Δικαστής : Πηνελόπη Σεραφείμη
Με τον πρώτο λόγο έφεσης, ο εναγόμενος και ήδη εκκαλών επικαλείται προς εξαφάνιση της εκκαλουμένης απόφασης κατά τόπο αναρμοδιότητα του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου, ισχυριζόμενος ότι η διάταξη του άρθρου 39Α Κ.Πολ.Δ. δεν εφαρμόζεται στην επίδικη περίπτωση, αλλά το άρθρο 22 Κ.Πολ.Δ., καθόσον το αντικείμενο της δίκης δεν περιλαμβάνει διατροφική αξίωση της συζύγου, ώστε να πρόκειται για γαμική διαφορά και να έχει εφαρμογή το εν λόγω άρθρο, αλλά διατροφή ανηλίκων τέκνων. Με το περιεχόμενο αυτό ο ισχυρισμός αυτός ερείδεται επί εσφαλμένης προϋπόθεσης, ήτοι στο ότι το αντικειμενικό πεδίο εφαρμογής της εν λόγω διάταξης καταλαμβάνει μόνον τις γαμικές και όχι τις οικογενειακές διαφορές εν γένει, παρά την ευρεία διατύπωση του νομοθέτη, ο οποίος αναφέρεται αφηρημένα σε δικαιούχους διατροφής, οι αξιώσεις των οποίων μπορούν να εισαχθούν και στο δικαστήριο του τόπου κατοικίας ή διαμονής του δικαιούχου, άρθρο 39Α Κ.Πολ.Δ., όπως προστέθηκε με το άρθρο 6 ν. 3994/2011 (Μπαλογιάννη σε Κ.Πολ.Δ. Απαλαγάκη, άρθρ. 39Α, παρ. 1, 2017). Ακόμη, όμως και πριν την θέσπιση του εν λόγω άρθρου, το οποίο ως στόχο είχε την άρση ορισμένων δογματικών επιφυλάξεων, κατά την επικρατούσα άποψη ίσχυε κατ εφαρμογή των άρθρ. 321 ΑΚ και 33 Κ.Πολ.Δ. ή κατ αναλογία του άρθρου 39 Κ.Πολ.Δ. η δωσιδικία της κατοικίας του δικαιούχου διατροφής, συμπεριλαμβανομένης αυτής μεταξύ ανιόντων και κατιόντων (Εφ.Δωδ. 25/2008 ΤΝΠ-Νόμος, Αιτιολογικής έκθεσης ν. 3994/2011), με αποτέλεσμα στην επίδικη περίπτωση να μην μπορεί σε καμία περίπτωση να εφαρμοστεί η γενική διάταξη του άρθρ. 22 Κ.Πολ.Δ., όπως αβάσιμα επιχειρηματολογεί ο εκκαλών. Συνεπώς, το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, που απέρριψε τον ανωτέρω ισχυρισμό, ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε το νόμο και γι’ αυτό ο πρώτος λόγος της έφεσης, πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος.
Περαιτέρω, με του δεύτερο λόγο έφεσης, ισχυρίζεται ότι το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, εάν ερμήνευε ορθά το άρθρ. 1519 ΑΚ, όφειλε να κηρύξει εαυτόν κατά τόπο αναρμόδιο, προκειμένου να εκδικαστεί η υπόθεση από το αρμόδιο δικαστήριο της Αθήνας, όπου βρισκόταν ο τελευταίος νόμιμος τόπος διαμονής των ανηλίκων τέκνων. Στο πλαίσιο, αυτό επικαλείται το άρθρο 1519 ΑΚ, όπως αυτό τροποποιήθηκε με το άρθρ. 139 του ν. 4714/2020 (ΦΕΚ Α 148/31.7.2020), η ορθή εφαρμογή του οποίου καθιστά, σύμφωνα με τον ίδιο, άνευ της συναίνεσής του ή δικαστικής απόφασης που να το επιτρέπει, την παρούσα κατοικία των εναγόντων τέκνων στη Θεσσαλονίκη μαζί με τη μητέρα τους μη νόμιμη. Και ο ισχυρισμός αυτός είναι μη νόμιμος και άρα απορριπτέος, καθόσον το παράνομο ή νόμιμο της νυν κατοικίας των τέκνων αποτελεί ζήτημα ουσίας, η εξέταση του οποίου έπεται του ελέγχου των διαδικαστικών προϋποθέσεων της δίκης, με αποτέλεσμα ακόμα και αν αποδειχθεί