφορετικά με ρητή διάταξή τους. Πράγμα που συνεπάγεται ότι ακόμη και σε ειδικούς ποινικούς νόμους όπου δεν προβλέπεται, όπως στις αμέσως προαναφερόμενες περιπτώσεις, ειδική τέτοια ρύθμιση, ο εφαρμοστής του δικαίου μπορεί πια να καταφύγει στη χρήση του άρθρου 104 Β του ΠΚ.
• 4.Βλ. τα άρθρα: 42 παρ. 2 ως δυνητικός λόγος για την απόπειρα πλημμελήματος μικρής απαξίας, 43 παρ. 2 για την απρόσφορη απόπειρα (μάλιστα ως υποχρεωτικός λόγος που αφορά τόσο σε πλημμελήματα όσο και σε κακουργήματα) τελεσθείσα από ευήθεια (όπως το άρθρο επανεισήχθη στο νέο ΠΚ με το αρ. 2 του ν. 4855/2021, ΦΕΚ Α΄ 215/12-11-2021), 44 παρ. 3 εδ. α΄ και γ΄, όπου προβλέπονται ως δυνητικοί λόγοι για την υπαναχώρηση από πεπερασμένη απόπειρα (επεκτεινόμενοι και στον τυχόν συμμέτοχο της απόπειρας, κατά τα προβλεπόμενα στην παρ. 4, οι δύο εξομοιούμενοι ως προς την μη επέλευση του αποτελέσματος λόγοι), στο άρθρο 137 παρ. 2 εδ. β΄ ως δυνητικός λόγος για το αδίκημα της εσχάτης προδοσίας (και μάλιστα για κακούργημα που, μετά την τροποποίηση που επήλθε στο άρθρο 134 με το αρ. 30 του ν. 4855/2021, προβλέπεται αποκλειστικά γι’ αυτό η ποινή της ισόβιας κάθειρξης), 138 παρ. 2 (ως δυνητικός λόγος, δεδομένου ότι η παρ. 2 παραπέμπει σε εφαρμογή του άρθρου 137) για το αδίκημα της επιβουλής της ακεραιότητας της χώρας, 186 παρ. 3 (ως δυνητικός λόγος) για το αδίκημα της πρόκλησης και προσφοράς για την τέλεση εγκλήματος, 224 παρ. 3 (και εδώ δυνητικά) για το αδίκημα της ψευδούς κατάθεσης, 289 παρ. 2 (ως δυνητικός λόγος) που αφορά στο κεφάλαιο περί των κοινώς επικίνδυνων εγκλημάτων, 298 παρ. 2 (ως δυνητικός λόγος) για τα εγκλήματα του 14ου Κεφαλαίου περί συγκοινωνιών, τηλεπικοινωνιών και άλλων κοινωφελών εγκαταστάσεων, 308 παρ. 4 (ως δυνητικός λόγος) περί απλής και εντελώς ελαφράς σωματικής βλάβης, 345 παρ. 2 (δυνητικά) για το αδίκημα της γενετήσιας πράξης μεταξύ συγγενών, 361 παρ. 2 (επίσης ως δυνητικός λόγος με ρητή παραπομπή στο άρθρο 308 παρ. 4) ως προς την εξύβριση, 377 εδ. β΄ (ως δυνητικός λόγος) για την κλοπή και υπεξαίρεση πράγματος μικρής αξίας, 379 παρ. 3 εδ. τελευταίο (ως υποχρεωτικός λόγος) για το αδίκημα της φθοράς ψηφιακών δεδομένων, το οποίο προστέθηκε στο νέο ΠΚ με το άρθρο 13 του ν. 4947/2022 και 387 (επίσης ως δυνητικός λόγος με παραπομπή στο άρθρο 377) για τα αδικήματα της απάτης του άρθρου 386 και της απάτης με υπολογιστή του 386 Α, όταν η προκληθείσα ζημία είναι μικρής αξίας.
• 5.Η προβληματική σχετικά με το κατά πόσον ήταν δυνατή η αναλογική εφαρμογή λόγων δικαστικής άφεσης της ποινής και σε άλλες περιπτώσεις, πλην, των ειδικώς αναφερόμενων υπό τον προϊσχύσαντα ΠΚ, είχε ήδη αναπτυχθεί και γινόταν δεκτό κατά συντριπτική πλειοψηφία στη θεωρία ότι κάτι τέτοιο ήταν δυνατό να συμβεί, με δύο βασικά επιχειρήματα. Το πρώτο ότι επρόκειτο περί περιορισμού του αξιοποίνου, επομένως η αναλογία δεν ήταν καθεαυτή απαγορευμένη και το δεύτερο ότι αφορούσε σε δυνητικότητα και όχι υποχρεωτικότητα του δικαστηρίου να την εφαρμόσει. Ήδη, υπό το νέο ΠΚ, η προβληματική εν μέρει παραμένει και εν μέρει μετατοπίζεται στα εξής ερωτήματα: με δεδομένη τη θέσπιση του νέου άρθρου που προβλέπει γενικές περιπτώσεις τέτοιων λόγων, είναι δυνατή και νοητή αφενός παράλληλη εφαρμογή των γενικών λόγων μαζί με τους παραμένοντες στα κατ’ ιδίαν άρθρα του ειδικού μέρους, αφετέρου αναλογική εφαρμογή των ειδικών λόγων (ήτοι των προβλεπόμενων στις ειδικές διατάξεις) και σε άλλες περιπτώσεις αδικημάτων; Βλ. σχετική επιχειρηματολογία της Μαρίας Καϊάφα-Γκμπάντι σε Μαρία Καϊάφα-Γκμπάντι-Νικόλαος Μπιτζιλέκης-Ελισάβετ Συμεωνίδου-Καστανίδου, «Δίκαιο των Ποινικών Κυρώσεων, εκδόσεις Νομική Βιβλιοθήκη, 3η Έκδοση 2020, σελ. 585-587, η οποία δίνει θετική απάντηση σε αμφότερα τα ερωτήματα με επιχειρηματολογία στην οποία παραπέμπουμε και με την οποία συμφωνούμε και εμείς. Ιδιαίτερα αναφορικά με το πρώτο εκ των δύο ερωτημάτων είναι, πιστεύουμε, σαφές, ότι ούτε η γραμματική ερμηνεία απαγορεύει την παράλληλα εξέταση από το δικαστή όλων των λόγων (ειδικών, αλλά και γενικών του άρθρου 104 Β με την αυτονόητη προϋπόθεση αυτοί να μην αλληλοεπικαλύπτονται στο πραγματικό τους), αλλά ούτε και η θέσπιση της γενικής ρύθμισης αποσκοπούσε σε έναν τέτοιο περιορισμό. Αντιθέτως, από την ίδια την Αιτ. Έκθ. (βλ. ό.π.) προκύπτει η πρόθεση του νομοθέτη για διεύρυνση της ευχέρειας του δικαστή να επιδεικνύει την επιείκειά του, όπου αυτό είναι εφικτό, δικαιολογημένο και ανάλογο (απαξία πράξης-ποινή). Η διακριτική αυτή ευχέρεια αποτελεί, εξάλλου, μορφή της εμπιστοσύνης προς την (αιτιολογημένη σε κάθε πάντως περίπτωση) δικαστική κρίση, η οποία διέπνεε όλο το νομοθέτημα του νέου ΠΚ (τουλάχιστον πριν αυτός υποστεί τις σαρωτικές σε κάποιες περιπτώσεις διαδοχικές τροποποιήσεις με τους νόμους 4637/2019, 4777/2021, 4855/2021, 4871/2021 και ήδη 4947/2022).