αληθές, το Δικαστήριο να μην μπορεί να μεταβάλει την πρότερη κρίση περί αρμοδιότητος, αλλά θα απορρίψει το σχετικό αγωγικό αίτημα για μόνιμη μετοίκηση ως αβάσιμο. Επομένως, το πρωτοβάθμιο δικαστήριο ορθά έκρινε ότι η αγωγή εισήχθη αρμοδίως ενώπιον του, σύμφωνα με το εδάφιο β’ του άρθρ. 56 παρ. 1 ΑΚ, συνομολογουμένης της συνήθους διαμονής των τέκνων στη Θεσσαλονίκη και από τον εναγόμενο, απορριπτομένου του δεύτερου λόγου της έφεσης, ως αβάσιμου.
Σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 1510, 1511, 1512, 1513, 1514, 1526, 1518, 1519 ΑΚ, όπως ισχύουν μετά την αντικατάστασή τους με τα άρθρα 7, 5, 6, 8 και 10 ν. 4800/2021, ΦΕΚ Α 81, τα οποία, σύμφωνα με τα άρθρα 18 και 30 του αυτού νόμου, ισχύουν από τις 16.9.2021, και εφαρμόζονται και στις εκκρεμείς υποθέσεις επί των οποίων δεν έχει εκδοθεί, μέχρι την έναρξη ισχύος του παρόντος, αμετάκλητη δικαστική απόφαση, η μέριμνα για το ανήλικο τέκνο είναι καθήκον και δικαίωμα των γονέων, την ασκούν από κοινού και εξίσου και περιλαμβάνει την επιμέλεια του προσώπου, τη διοίκηση της περιουσίας του και την εκπροσώπηση του τέκνου σε κάθε υπόθεση, δικαιοπραξία ή δίκη που αφορούν το πρόσωπο ή τη περιουσία του, πρόκειται δε για δικαιώματα προσωποπαγή (αναπαλλοτρίωτα), που, όμως, την άσκησή τους, είναι δυνατόν να τη στερηθεί (ολικά ή μερικά) ο γονέας με δικαστική απόφαση. Η δε επιμέλεια του τέκνου, σύμφωνα με το άρθρο 1518 παρ. 1 ΑΚ, περιλαμβάνει ιδίως την ανατροφή, την επίβλεψη, την μόρφωση και την εκπαίδευσή του, καθώς και το προσδιορισμό του τόπου διαμονής του. Ο καθένας δε από τους γονείς επιχειρεί και μόνος του πράξεις αναφερόμενες στην άσκηση της γονικής μέριμνας, όταν πρόκειται για συνήθεις πράξεις επιμέλειας του προσώπου του τέκνου ή για την τρέχουσα διαχείριση της περιουσίας του ή για πράξεις που έχουν επείγοντα χαρακτήρα, καθώς και όταν πρόκειται για τη λήψη δήλωσης της βούλησης που είναι απευθυντέα προς το τέκνο (άρθρο 1516 παρ. 1 ΑΚ). Στην περίπτωση διακοπής της συζυγικής συμβίωσης, όταν ανατρέπονται πλέον οι συνθήκες της ζωής της οικογένειας, καταργείται ο συζυγικός οίκος, δημιουργείται χωριστή εγκατάσταση του καθενός από τους γονείς ανακύπτει το θέμα της διαμονής των ανηλίκων τέκνων πλησίον του πατέρα ή της μητέρας τους, ενώ οι γονείς εξακολουθούν να ασκούν από κοινού τη γονική μέριμνα, εφόσον βέβαια είναι και οι δύο φορείς της (άρθρο 1513 εδ. α ΑΚ), εκτός απ τις συνήθεις πράξεις επιμέλειας του προσώπου του τέκνου ή την τρέχουσα διαχείριση της περιουσίας του ή πράξεις που έχουν επείγοντα χαρακτήρα (άρθρα 1513 εδ. β και 1516 εδ. α ΑΚ), τις οποίες ασκεί ο γονέας με τον οποίο διαμένει το τέκνο κατόπιν (άτυπης) ενημέρωσης του άλλου γονέα (βλ. σχετ. Κ. Φουντεδάκη, Το δίκαιο των σχέσεων γονέων και παιδιών – Οι αλλαγές που επέφερε στον ΑΚ ο Ν. 4800/2021, Νομική Βιβλιοθήκη 2021, επ. Γ. Λέκκα, Η επιμέλεια του παιδιού κατά τον ΑΚ μετά το ν. 4800/2021, Σάκκουλας 2021, επ., Βαλτούδη, Συνεπιμέλεια και εναλλασσόμενη κατοικία στο νέο Οικογενειακό Δίκαιο, ΕλλΔνη 2021. 