• 6.Όπως χαρακτηριστικά αναφέρει ο Μιχάλης Τσερτίδης, σε άρθρο του με τίτλο «Παρατηρήσεις στην ΤρΠλημΚαλαμ 212/2021 (Δικαστική άφεση της ποινής κατ’ άρθρο 104Β νΠΚ)», δημοσιευμένο στην Ποιν. Δικ. 3/2022, σελ. 457-461, προσπελάσιμο και στην ηλεκτρονική μορφή του νομικού περιοδικού, στην ΤΝΠ Qualex, τεύχος Μαρτίου 2022. Έτσι και Λάμπρος Μαργαρίτης, ό.π., σελ. 395.
• 7.Βλ. Αιτ. Έκθ., ό.π., που επισημαίνει ότι η δικαστική άφεση της ποινής αποτελεί ουσιαστικό θεσμό ελαστικότητας της ποινής κατά την επιμέτρησή της.
• 8.Βλ. έτσι Λάμπρος Μαργαρίτης, ό.π., σελ. 394, Κώστας Κοσμάτος, ό.π., σελ. 189.
• 9.Βλ. Μαρία Καϊάφα-Γκμπάντι-Νικόλαος Μπιτζιλέκης-Ελισάβετ Συμεωνίδου-Καστανίδου, ό.π., σελ. 570.
• 10.Το τρίπτυχο «ποινή» αποτελείται από τα εξής στάδια: α) της γενικής-αφηρημένης πρόβλεψής της στο νόμο (εξυπηρέτηση της γενικοπροληπτικής της λειτουργίας), β) της επιμέτρησης της δυνάμενης να επιβληθεί ποινής (αυτό προϋποθέτει την καταδίκη του δράστη για συγκεκριμένη πράξη και αφορά ένα στενότερο-σε σχέση με το α) στάδιο- πλαίσιο, εξατομικευμένο που περιέχει τις συγκεκριμένες πια τιμές της ποινής, με βάση την εκτίμηση των αντικειμενικών συνθηκών τέλεσης της πράξης και του υποκειμενικού κόσμου του δράστη), και γ) της έκτισής της, ως εξατομικευμένης και υλοποιήσιμης πια στον εμπειρικό κόσμο, στάδιο που συμπυκνώνει αμιγώς τον αντεγκληματικό σκοπό της ειδικής πρόληψης, βλ. Νίκο Παρασκευόπουλο-Γιώργο Νούσκαλη, ό.π., σελ. 14-15. Εξάλλου, όπως δίδαξε ο Ιωάννης Μανωλεδάκης, βλ. «Ποινικό Δίκαιο-Επιτομή Γενικού Μέρους, άρθρα 1-49 ΠΚ», Εκδόσεις Σάκκουλα Θεσσαλονίκη, Ε΄ έκδοση, 1999, σελ. 13: «Στην τριάδα των στοιχείων του «ποινικού φαινομένου», τα (έννομα) αγαθά εκφράζουν τη θέση, το έγκλημα την αντίθεση και η ποινή τη σύνθεση (την άρνηση της αντίθεσης και τη μετάβαση σε νέα θέση)».
• 11.Ειδικότερα με το άρθρο 16 αυτού.
• 12.Στον α΄ αναφερόταν η φράση «ώστε η επιβολή της ποινής να εμφανίζεται πλέον δυσανάλογα επαχθής», στον β΄ η φράση «ώστε η ποινή να μην κρίνεται πλέον αναγκαία» και στον δ΄ η φράση «ώστε η επιβολή της ποινής να μην εμφανίζεται πλέον αναγκαία».
• 13.Στον α΄ αναφερόταν η φράση «ώστε η επιβολή της ποινής να εμφανίζεται πλέον δυσανάλογα επαχθής», στον β΄ η φράση «ώστε η ποινή να μην κρίνεται πλέον αναγκαία» και στον δ΄ η φράση «ώστε η επιβολή της ποινής να μην εμφανίζεται πλέον αναγκαία».
• 14.Βλ. πρώτη η Μαρία Καϊάφα-Γκμπάντι, ό.π., σελ. 587-589.
• 15.Υιοθετώντας ουσιαστικά την πρόταση περί νομοθετικής τροποποίησης της διάταξης ακριβώς προς αυτήν την κατεύθυνση, της Μαρίας Καϊάφα-Γκμπάντι, βλ. ό.αμ.π.
• 16.Χωρίς, πάντως, σ’ ένα εντελώς θεωρητικό επίπεδο να αποκλείεται να συντρέχουν παράλληλα και περισσότεροι του ενός, οδηγώντας, σε κάθε περίπτωση, στο ίδιο αποτέλεσμα, αφού το δικαστήριο, ακόμη κι αν προβληθούν περισσότεροι του ενός (οι οποίοι μπορεί και ουσιαστικά να αποδεικνύονται) θεωρούμε ότι, αποδεχόμενο έναν εξ αυτών, απλώς οφείλει να θεωρήσει ότι παρέλκει η εξέταση των υπολοίπων, δεδομένου ότι θα οδηγούσαν στο αυτό δικονομικό αποτέλεσμα.
• 17.Βλ. Αριστοτέλη Χαραλαμπάκη, ό.π., σελ. 62, όπου χαρακτηριστικά αναφέρει ότι στις περιπτώσεις αυτές το δικαστήριο διαπιστώνει την ανάγκη της έλλειψης όχι του αξιοποίνου, αλλά του αναγκαιοποίνου.
• 18.Έτσι Μιχάλης Τσερτσίδης, ό.π.
• 19.Στο σημείο αυτό διαφωνούμε με την εκφρασθείσα στην προαναφερθείσα αρθρογραφία του Τσερτσίδη, ό.π., σκέψη ότι: «Η επιλογή αυτή του νομοθέτη του ν. 4855/2021 στηρίζεται στην προσπάθεια να καταστεί σαφές ότι η ­εφαρμογή του αρ. 104Β παρ. 1 ΠΚ δεν είναι δυνητική, αλλά υποχρεωτική, όταν το δικαστήριο διαπιστώνει πράγματι τη συνδρομή μιας από τις επιμέρους ουσιαστικές προϋποθέσεις (περ. α΄ έως δ΄)», σ.σ. η έμφαση δική μας. Είναι άλλο το ζήτημα της επαρκούς ή μη αιτιολογίας περί συνδρομής ενός εκ των προβλεπόμενων λόγων άφεσης και της αναγκαιότητας ή μη επιβολής ποινής και άλλο ο υποχρεωτικός ή δυνητικός χαρακτήρας του θεσμού. Η δυνητικότητα και μετά την τροποποίηση του εν λόγω άρθρου από το ν. 4855/2021 παραμένει.