999 επ., Μ. Ράμμου, Η καθιέρωση του θεσμού της συνεπιμέλειας, ΕλλΔνη 2021.1115, Μ. Σταθόπουλο, Η νέα ρύθμιση της συνεπιμέλειας, ΕλλΔνη 2021. 961, Ε. Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη, Οικογενειακό Δίκαιο II, 8η έκδ., Σάκκουλας 2021, επ.). Συνακόλουθα, το νέο άρθρο 1513 ΑΚ αποκλίνει από το προϊσχύον δίκαιο, εισάγοντας, κατά το πρότυπο άλλων σύγχρονων νομοθεσιών, τον κανόνα ότι η γονική μέριμνα μετά τον χωρισμό των γονέων, συνεχίζει να συνασκείται από τους γονείς, όπως συμβαίνει και κατά τη διάρκεια της έγγαμης συμβίωσης ή του συμφώνου συμβίωσης των γονέων (βλ. σχετ. Γ. Λέκκα, Η επιμέλεια του παιδιού κατά τον Αστικό Κώδικα μετά τον ν. 4800/2021, Σάκκουλας 2021, επ.). Καθιερώνεται δηλαδή η από κοινού άσκηση της γονικής μέριμνας μετά το χωρισμό των γονέων ως νόμιμο σύστημα, όπως συμβαίνει κατά τη διάρκεια του γάμου, ώστε να μην είναι υποχρεωμένοι πλέον οι γονείς να καταφύγουν στο δικαστήριο, προκειμένου να ρυθμίσουν την από κοινού άσκηση της γονικής μέριμνας (βλ. σχετ. Α. Κοτζάμπαση, Αναγκαίες αλλαγές στο δίκαιο των σχέσεων γονέων και τέκνων μετά το διαζύγιο και παρατηρήσεις επί του ΣχΝ του Υπουργείου Δικαιοσύνης, ΕφΑΔΠολΔ 2021). Το σύστημα αυτό είναι υποχρεωτικό, με την έννοια ότι εφαρμόζεται αυτομάτως και εκ του νόμου, ακόμη κι όταν δεν συμφωνεί ο ένας γονέας (βλ. σχετ. Κ. Φουντεδάκη, ό.π.). Παρέχεται δε η δυνατότητα στους γονείς να ρυθμίσουν με συμφωνία τους τον τρόπο της άσκησης της γονικής μέριμνας κατά τη διάσταση και μετά το διαζύγιο. Οι συμφωνίες αυτές των γονέων στο πλαίσιο της από κοινού άσκησης της γονικής μέριμνας, που λαμβάνουν μορφή επί μέρους καθημερινών συμφωνιών, αλλά και συμφωνιών με πιο μόνιμο χαρακτήρα και διασφαλίζουν τη σημαντική για το παιδί καθημερινή ρουτίνα και σταθερότητα, έχουν έρεισμα την 1512 ΑΚ, δεν συνιστούν παρέκκλιση από την κοινή άσκηση της γονικής μέριμνας, αντιθέτως την προϋποθέτουν, είναι άτυπες και μπορούν να συναφθούν ακόμα και σιωπηρά (π.χ. με την τήρηση κάποια πρακτικής από τους γονείς ή από τον έναν στην οποία δεν αντιτίθεται ο άλλος) με εξαίρεση τη συμφωνία των γονέων για τη μεταβολή του τόπου διαμονής του παιδιού, που κατά το άρθρο 1519 παρ. 2 ΑΚ υπόκειται σε έγγραφο τύπο, ο οποίος κατά μείζονα λόγο (α fotriori) απαιτείται και για την αρχική συμφωνία για τον προσδιορισμό του τόπου διαμονής του παιδιού λόγω της σπουδαιότητάς της για τις συνθήκες διαβίωσης του παιδιού και των έννομων συνεπειών που έχει για την έννομη σχέση του παιδιού (βλ. σχετ. Γ. Λέκκα, ό.π., επ.). Ωστόσο, υπό το νέο νομικό καθεστώς, αν οι γονείς συμφωνούν να παρεκκλίνουν από τον κανόνα της από κοινού άσκησης της γονικής μέριμνας (άρθρο 1513 ΑΚ) δεν προσφεύγουν πια στο δικαστήριο, όπως χρειαζόταν υπό το προηγούμενο δίκαιο, αλλά μπορούν με έγγραφο βεβαίας χρονολογίας να ρυθμίζουν διαφορετικά την κατανομή της γονικής μέριμνας, ιδίως να αναθέτουν την άσκησή της στον έναν από αυτούς, και να καθορίζουν τον τόπο κατοικίας του τέκνου τους, τον γονέα με τον οποίο θα διαμένει, καθώς και τον τρόπο επικοινωνίας του με τον άλλο γονέα, σύμφωνα με το άρθρο 1514 παρ. 1 εδ. α ΑΚ (βλ. σχετ. Ε. Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη, ό.π., επ.). Η καθιέρωση της από κοινού άσκησης της επιμέλειας από τους γονείς μετά το χωρισμό τους ανέδειξε τη χρησιμότητα της διάταξης του άρθρου 1512 ΑΚ η αναμόρφωση του οποίου (με τον ν. 4800/2021) έγινε προς δύο κατευθύνσεις: ερμηνευόμενη σε συνδυασμό με το άρθρο 1511 παρ. 1 ΑΚ το οποίο ορίζει ότι: «Κάθε απόφαση των γονέων σχετικά με την άσκηση της γονικής μέριμνας πρέπει να αποβλέπει στο βέλτιστο συμφέρον του τέκνου», αλλά και το άρθρο 3 παρ. 1 της Σύμβασης ΟΗΕ, καθιερώνει προληπτικά, την υποχρέωση συνεργασίας των συζύγων ιδίως μετά το χωρισμό τους, η οποία πρέπει να υλοποιείται στην πράξη μέσω της εξεύρεσης κοινά αποδεκτών λύσεων από τους γονείς, αναφορικά με την συνάσκηση της γονικής μέριμνας, οι οποίες πρέπει να προάγουν το συμφέρον του παιδιού, αφετέρου δε η καθιέρωση της υποχρέωσης συνεργασίας των συζύγων, λειτουργεί και κατασταλτικά με την έννοια ότι καθιερώνει την υποχρέωση κάθε γονέα να προάγει τη συνεργασία με τον άλλο προς το συμφέρον του τέκνου, γεγονός που αφορά όχι μόνο την από κοινού λήψη αποφάσεων που προάγουν το συμφέρον του παιδιού αλλά και τη σύμπραξη για την εκτέλεση των αποφάσεων αυτών. Με τον όρο «εξίσου» αποδίδεται η θεμελιώδης αρχή του οικογενειακού δικαίου, η οποία εισήχθη με τον ν. 1329/1983 και εναρμόνισε, στο θέμα αυτό, τις διατάξεις του Αστικού Κώδικα προς τα άρθρα 4 παρ. 2 και 21 παρ. 1 του Συντάγματος, περί της ισότιμης συμβολής και των δύο γονέων στην ανατροφή του τέκνου και την ανάπτυξη της προσωπικότητάς του, η οποία είναι κοινωνικά ίσης αξίας και εξίσου σπουδαία.
Σύστοιχη προς την υποχρέωση συνεργασίας των γονέων είναι και η καθιέρωση της αρχής της επικουρικότητας του ρόλου του δικαστηρίου μετά το χωρισμό των γονέων η οποία επίσης καθιερώνεται στην ΑΚ 1512, σύμφωνα με την οποία το δικαστήριο επιλαμβάνεται μόνο κατ εξαίρεση και μόνο για την επίλυση διαφωνιών των γονέων σε επιμέρους ζητήματα που αφορούν στην από κοινού άσκηση της γονικής μέριμνας (βλ. σχετ. Σταμπέλου, Σκέψεις για το Σχέδιο Νόμου: «Μεταρρυθμίσεις αναφορικά με τις σχέσεις γονέων – τέκνων», ΕφΑΔΠολΔ 2021). Η αναμορφωμένη διάταξη του άρθρου 1512 ΑΚ που στο εδάφιο β προβλέπει ότι αν (κατά την άσκηση της γονικής μέριμνας) οι γονείς διαφωνούν, αποφασίζει το δικαστήριο, εφαρμόζεται στις περιπτώσεις που ανακύπτει διαφωνία των γονέων στο πλαίσιο της από κοινού άσκησης της γονικής μέριμνας και αφορά σε συγκεκριμένη εκάστοτε απόφαση. Έτσι το δικαστήριο που επιλαμβάνεται αποφασίζει επί συγκεκριμένου ζητήματος. Η εφαρμογή της διάταξης 1512 εδ. β ΑΚ γίνεται στο πλαίσιο της από κοινού άσκησης της γονικής μέριμνας δεν συνεπάγεται παρέκκλιση από αυτήν, αντιθέτως την προϋποθέτει. Αν υπάρχει συστηματική άρνησης συνεργασίας το δικαστήριο δεν μπορεί να αποφασίσει με βάση την 1512 ΑΚ αλλά με βάση την 1514 ΑΚ, η οποία δεν αφορά σε αποφάσεις για επιμέρους διαφωνίες των γονέων αλλά σε παρεκκλίσεις από την από κοινού άσκηση της γονικής μέριμνας (βλ. σχετ Γ. Λέκκα, ό.π., επ.). Πράγματι η συστηματική παραβίαση της απορρέουσας από το άρθρο 1512 ΑΚ υποχρέωσης συνεργασίας των γονέων, η οποία έχει ιδιαίτερη σημασία για την προαγωγή του συμφέροντος του παιδιού μετά το χωρισμό των γονέων του και για την αποτελεσματική λειτουργία της από κοινού επιμέλειας από τους γονείς επισύρει την εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 1514 παρ. 2 ΑΚ, που προβλέπει ότι το δικαστήριο μπορεί να αποφασίσει παρέκκλιση από την από κοινού άσκηση της γονικής μέριμνας. Έτσι, ο ρόλος του δικαστηρίου έχει καταστεί πλέον αυστηρά επικουρικός με την έννοια ότι επιλαμβάνεται κατ αρχήν μόνο στα πλαίσια της 1512 ΑΚ για επίλυση της διαφωνίας επί συγκεκριμένου ζητήματος στα πλαίσια της από κοινού άσκησης της γονικής μέριμνας και μόνο αν δεν είναι δυνατή η από κοινού άσκηση της γονικής μέριμνας, εξαιτίας συστηματικής και επαναλαμβανόμενης διαφωνίας των γονέων, και ιδίως αν ο ένας γονέας αδιαφορεί ή δεν συμπράττει σε αυτήν ή δεν τηρεί την τυχόν υπάρχουσα συμφωνία να την άσκηση ή τον τρόπο άσκησης της γονικής μέριμνας ή αν η συμφωνία αυτή είναι αντίθετη προς το συμφέρον του τέκνου ή αν η γονική μέριμνα ασκείται αντίθετα προς το συμφέρον του τέκνου, και αφού οι γονείς έχουν προσφύγει στη διαδικασία της διαμεσολάβησης, εξαιρουμένων των περιπτώσεων ενδοοικογενειακής βίας, αποφασίζει το δικαστήριο κατά το άρθρο 1514 παρ. 2 ΑΚ. Οι λόγοι για τους οποίους δεν μπορεί να λειτουργήσει η κοινή μέριμνα μπορεί να είναι είτε ανυπαίτιοι για τον έναν ή και τους δύο γονείς (π.χ. διαφορετικές απόψεις σε θέματα ανατροφής, διαπαιδαγώγησης, θρησκευτικής παιδείας, μεγάλη απόσταση του τόπου διαμονής των δύο γονέων, έντονη επαγγελματική απασχόληση του ενός γονέα, μακροχρόνια απουσία του ενός γονέα για επαγγελματικούς ή άλλους λόγους) είτε υπαίτιοι (λ.χ. χρησιμοποίηση της άσκησης της επιμέλειας ως πρόσχημα για την εκδήλωση αισθημάτων εκδίκησης του άλλου γονέα, για την απόσπαση αθέμιτης οικονομικής ωφέλειας σε βάρος του άλλου γονέα, ψευδείς καταγγελίες εγκλημάτων κατά της γενετήσιας αξιοπρέπειας του τέκνου, κ.ο.κ.) (βλ. σχετ. Λέκκα, ό.π., επ., Ράμμου, ό.π.). Στις περιπτώσεις αυτές καθένας από τους γονείς προσφεύγει σε διαμεσολάβηση, πλην των περιπτώσεων ενδοοικογενειακής βίας, και εν τέλει και επί αποτυχίας αυτής αποφασίζει το δικαστήριο. Αναφορικά λοιπόν με τις δυνατότητες του δικαστηρίου, η διάταξη του άρθρου 1514 παρ. 2 ΑΚ επαναλαμβάνει την παλιά 1513 παρ. 1 ΑΚ, εκτός από τη δυνατότητα να αποφασίσει την από κοινού άσκηση της γονικής μέριμνας (βλ. σχετ. Κ. Φουντεδάκη, ό.