• 20.Βλ. και ΑΠ 505/2021, δημοσιευμένη στην ιστοσελίδα του ΑΠ, http://www.areiospagos.gr/nomologia/apofaseis καθώς και στα Ποιν. Χρ., 2022, σελ. 413 επ., η οποία πάντως αναίρεσε απόφαση του Γ΄ Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών, διότι απέρριψε τον αυτοτελή ισχυρισμό που ετέθη από τον κατηγορούμενο για μη επιβολή ποινής βάσει του άρθρου 104 Β του ΠΚ, χωρίς να ακουστεί η Εισαγγελέας έδρας επ’ αυτού, αφού τοποθετήθηκε μόνον επί της ενοχής του κατηγορουμένου και όχι και επί του ισχυρισμού, που αφορά στο στάδιο της επιμέτρησης της ποινής, το οποίο είναι διαφορετικό και ξεχωριστό τμήμα της διαδικασίας, άρα και της απόφασης. Επομένως, ο λόγος αναίρεσης στηριζόταν σε απόλυτη ακυρότητα του άρθρου 171 παρ. 1 περ. β΄ του ΚΠΔ σε συνδυασμό με το άρθρο 510 παρ. 1 στ. α΄ αυτού. Η εν λόγω απόφαση έχει ενδιαφέρον (και) για το ζήτημα που θα αναλύσουμε πιο κάτω σχετικά με τη δικονομική εκφορά της άφεσης στη δικαστική απόφαση και επομένως του τρόπου που η τελευταία θα πρέπει να διαρθρώνεται.
• 21.Βλ. για τη διάκριση των εγκλημάτων σε βλάβης και διακινδύνευσης με βάση το στοιχείο του αποτελέσματος, σε Ιωάννη Μανωλεδάκη, ό.π., σελ. 270-279.
• 22.Ο Λάμπρος Μαργαρίτης, ό.π., σελ. 427, μιλάει για έκφραση που υποδηλώνει «ποσοστοποιούμενο» αποτέλεσμα για να είναι δυνατή και η «ποσόστωση» της ποινικής μεταχείρισης.
• 23.Η υπ’αρ. 7400/2022 Τριμ.Πλημ.Θεσ. έκανε δεκτό τον σχετικό προβληθέντα αυτοτελή ισχυρισμό της κατηγορουμένης που αντιμετώπιζε την πλημμεληματική κατηγορία της παράβασης του άρθρου 57 παρ. 2 του ν. 4497/2017 περί «άσκησης υπαίθριων εμπορικών δραστηριοτήτων κλπ» με την αιτιολογία ότι τα προς διάθεση αντικείμενα που πωλούσε η κατηγορουμένη ήταν ελάχιστα στον αριθμό και πολύ μικρής αξίας, συνακόλουθα η επελθούσα βλάβη του προστατευόμενου εννόμου αγαθού είχε ελάχιστη κοινωνικο-ηθική απαξία. Βλ. αναλυτικότερα τις παρατηρήσεις επί της εν λόγω απόφασης του Χαράλαμπου Καραγιαννίδη, δημοσιευμένες στην Ποιν. Δικ., Τόμος Φεβρουαρίου (2ος) 2023, σελ. 174-175, προσβάσιμες και στην ΤΝΠ «Qualex».
• 24.Υπενθυμίζουμε ότι η απόπειρα ρυθμίζεται στο άρθρο 42 του ΠΚ.
• 25.Βλ. πάντως αναφορικά με τους λόγους τιμώρησης της απόπειρας εν γένει και τις σχετικές θεωρίες (υποκειμενική, αντικειμενική και μικτή) καθώς και για την κρατούσα υπό τον παλαιό ΠΚ, στη Μελέτη του Δημητρίου Βούλγαρη, «Οι διατάξεις του νέου Ποινικού Κώδικα σχετικά με την απόπειρα», Ποιν. Χρον. 2020, σελ. 651 επ. Επίσης, παλαιότερα, αλλά με αναλυτικότερη παράθεση των σχετικών απόψεων και παραπομπές σε υποστηρικτικές της μίας ή της άλλης άποψης σε γερμανική και ελληνική θεωρία τον Στυλιανό Παπαγεωργίου-Γονατά, στη Μελέτη του «Ο λόγος τιμωρητού της απόπειρας σηματοδοτεί Ποινικό Δίκαιο εγκληματικής πράξης ή εγκληματικής βούλησης του δράστη;», Υπεράσπιση 1995, σελ. 33 επ.
• 26.Εξαίρεση σ’ αυτόν τον κανόνα έχουμε κατ’ εξοχήν στις περιπτώσεις της απόπειρας των σύνθετων εγκλημάτων (όχι πάντως κι εκεί απαραίτητα), όπου συνήθως πραγματώνεται μέρος της αντικειμενικής υπόστασης με μερική βλάβη του εννόμου αγαθού, αλλά παραμένει ανεκπλήρωτο το υπόλοιπο μέρος αυτής. Σχολικά παραδείγματα είναι οι περιπτώσεις του βιασμού (βλ. άρθρο 336 παρ. 1 του ΠΚ) και της ληστείας εν στενή εννοία (άρθρο 380 παρ. 1 του ΠΚ). Βλ. για τη διάκριση των εγκλημάτων σε απλά, πολύπρακτα και σύνθετα, με βάση το στοιχείο του τρόπου τέλεσής τους, σε Ιωάννη Μανωλεδάκη, ό.π., σελ. 286-290.
• 27.Βλ. την ίδια θέση και στον Λάμπρο Μαργαρίτη, ό.π. και ειδικότερα σελίδες 396-397 και υποσημείωση 299, ο οποίος διευκρινίζει, ορθώς, ότι πάντως ο συνδυασμός των ποινών θα πρέπει να προβλέπεται διαζευκτικά και όχι σωρευτικά. Επίσης στον ίδιο περιλαμβάνεται πλήρης κατάλογος των πλημμελημάτων επί των οποίων μπορεί να τύχει εφαρμογής ο συγκεκριμένος λόγος δικαστικής άφεσης, στον οποίο παραπέμπουμε, με τις κατωτέρω επισημάνσεις: α) ότι στον κατάλογο πλέον αυτό δεν συμπεριλαμβάνεται (αφού καταργήθηκε με το άρθρο 36 του ν. 4855/2021) το αδίκημα της από αμέλεια τέλεσης (δηλ. η παρ. 2) του άρθρου 191, β) δεν αφορά πλέον τις περιπτώσεις του άρθρου 377 (δεδομένου ότι προστέθηκε τρίτο εδ. σ’ αυτό με το άρθρο 12 του ν. 4947/2022, ΦΕΚ Α΄ 124/23-6-2022) όταν πρόκειται για κλοπή ή υπεξαίρεση μικρής αξίας μεν, αλλά με αντικείμενο υλικό μέσο πληρωμής πλην των μετρητών, γ) με το άρθρο 13 του ιδίου αμέσως προαναφερόμενου νόμου προστέθηκε στον ΠΚ άρθρο 379 για τη φθορά ψηφιακών δεδομένων, στην παρ. 1 εδ. β΄ του οποίου προβλέπεται μια προνομιούχος μορφή του βασικού εγκλήματος, που εμπίπτει στην περίπτωση του άρθρου 42 παρ. 2, αφού η επαπειλούμενη διαζευκτικά σ’ αυτήν ποινή είναι χρηματική ποινή ή παροχή κοινωφελούς εργασίας και δ) η αυτή παρατήρηση που έγινε πιο πάνω για το άρθρο 377, ισχύει και για το άρθρο 387, αφού το τελευταίο ευθέως παραπέμπει στο άρθρο 377.
• 28.Δεδομένου ότι στην παρ. 2 αυτού προβλέπεται ήδη υποχρεωτικά κατ’ άλλους προσωπικός λόγος απαλλαγής από την ποινή, ενώ κατ’ άλλους λόγος εξάλειψης του αξιοποίνου, όταν η τέλεση της απόπειρας οφείλεται σε ευήθεια του δράστη, βλ. την όλη προβληματική σε Αριστοτέλη Χαραλαμπάκη, ό.π., σελ. 18-19.
• 29.Δεδομένου ότι σε αμφότερες τις περιπτώσεις το δικαστήριο έχει ήδη κρίνει ένοχο τον κατηγορούμενο και χρησιμοποιεί τα εν λόγω κριτήρια (πρώτα βεβαίως εκείνα του 79 κι έπειτα αυτά του 84) για να αποφασίσει την επιβολή στον καταδικασθέντα συγκεκριμένης ανάλογης και δίκαιης ποινής.
• 30.Για παράδειγμα στην περίπτωση κλοπής αντικειμένου, με την απόδοση στον ιδιοκτήτη του αφαιρεθέντος τέτοιου. Εννοείται ότι η απόδοση εν προκειμένω θα πρέπει να γίνεται μετά και την έκδοση απόφασης του α΄βαθμίου δικαστηρίου (π.χ. κατά την εκδίκαση της υποθέσεως κατ’ έφεση), άλλως θα τυγχάνουν εφαρμογής οι διατάξεις του άρθρου 381 παρ. 2-4 του ΠΚ κατά περίπτωση και θα καθίσταται άνευ αντικειμένου η εν λόγω συζήτηση, αφού θα έχει προηγηθεί η υποχρεωτική μάλιστα εξάλειψη του αξιοποίνου (παρ. 2) ή ο «ιδιόρρυθμος λόγος έμπρακτης μετάνοιας» (παρ. 3), βλ. για το τελευταίο την εκτενή ανάπτυξη του Γεωργίου Μπουρμά στο συλλογικό έργο Αριστοτέλη Χαραλαμπάκη, «Ο ΝΕΟΣ ΠΟΙΝΙΚΟΣ ΚΩΔΙΚΑΣ, Ερμηνεία κατ’ άρθρο του ν. 4619/2019», 2η Έκδοση 2020, Νομική Βιβλιοθήκη, Τόμος Β΄, σελ. 2986 επ.
• 31.Σε περιουσιακής φύσεως αγαθά, μετά από αποτίμηση σε χρήμα είτε του πράγματος που αφορούσε το έγκλημα (αντί για το ίδιο) είτε της ζημίας καθεαυτής που αυτό προκάλεσε. Σε μη περιουσιακής φύσεως αγαθά η αποζημίωση νοείται σε σχέση με αποτιμητές ζημίες συνδεόμενες αιτιακά με την προσβολή του μη περιουσιακού εννόμου αγαθού. Π.χ. κάλυψη ιατρικών δαπανών στις οποίες υποβλήθηκε το θύμα μετά από προσβολή από το δράστη του εννόμου αγαθού της υγείας του.
• 32.Αυτή νοείται ως η μη περιουσιακή ζημία, δηλ. η ηθική ζημία, η οποία μπορεί, όμως, να προκληθεί τόσο στην περίπτωση που προσβάλλεται περιουσιακό έννομο αγαθό (π.χ. καταστροφή ή βλάβη πράγματος), όσο και στην περίπτωση που η βλάβη αφορά ένα από τα αγαθά της προσωπικότητας (ζωή, σωματική ακεραιότητα, υγεία, ελευθερία, τιμή). Αυτή, κατά πάγια θέση θεωρίας και νομολογίας, αποσκοπεί στην ανακούφιση του «αδικηθέντος» από τη λύπη, τη στενοχώρια ή τον πόνο που του προκάλεσε η προσβολή ενός αγαθού μη αποτιμητού σε χρήμα (όπως είναι κατ’ εξοχήν τα αγαθά της προσωπικότητας) ή ενός αγαθού με περιουσιακό μεν χαρακτήρα, που παράλληλα όμως έχει και ιδιαίτερη ψυχολογική αξία για τον δικαιούχο του.
• 33.Βλ. Λάμπρο Μαργαρίτη, ό.π., σελ. 426-427 και υποσημειώσεις 349-350. Στη δεύτερη υποσημείωση καταγράφονται και οι αντίθετα υποστηριζόμενες απόψεις. Ο εν λόγω συγγραφέας καταλήγει, πάντως, στο συμπέρασμα ότι η διάταξη προορίζεται να καλύψει κυρίως μη περιουσιακά εγκλήματα (με το επιχείρημα ότι υφίστανται άλλες διατάξεις για τα περιουσιακής φύσεως τέτοια) καθώς και άλλοι δικονομικοί θεσμοί που προηγούνται διαδικαστικά (αναφερόμενος στην περίπτωση της αποχής από την ποινική δίωξη κατά τα άρθρα 45 επ. του ΚΠΔ καθώς και της ποινικής συνδιαλλαγής των άρθρων 301-302 του ΚΠΔ), μη αφήνοντας πρακτικά έτσι ουσιαστικό χώρο εφαρμογής του συγκεκριμένου λόγου δικαστικής άφεσης. Η κριτική αυτή έχει σοβαρό έρεισμα, παρά ταύτα θεωρούμε ότι νοούνται και περιπτώσεις προσβολών αμιγώς περιουσιακών εννόμων αγαθών, όπου είναι δυνατή η εφαρμογή της διατάξεως κατά το δικονομικό αυτό στάδιο, χωρίς παράλληλα να νοθεύεται η έννοια της ειλικρινούς μετάνοιας, εάν αποδειχθεί για παράδειγμα ότι σε προγενέστερο χρόνο ο καταδικασθείς δεν είχε την αντικειμενική δυνατότητα ανάταξης των συνεπειών της προσβολής από το έγκλημα που τέλεσε, παρά τις ειλικρινείς προσπάθειες που κατέβαλε προς την κατεύθυνση αυτή, διότι π.χ. ήταν άνεργος και χωρίς εισοδήματα.