π.). Η αδυναμία της από κοινού άσκησης της γονικής μέριμνας είναι στοιχείο της βάσης της αγωγής της 1514 παρ. 2 ΑΚ (216 παρ. Ια Κ.Πολ.Δ.), με συνέπεια η αγωγή να είναι αόριστη ή νόμω αβάσιμη, αν δεν αναφέρεται καθόλου στο στοιχείο αυτό ή αν αναφέρεται χωρίς καμία εξειδίκευση σε επιμέρους περιστατικά που το συγκροτούν, ήτοι εάν δεν περιέχει το δικόγραφο τις ειδικές εκείνες συνθήκες παρέκκλισης από τον κανόνα της από κοινού άσκησης της γονικής μέριμνας. Αυτό το σημείο συνιστά μια σημαντική διαφορά με το προϊσχύον δίκαιο, κατά το οποίο με μόνο το χωρισμό των γονέων ο καθένας από αυτούς μπορούσε να προσφύγει στο δικαστήριο και να ζητήσει τη ρύθμιση – ανάθεση της άσκησης της γονικής μέριμνας (βλ. σχετ. Κ. Φουντεδάκη, ό.π., επ., Ε. Ασημακοπούλου, Νέο Οικογενειακό Δίκαιο, ν. 4800/2021: Ειδικά δικονομικά ζητήματα, ΕλλΔνη 2021. 1120 επ.). Το δικαστήριο δε κατά το άρθρο 1514 παρ. 3 ΑΚ, μπορεί ανάλογα με την περίπτωση: α) να κατανείμει την άσκηση της γονικής μέριμνας μεταξύ των γονέων, να εξειδικεύσει τον τρόπο άσκησής της στα κατ ιδίαν θέματα ή να αναθέσει την άσκηση της γονικής μέριμνας στον ένα γονέα ή σε τρίτο, β) να διατάξει πραγματογνωμοσύνη ή τη λήψη οποιουδήποτε άλλου πρόσφορου μέτρου, γ) να διατάξει διαμεσολάβηση ή την επανάληψη διακοπείσας διαμεσολάβησης, ορίζοντας συγχρόνως τον διαμεσολαβητή. Αυτό λοιπόν θα αποφασίσει, όποιο μέτρο θεωρήσει κατάλληλο για το παιδί, για το συγκεκριμένο παιδί και για τη συγκεκριμένη περίπτωση, με γνώμονα βέβαια το συμφέρον του παιδιού. Μπορεί να κατανείμει λειτουργικά την άσκηση της γονικής μέριμνας, ή να την αναθέσει εξ ολοκλήρου στον έναν, ή να την κατανείμει χρονικά, διατάσσοντας ίσως την εναλλασσόμενη κατοικία, αν τούτο επιβάλλει το συμφέρον του παιδιού. Σημειώνεται ότι η δυνατότητα του δικαστηρίου για εξειδίκευση του τρόπου άσκησης της γονικής μέριμνας στα κατ’ ιδίαν θέματα, είναι μια ελάσσων δυνατότητα για την περίπτωση που το δικαστήριο θα θεωρήσει ότι δε χρειάζεται ρύθμιση ως προς το πρόσωπο που ασκεί τη γονική μέριμνα αλλά αρκεί μια ρύθμιση των συγκεκριμένων και ειδικά προσδιορισμένων θεμάτων άσκησης της γονικής μέριμνας που δημιουργούν τις τριβές (βλ. σχετ. Ε. Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη, ό.π., επ.). Αν διαπιστώνεται ότι οι σχέσεις των γονέων έχουν πλήρως αποδομηθεί και ότι οι γονείς δεν πρόκειται να συνεργασθούν στο μέλλον προς το συμφέρον του παιδιού τους, το δικαστήριο θα πρέπει να αποφασίζει την κατανομή της άσκησης της επιμέλειας ή την αποκλειστική ανάθεσή της στον έναν γονέα, υπό την προϋπόθεση ότι με τον τρόπο αυτό διασφαλίζεται αποτελεσματικότερα η αποφυγή συνεχών και γενικευμένων έριδων και συγκρούσεων μεταξύ των γονέων, ή κατά περίπτωση η καλύτερη φροντίδα του παιδιού προς το συμφέρον του, η προαγωγή του οποίου πρέπει να είναι το αξιολογικό κριτήριο για τη δικαστική ρύθμιση της γονικής μέριμνας. Αν δε το δικαστήριο κρίνει ότι ο κανόνας της από της από κοινού άσκησης της επιμέλειας μπορεί να λειτουργήσει και είναι προς το συμφέρον του τέκνου, πρέπει να απορρίπτει την αγωγή, οπότε θα ισχύει ο κανόνας της εξακολούθησης της από κοινού άσκησής της. Αυτό μπορεί να συμβαίνει ιδίως στις περιπτώσεις εκείνες που οι διαφωνίες των γονέων δεν είναι θεμελιώδεις και σε όλα ή σχεδόν σε όλα τα θέματα της ανατροφής του παιδιού και ότι είναι συνεπώς δυνατή η λειτουργία της από κοινού άσκησης της γονικής μέριμνας με δικαστική παρέμβαση σε επιμέρους μόνο ζητήματα της γονικής μέριμνας, όπως προδιαλήφθηκε (βλ. σχετ. Κ. Φουντεδάκη, ό.π., Γ. Λέκκα, ό.π., επ., Κιτσάκη, «Συνεπιμέλεια» και συμφέρον του τέκνου. Ειδικά όρια της κοινής άσκησης της επιμέλειας, ΕφΑΔ 2021). Συνεπώς, μετά το ν. 4800/2021 αντιστρέφεται η δικονομική κατάσταση που ίσχυε πριν από αυτόν και το δικαστήριο απορρίπτει κατά κανόνα την αγωγή για την κατανομή της άσκησης της επιμέλειας ή την ανάθεσή της στον έναν γονέα, ενώ πριν την ανέθετε στον έναν γονέα, εκτός αν πειθόταν ότι η από κοινού άσκηση της επιμέλειας ήταν εφικτή και προς το συμφέρον του τέκνου (βλ. σχετ. Γ. Λέκκα, ό.π.). Πάντως, η νομοτεχνική διάρθρωση των κανόνων της γονικής μέριμνας μετά τη διάσπαση της γονικής μέριμνας ή του διαζυγίου ως κανόνας (η από κοινού άσκηση)-εξαίρεση (η κατανομή της άσκησης/ανάθεση της άσκησης στον ένα γονέα) δεν δίδει κανονιστικό προβάδισμα στην από κοινού άσκηση της γονικής μέριμνας έναντι της άσκησης απ τον ένα γονέα ούτε θεσπίζεται αντίστοιχη νομοθετική επιταγή (βλ. σχετ. Γ. Λέκκα, ό.π. Πρβλ. και Βαλτούδη, ό.π., αριθ. 18, όπου δίνει το «νομοθετικό» προβάδισμα στη συνεπιμέλεια, κυρίως όμως με τη μορφή της χρονικής κατανομής της άσκησής της). Η κρίση του δικαστηρίου στηρίζεται στο βέλτιστο συμφέρον του παιδιού, το οποίο πρέπει να προάγεται στη συγκεκριμένη περίπτωση από την ουσιαστική συμμετοχή και των δυο γονέων στην ανατροφή και στη φροντίδα του (άρθρ. 1511 παρ. 1 εδ. α ΑΚ. Βλ. και Κώνστα, Το βέλτιστο συμφέρον του τέκνου και η ρυθμιστικός του ρόλος μετά τις τροποποιήσεις στο Οικογενειακό Δίκαιο, ΕλλΔνη 2021. 1061). Ταυτόχρονα το δικαστήριο λαμβάνει υπόψη την ικανότητα και πρόθεση καθενός εκ των γονέων να σεβαστεί τα δικαιώματα του άλλου, τη συμπεριφορά κάθε γονέα κατά το προηγούμενο χρονικό διάστημα και τη συμμόρφωσή του με τις νόμιμες υποχρεώσεις του, δικαστικές αποφάσεις, εισαγγελικές διατάξεις και προηγούμενες συμφωνίες που είχε συνάψει με τον άλλο γονέα και αφορούν το τέκνο (άρθρο 1511 παρ. 2 ΑΚ), ενώ ανάλογα με την ωριμότητα του τέκνου πρέπει να ζητείται και να συνεκτιμάται η γνώμη του (άρθρο 1511 παρ. 4 ΑΚ). Σχετικά, σύμφωνα και με τη διάταξη του άρθρου 1514 παρ. 3 τελ. εδ. ουσιώδους σημασίας είναι και η ύπαρξη ιδιαίτερου δεσμού του τέκνου προς τον ένα από τους γονείς του και η περί αυτού ρητώς εκφραζόμενη προτίμησή του, την οποία συνεκτιμά το δικαστήριο ύστερα και από τη στάθμιση του βαθμού της ωριμότητας του. Με