• 34.Βλ. όμως και Μιχάλη Τσερτσίδη, ό.π., ο οποίος υποστηρίζει σχετικά με το θέμα ότι «….χρήσιμο είναι να υιοθετηθεί η ευνοϊκότερη για τη δικαστική άφεση της ποινής εκδοχή, ώστε να είναι εφικτή η εξέταση των περιπτώσεων υπό το ουσιαστικό πρίσμα του τελ. εδαφίου του αρ. 104Β παρ. 1 ΠΚ (in concreto έλλειψη γενικο- και ειδικοπροληπτικής αναγκαιότητας της ποινής – σεβασμός της αρχής της αναλογικότητας), που αποτελεί και το κέντρο βάρους της πρόβλεψης του αρ. 104Β παρ. 1 ΠΚ», αποδεχόμενος δηλ. δυνητικά ακόμη και την κάλυψη των έμμεσων ζημιών.
• 35.Για παράδειγμα πως θα ήταν νοητή στο αδίκημα της προσβολής της γενετήσιας αξιοπρέπειας του άρθρου 337 παρ. 1 του ΠΚ ή στο αδίκημα της κλοπής του άρθρου 372 του ΠΚ, εάν το αντικείμενο που αφαιρέθηκε ήδη αναλώθηκε (βλ. π.χ. την περίπτωση της ηλεκτρικής ενέργειας στο αδίκημα της παρ. 2) ή πουλήθηκε;
• 36.Ως γνωστόν η προσέγγιση αυτού του τύπου δεν είναι άγνωστη στο ποινικό δίκαιο, αφού κατ’ εξοχήν αποτελεί το μέτρο με το οποίο κρίνεται π.χ. το ζήτημα της δυνατότητας αποφυγής του σφάλματος (ήτοι, το «άλλως δύναται πράττειν») στα εγκλήματα αμέλειας.
• 37.Αυτό υποστηρίζεται από τον Κώστα Κοσμάτο, βλ. ό.π., σελ. 190, ο οποίος ομιλεί περί αυτονόητου κριτηρίου για τη δικαστική κρίση ότι η εκτίμηση σχετίζεται με τη δυνατότητα του συγκεκριμένου δράστη. Ο Λάμπρος Μαργαρίτης, βλ. ό.π., σελ. 426 και ειδικότερα υποσημείωση 348, τοποθετείται υπέρ μιας συνθετικής προσέγγισης η οποία όμως θα προσδιορίζει το «μέτρο του δυνατού» από τη μια πλευρά βάσει του είδους, της έντασης και της έκτασης της προσβολής, από την άλλη της δυνατότητας του συγκεκριμένου δράστη να επιφέρει την αποκατάσταση. Άρα, ουσιαστικά και αυτός ο συγγραφέας τίθεται θετικά ως προς την προσωποποιημένη κρίση, αλλά προσθέτει στην ερμηνευτική προσέγγιση της φράσης και τα προαναφερόμενα κριτήρια αναφορικά με την προσβολή που οφείλει να αποκατασταθεί στο μέτρο του δυνατού, απαντώντας σε ένα αρχικό ερώτημα εάν ο νόμος κάνει λόγο για την δυνατότητα (απόλυτη ή σχετική) του δράστη για κάτι τέτοιο ή για το καθεαυτό αποκαταστάσιμο της προσβολής του εννόμου αγαθού ή και τα δύο.
• 38.Η διατύπωση της διάταξης του άρθρου 302 παρ. 2 (η οποία ίσχυε δια της ρητής παραπομπής σ’ αυτό και για το έγκλημα του άρθρου 314) είχε ως εξής: «Αν το θύμα της πράξης η οποία αναφέρεται στην προηγούμενη παράγραφο είναι οικείος του υπαιτίου, το δικαστήριο μπορεί να απαλλάξει τον υπαίτιο από κάθε ποινή, αν πεισθεί ότι λόγω της ψυχικής οδύνης που υπέστη από τις συνέπειες της πράξης του δε χρειάζεται να υποβληθεί σε ποινή». Εξάλλου η Αιτ. Έκθ. του νέου ΠΚ, βλ. ό.π., αναφέρει ρητώς ότι σ’ αυτήν τη διάταξη ενσωματώνονται οι ειδικοί λόγοι, που προβλεπόταν στα δύο αυτά άρθρα και αποκτούν έτσι γενική ισχύ.
• 39.Όπως ο ορισμός των «οικείων» προβλέπεται στο άρθρο 13 περ. β΄ του νέου ΠΚ, με σαφώς πιο διευρυμένο και επικαιροποιημένο κοινωνικά περιεχόμενο του αντίστοιχου προϊσχύσαντος.
• 40.Έτσι η υπ’αρ. 1324/2022 ΜονΠλημΡεθύμνου (δημοσιευμένη στην ΤΝΠ «ΝΟΜΟΣ»), η οποία δέχτηκε τον αυτοτελή ισχυρισμό, που προβλήθηκε από το συνήγορο του κατηγορουμένου, ο οποίος αντιμετώπιζε την κατηγορία της παράβασης οδήγησης οχήματος υπό την επίδραση οινοπνεύματος του άρθρου 42 παρ. 7 περ. γ΄ του ΚΟΚ και τον κήρυξε αθώο της πράξης αυτής, διότι προέκυψε από την αποδεικτική διαδικασία ότι ο κατηγορούμενος κατά το τροχαίο ατύχημα (στο οποίο διαπιστώθηκε η μέθη του) υπέστη σοβαρό τραυματισμό στο πόδι του, αναγκάστηκε να υποβληθεί σε πολλαπλές χειρουργικές επεμβάσεις, να ακολουθήσει δίμηνη αποκαταστατική θεραπεία και του έμεινε, έως και την ημέρα της συζήτησης της υπόθεσης, σοβαρό ιατρικό πρόβλημα. Το αυτό δέχτηκε και η υπ’ αρ. 351/2021 ΜονΠλημΞάνθης (δημοσιευμένη στην ΤΝΠ «Qualex», Ποιν. Δικ. Τόμος 3/2022, σελ. 462 επ.) με παρόμοια πραγματικά περιστατικά, δηλ. με κατηγορούμενο για την ίδια παράβαση του ΚΟΚ, στον οποίο το τροχαίο ατύχημα που ενεπλάκη του κατέλειπε σωματική αναπηρία σε ποσοστό 82%.
• 41.Ένα πολύ πετυχημένο παράδειγμα αναφέρει η Μαρία Καϊάφα-Γκμπάντι, βλ. ό.π., σελ. 575-576 κατά το οποίο ο δράστης μιας έκρηξης εξ αμελείας μένει βαριά ανάπηρος για όλη του ζωή. Επομένως, εδώ πρωτίστως το πλήγμα εντοπίζεται αδιαμφισβήτητα στο σώμα και ασφαλώς αντανακλάται περαιτέρω και στον ψυχικό κόσμο του δράστη∙ πράγματι, δύσκολα μπορούμε να φανταστούμε έναν καθ’ όλα υγιή σωματικά και ψυχικά άνθρωπο που μέσα σε μια κυριολεκτικά στιγμή από ένα σφάλμα του, αντιμετωπίζει μια ανατροπή στη ζωή του τέτοιας έκτασης και μονιμότητας, να μην συντρίβεται και ψυχικά. Σημασία, πάντως, έχει ότι το δικαστήριο μπορεί να αρκεστεί πια και στη διαπίστωση του πλήγματος του σώματός του για να μην του επιβάλλει ποινή.
• 42.Έτσι Λάμπρος Μαργαρίτης, βλ. ό.π., σελ. 424, υποσημείωση 340.
• 43.Για παράδειγμα σωφρονιστικός υπάλληλος, που καθίσταται υπαίτιος τέλεσης του αδικήματος της ελευθέρωσης κρατουμένου από αμέλεια (βλ. άρθρο 172 παρ. 2 εδ. β΄ του ΠΚ), ο οποίος παραμένει ασύλληπτος, χάνει την εργασία του ως αποτέλεσμα της πράξης του και μετά από λίγο καιρό αποδεικνύεται ότι λόγω της οικονομικής του ένδειας και της γενικής κατακραυγής που έχει δεχθεί από τον κοινωνικό του περίγυρο για την αμελή του πράξη, εγκαταλείπεται και από τη σύζυγό του. Στην προκειμένη περίπτωση έχει υπάρξει μια γενικευμένη ανατροπή της ζωής του συγκεκριμένου δράστη, ως αποτέλεσμα της αμελούς συμπεριφοράς του.
• 44.Όπως ορθά επισημαίνει και η Μαρία Καϊάφα-Γκμπάντι, βλ. ό.π., σελ. 588.
• 45.Η οποία σε κάθε περίπτωση και πριν δεν (έπρεπε να) αντιμετωπιζόταν επί τη βάσει του αφηρημένου πλαισίου της προβλεπόμενης για το αδίκημα ποινής, αλλά επί τη βάσει των πραγματικών περιστατικών της συγκεκριμένης πράξης με τα ιδιαίτερα χαρακτηριστικά και τις περιστάσεις που τη συνόδευαν, για την οποία είχε ήδη καταδικασθεί ο δράστης.
• 46.Εξάλλου, όταν επέλθουν τα όρια της παραγραφής, που στην προκειμένη περίπτωση θα είναι η 8ετία από την τέλεση της πράξης βάσει του συνδυασμού των διατάξεων των άρθρων 18 εδ. α΄ και γ΄, 111 παρ. 3, 112 και 113 παρ. 1 και 2 του ΠΚ (αφού μιλάμε για πλημμέλημα που έχει ήδη δικαστεί και για το οποίο ο κατηγορούμενος έχει καταδικασθεί), τότε δεν υφίσταται καμία ενεργός αξίωση της πολιτείας για επιβολή ποινής.
• 47.Σύμφωνος με αυτή την εκδοχή και ο Κώστας Κοσμάτος, βλ. ό.π., σελ. 191.
• 48.Βλ. αναλυτικότατη καταγραφή των αιτιών που οδήγησαν στη θέσπιση του λόγου αυτού μείωσης της ποινής, τη σχέση του με τον επιμετρητικό κανόνα του άρθρου 7 παρ. 3 του ν. 4239/2014 και την αντίστοιχη με το άρθρο 525 παρ. 1 του ΚΠΔ περ. 6 περί επανάληψης της διαδικασίας, στο Λάμπρο Μαργαρίτη, ό.π., σελ. 444-450.
• 49.Βλ. ενδεικτικά τις αποφάσεις ΕΔΔΑ 26763/2004, 4515/2005, 51906/2009, 5856/2009, 46811/2011, 31023/2012, 62673/2013, που όλες δέχονται υπέρβαση του εύλογου χρόνου δίκαιης δίκης και καταδίκασαν τη χώρα μας σε καταβολή αποζημιώσεων στους προσφεύγοντες, δημοσιευμένες στον ιστότοπο του ΝΣΚ, http://www.nsk.gr/web/nsk/anazitisi-apophaseon. Τα ακολουθούμενα από το ΕΔΔΑ κριτήρια που σχετίζονται με την ευθύνη των δικαστικών αρχών, αφορούν κατά βάση στην καθυστέρηση ως προς τον προσδιορισμό εκδίκασης της ποινικής υπόθεσης, στον αριθμό των αναβολών που αυτή πήρε και στο χρόνο που μεσολάβησε μεταξύ των δικασίμων.
• 50.Νοουμένου του οφέλους ως εξυπηρέτησης του γενικο-ειδικοπροληπτικού σκοπού αυτής. Αντιστοίχως νοουμένης της ζημίας ως των δυσμενών συνεπειών στη ζωή του καταδικασθέντος, που ήδη ταλαιπωρήθηκε ψυχικά και τιμωρήθηκε κατά κάποιον τρόπο από την αγωνιώδη αναμονή εκδίκασης της υπόθεσής του, με ό,τι αυτό συνεπάγεται σε επίπεδο αντανάκλασης στην κοινωνική, επαγγελματική και οικονομική του ζωή, που πρόκειται ενδεχομένως να ανατραπεί σε ανεπίτρεπτο βαθμό.
• 51.Όπως ρητώς αναφέρεται στην Αιτ. Έκθ. του νέου ΠΚ, βλ., ό.π.
• 52.Τα πλημμελήματα αυτά είναι μετά την τροποποίηση που επήλθε στο άρθρο 302 (το οποίο αρχικώς προέβλεπε τη διαδικασία της ποινικής συνδιαλλαγής μόνο για τα κακουργήματα που θα αναφέρουμε αμέσως παρακάτω) με το άρθρο 7 παρ. 31 περ. ε΄ του ν. 4637/2019, μόλις 4,5 μήνες μετά τη θέση σε ισχύ του νέου ΚΠΔ, τα εξής: τα προβλεπόμενα στα άρθρα 216 παρ. 1 και 2 και 242 παρ. 1 του ΠΚ, αυτά των νόμων 1599/1986, 2803/2000, 2960/2001, 4557/2018 και 4174/2013, καθώς και των πλημμελημάτων που χωρίς βία ή απειλή στρέφονται κατά της ιδιοκτησίας και της περιουσίας. Έτερος θεσμός αποκαταστατικής δικαιοσύνης που αφορά σε αυτεπαγγέλτως διωκόμενα (και) πλημμελήματα είναι εκείνος της ποινικής διαπραγμάτευσης, που προβλέπεται στο άρθρο 303 του ΚΠΔ, ο οποίος όμως εμφορείται από διαφορετική φιλοσοφία εν σχέσει με εκείνον της ποινικής συνδιαλλαγής. Κατά βάση ενσωματώνει τον αγγλοσαξωνικής προέλευσης θεσμό του plea bargaining, όπως ρητώς αναφέρεται και στην Αιτ. Έκθ. του νέου ΚΠΔ (βλ. σελ. 91 επ.), με χαρακτηριστικό γνώρισμα την «ανταλλαγή» της ομολογίας του κατηγορουμένου με την επιβολή σ’ αυτόν μειωμένης ποινής. Κυρίως λαμβάνει χώρα κατά τη φάση της προδικασίας (κατ’ εξαίρεση μπορεί και μέχρι την έναρξη της αποδεικτικής διαδικασίας του α΄βάθμιου δικαστηρίου) και διενεργείται μεταξύ εισαγγελέα και δράστη, με εμπλοκή του δικαστηρίου σε δεύτερο χρόνο, το οποίο ουσιαστικά, στις πλείστες των περιπτώσεων, απλώς επικυρώνει τη συμφωνηθείσα εκ των προτέρων μεταξύ των προαναφερόμενων μερών ποινή, αφού κηρύξει ένοχο τον κατηγορούμενο, με δυνατότητα βεβαίως να μειώσει έτι περαιτέρω τη συμφωνηθείσα ποινή ή ακόμη και να προβεί σε ορθότερο νομικό χαρακτηρισμό της πράξης (βλ σκέψεις υπό γ΄ σελ. 93 της Αιτ. Έκθ. του νέου ΚΠΔ). Ο σκοπός των εν λόγω προβλέψεων έγινε (και) για να εναρμονιστεί ο θεσμός με το άρθρο 96 παρ. 1 του Συντ. Περαιτέρω αναφορά των διαφορών μεταξύ των δύο θεσμών εκφεύγει του αντικειμένου καθώς και των ορίων ενδιαφέροντος της παρούσας. Βλ. για τις νέες ρυθμίσεις τις ερμηνευτικές παρατηρήσεις σε Θεοχάρη Δαλακούρα, «Ο Νέος ΚΠΔ-Συνοπτική Ερμηνεία», Εκδόσεις Νομική Βιβλιοθήκη, 2η Έκδοση, 2020, σελ. 221-229. Επίσης, ερμηνευτική προσέγγιση των δύο θεσμών με κριτικές παρατηρήσεις βρίσκει κανείς και στου Αδάμ Παπαδαμάκη, «ΠΟΙΝΙΚΗ ΔΙΚΟΝΟΜΙΑ, Θεωρία-Πράξη-Νομολογία», Εκδόσεις Σάκκουλα Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 9η έκδοση, 2019, σελ. 350-361.
• 53.Βλ. σε Λάμπρο Μαργαρίτη, ό.π., σελ. 422 και υποσημείωση 337 και σε Μαρία Καϊάφα Γκμπάντι, ό.π., σελ. 592-594, η οποία χαρακτηρίζει τα δύο μεγέθη (δηλ. την υποχρεωτικότητα και τη δικαστική άφεση) ως ασύμβατα και προβαίνει σε αναλυτική κριτική με πειστική επιχειρηματολογία (στην οποία παραπέμπουμε και με την οποία συμφωνούμε) για το ότι η τοποθέτηση του λόγου αυτού στο γενικό μέρος του νέου ΠΚ ήταν μια λανθασμένη νομοθετική επιλογή, αφού ουσιαστικά πρόκειται για θεσμό εντασσόμενο στο δικονομικό δίκαιο.
• 54.Βλ. έτσι Κώστα Κοσμάτο, ό.π., σελ. 192, ο οποίος προτείνει τη νομοθετική παρέμβαση προς το σκοπό διαμόρφωσης ενός ολοκληρωμένου και συνεκτικού πλαισίου αποκαταστατικής/εναλλακτικής δικαιοσύνης. Επίσης, Αριστοτέλη Χαραλαμπάκη, ό.π., σελ. 64, ο οποίος χαρακτηρίζει τους δύο θεσμούς αντιφατικούς και εντελώς ασυντόνιστους μεταξύ τους.
• 55.Αυτό είναι το απώτατο χρονικό όριο κατά το οποίο μπορεί να υποβληθεί σχετικό αίτημα από τον κατηγορούμενο.
• 56.Βλ. την Αιτ. Έκθ. του νέου ΚΠΔ, σελ. 88 επ. αυτής.
• 57.Έτσι και Μαρία Καϊάφα-Γκμπάντι, ό.π., σελ. 594.
• 58.Δηλ. του ν. 4620/2019 (ΦΕΚ Α΄ 96/11-6-2019) με έναρξη εφαρμογής του την 1-7-2019, ταυτόχρονα με τον νέο ΠΚ.
• 59.Βλ. αντί άλλων αναλυτική καταγραφή των θέσεων θεωρίας και νομολογίας υπό το προγενέστερο καθεστώς σε Λάμπρο Μαργαρίτη, ό.π., σελ. 460-461 και υποσημειώσεις 501, 503 και 504.
• 60.Βλ. την ερμηνεία στον ιστότοπο https://www.greek-language.gr
• 61.Πως θα μπορούσαν άλλωστε, αφού προϋποθέτουν πρώτα την καταδίκη προσώπου για συγκεκριμένη πράξη!
• 62.Δηλ. μεταξύ των αμιγώς αθωωτικών και των εξομοιούμενων ως τέτοιων. Ο Λάμπρος Μαργαρίτης, βλ. ό.π., σελ. 461 τις ονομάζει ως «δευτερογενείς αθωωτικές αποφάσεις», ορολογία την οποία, πάντως, πρώτος χρησιμοποίησε ο Αδάμ Παπαδαμάκης, σε παρατηρήσεις επί της απόφασης 39/1997 του Αναθ.Δικ., δημοσίευση στην Υπερ. 1998, σελ. 129-133 (οι παρατηρήσεις στην τελευταία σελ.), υπόθεση που αφορούσε στο αδίκημα της λιποταξίας οπλίτη στο εσωτερικό (βλ. άρθρο 33 του ΣΠΚ) και το δικαστήριο έκανε δεκτό τον λόγο δικαστικής άφεσης της ποινής, ο οποίος προβλέπεται στο άρθρο 37 παρ. 1 του ιδίου κώδικα
• 63.Κι αυτό μπορεί να γίνει είτε διότι προβλήθηκε από τον παρόντα κατηγορούμενο (ή τον συνήγορό του) ή από τον εκπροσωπούμενο από το συνήγορό του τέτοιο ή από τον εισαγγελέα σχετικός αυτοτελής ισχυρισμός είτε, τέλος, διερευνηθεί αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο. Βλ. και ΑΠ 505/2021, δημοσιευμένη στην ιστοσελίδα του ΑΠ, http://www.areiospagos.gr/nomologia/apofaseis, στην οποία προαναφερθήκαμε στην υποσημείωση 20, αναφορικά με την ακυρότητα που μπορεί άλλως να ανακύψει. Ειδικότερα αναφέρεται στην απόφαση : « …διακρίνεται (εννοεί το κεφάλαιο περί επιμέτρησης της ποινής) σαφώς από το, περί ενοχής, κεφάλαιο της απόφασης. Επομένως, η πρόταση της Εισαγγελέως περί της ενοχής του αναιρεσείοντα δεν καλύπτει και το περί ποινής κεφάλαιο, στο οποίο εντάσσεται ο αυτοτελής ισχυρισμός περί δικαστικής άφεσης της ποινής, ως προς τον οποίο όμως, η Εισαγγελέας δεν πρότεινε στο Δικαστήριο, με αποτέλεσμα να υφίσταται απόλυτη ακυρότητα της απόφασης ως προς το κεφάλαιο αυτό και ως εκ τούτου, κατά παραδοχή, του βάσιμου, περί αυτού, πρώτου αναιρετικού λόγου, να καθίσταται αναιρετέα σύμφωνα με όσα αναφέρθηκαν στη μείζονα σκέψη, κατ’ άρθ. 510 παρ. 1Α ΚΠΔ» (σ.σ. η έμφαση δική μας)
• 64.Σχεδόν αυτονόητο καθίσταται ότι ενδέχεται η δικαστική κρίση να είναι αρνητική, δηλ. να απορριφθεί ο τυχόν αυτεπαγγέλτως εξετασθείς (ή συνηθέστερα προβληθείς ως αυτοτελής ισχυρισμός) λόγος δικαστικής άφεσης, χωρίς να αλλάζει κάτι ως προς το οικείο μέρος της διαδικασίας, που αυτό θα πρέπει να λάβει χώρα. Δηλ. και στην περίπτωση αυτή, η σκέψη και αντίστοιχη αιτιολογία θα πρέπει να ακολουθεί της καταφάσεως της ενοχής του κατηγορουμένου, οπότε, μη γενομένου δεκτού του λόγου άφεσης, θα ακολουθήσει κανονικά η επιμέτρηση και επιβολή ποινής. Στη δεύτερη περίπτωση δεν τίθενται ιδιαίτερα δικονομικά ζητήματα, αφού θα πρόκειται για μια καταδικαστική απόφαση, η οποία θα πρέπει απλώς να τύχει (όπως σε όλες τις άλλες περιπτώσεις εξάλλου) της ειδικής και επαρκούς-εμπεριστατωμένης αιτιολογίας ως προς την απόρριψη του λόγου, ώστε να μην καθίσταται αναιρετέα
• 65.Έτσι και Λάμπρος Μαργαρίτης, βλ. ό.π., σελ. 461, άποψη την οποία θεωρεί ως ορθότερη δογματικά, αλλά και πειστικότερη ουσιαστικά λύση.
• 66.Είναι προφανές ότι πρόκειται για μια ενδεικτική μορφή που μπορεί να λάβει σε επίπεδο τύπου και φρασεολογίας η απόφαση. Απλώς, προσπαθούμε να καταδείξουμε πρακτικά την ουσία του πράγματος.
• 67.Είναι γεγονός ότι για σειρά από δικονομικές συνέπειες υφίσταται πλήρης εξομοίωση αποτελεσμάτων μεταξύ των αμιγώς αθωωτικών και των «δευτερογενώς αθωωτικών» αποφάσεων, όπως για παράδειγμα την ένταξή τους στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 486 του ΚΠΔ (ως προς τις προϋποθέσεις και τα δικαιούμενα πρόσωπα άσκησης έφεσης κατά απόφασης) και συνακόλουθα του άρθρου 504 του ΚΠΔ (ως προς την αναίρεση κατά απόφασης), του άρθρου 577 του ΚΠΔ περί μη επιβολής δικαστικών εξόδων ή των άρθρων 571-572 του ΚΠΔ περί μη αναγραφής τους στα δελτία ποινικών μητρώων (ούτε δικαστικής χρήσης).
• 68.Με τον δικονομικό αυτό τρόπο (δηλ. με κήρυξη απευθείας της αθωότητας του κατηγορουμένου στο διατακτικό τους) αντιμετώπισαν το ζήτημα οι ήδη αναφερθείσες ανωτέρω αποφάσεις ΜονΠλημΞάνθης 351/2021 και ΜονΠλημΡεθύμνου 1324/2022.
• 69.Άλλο ζήτημα είναι να κριθεί κανείς αθώος λόγω ελλείψεως πράξεως, άλλο λόγω αμφιβολιών ως προς την τέλεση αυτής και εντελώς διαφορετικό επειδή το δικαστήριο πείστηκε ότι ο κατηγορούμενος την τέλεσε, αλλά για λόγους επιείκειας (που σε κάθε περίπτωση θα πρέπει να τους αναφέρει ειδικά και εμπεριστατωμένα) κρίνει ότι δεν πρέπει να του επιβληθεί ποινή, δηλ. δεν τον «μέμφεται» τελικά για την τελεσθείσα απ’ αυτόν πράξη. Κάθε μία εκ των ανωτέρω κατηγοριών αποφάσεων «εκπέμπει» (όπως χαρακτηριστικά αναφέρει ο Αδάμ Παπαδαμάκης, βλ. ό.π., στο σχολιασμό της απόφασης στην Υπερ.), το δικό της μήνυμα τόσο προς τον ίδιο το δράστη, όσο και προς το (τυχόν) θύμα, αλλά και την κοινωνία, στα πλαίσια των δύο κλασικών σκοπών (γενικοπροληπτικού και ειδικοπροληπτικού), που υπηρετούν το ποινικό δίκαιο και η ποινική δίκη
• 70.Έτσι και οι ΑΠ 566/2021 και 564/2022 (αμφότερες δημοσιευμένες στην ΤΝΠ «Qualex»),
• 71.Έτσι και ο Αριστοτέλης Χαραλαμπάκης, βλ. ό.π., σελ. 64, ο οποίος σχολιάζοντας περαιτέρω την επίμαχη αλλαγή αναφέρει ότι το συμπέρασμα περί του ευμενέστερου της νέας διάταξης δεν ισχύει, εφόσον κάποιος θεωρήσει ότι και στη νέα ρύθμιση υπονοείται ως αυτονόητο πως πρέπει ακόμη να συντρέχει για να τύχει εφαρμογής αυτή και η προϋπόθεση της μικρής βαρύτητας της πράξης. Με την τελευταία αυτή εκδοχή διαφωνούμε, διότι θεωρούμε ότι είναι ανεπίτρεπτο και μη ανεκτό συνταγματικά (βλ. άρθρο 7 παρ. 1 εδ. α΄ του Συντ.) να θεωρεί ο εφαρμοστής του δικαίου ότι υπονοούνται προϋποθέσεις σε βάρος μάλιστα του κατηγορούμενου, αποκλείοντάς του έτσι την απονομή ενός ευεργετήματος∙ εν προκειμένω αυτού της επιείκειας. Πολύ περισσότερο όταν το γράμμα του νόμου είναι σαφές και έχει υποστεί την πρόσφατη τροποποίηση από το νομοθέτη. Γιατί είναι ένα ζήτημα να προβαίνουμε σε κριτική περί του ορθού ή μη της νομοθετικής παρέμβασης (κάτι απολύτως θεμιτό) και έτερο ζήτημα να ερμηνεύουμε μια διάταξη contra στο σαφές γράμμα του νόμου και μάλιστα εις βάρος του κατηγορουμένου