δεδομένη την ύπαρξη του εν λόγω δεσμού του τέκνου προς το συγκεκριμένο γονέα, αυτός μπορεί να θεωρηθεί ότι έχει τη δυνατότητα αποτελεσματικότερης διαπαιδαγώγησης προς όφελος του ανηλίκου και επομένως ότι είναι ο πλέον κατάλληλος για την επιμέλειά του, όμως υπό την αυτονόητη προϋπόθεση ότι ο ιδιαίτερος αυτός δεσμός του τέκνου προς τον ένα από τους γονείς του έχει αναπτυχθεί φυσιολογικά και αβίαστα ως ψυχική στάση, η οποία είναι προϊόν της ελεύθερης και ανεπηρέαστης επιλογής του ανηλίκου, που έχει την στοιχειώδη ικανότητα διάκρισης.
Αναφορικά με τα κεφάλαια της ανάθεσης της επιμελείας των ανηλίκων τέκνων στην ενάγουσα καν την παροχή άδειας μετοίκησης στη Θεσσαλονίκη, τα οποία μεταβιβάζονται προς κρίση ενώπιον του Εφετείου με τους έκτο και ένατο αντίστοιχους λόγους έφεσης, αποδείχθηκε ότι η μητέρα των τέκνων αμέσως μετά τη διακοπή της συμβίωσης με τον εναγόμενο εκμίσθωσε νέα κατοικία για την ίδια και τα ανήλικα τέκνα της στην περιοχή του … Αττικής, έναντι μηνιαίως καταβαλλόμενου μισθώματος ύψους 500 ευρώ. Τη δαπάνη αυτή επωμίστηκε η ίδια με την υποστήριξη της μητέρας και του αδερφού της, δίχως την προσήκουσα συνδρομή του πρώην συζύγου της και πατέρα των ανηλίκων. Καθότι άνεργη από 1.9.2020 μέχρι 17.5.2021, δεδομένου ότι το μοναδικό της εισόδημα ήτοι το ποσό των 479 ευρώ μηνιαίως, που ελάμβανε από τον ΟΑΕΔ (βλ. την από 17.5.2021 βεβαίωση του ΟΑΕΔ), και το ποσό των 500 ευρώ, που σύμφωνα με την ως άνω απόφαση των ασφαλιστικών μέτρων της κατέβαλε ο εναγόμενος, δεν επαρκούσε για την κάλυψη των δαπανών λειτουργίας του οίκου και παράλληλα διατροφής και φροντίδας των ανηλίκων τέκνων, με αποτέλεσμα η εύρεση εργασίας να καθίσταται επιτακτική. Παράλληλα, η έλλειψη ουσιαστικής στήριξης εκ μέρους του πατέρα των ανηλίκων, ο οποίος εργαζόταν, όπως θα αναφερθεί παρακάτω, δημιούργησε επιπλέον την ανάγκη φύλαξης και διαπαιδαγώγησης των τέκνων παράλληλα με την διεκπεραίωση καθημερινών εργασιών του οικογενειακού οίκου, τις οποίες η ίδια θα αδυνατούσε εκ των πραγμάτων να προσφέρει λόγω του περιορισμένου χρόνου μετά το πέρας του ωραρίου της, στην περίπτωση εργασίας της. Υπό τα δεδομένα αυτά, η απόφασή της να μετοικήσει στην Θεσσαλονίκη, όπου πέραν της στήριξης της μητρός της θα είχε ιδιόκτητη κατοικία -η κατάσχεση, της οποίας δεν αποδείχθηκε από τον εκκαλούντα- και θα εξοικονομούσε περισσότερα χρήματα χάριν των ανηλίκων ήταν λογική και αναπόδραστη, και δεν θεωρείται ότι υποκινήθηκε από ταπεινά κίνητρα αποξένωσης των ανηλίκων από τον πατέρα τους, με αποτέλεσμα η πρωτοβάθμια κρίση κατά την οποία μεταβλήθηκε ο τόπος διαμονής των τέκνων από το … Αττικής στην … Θεσσαλονίκης να είναι απολύτως ορθή. Τουναντίον, προκύπτει από τις ιδιωτικές συνομιλίες που προσκομίζουν αμφότεροι οι διάδικοι ότι ακόμα και πριν την μετοίκηση, η ενάγουσα ήταν αυτή που παρακινούσε τον εναγόμενο να ενασχοληθεί με τα τέκνα του. Ο τελευταίος παρά το ότι αρχικώς είχε συμφωνήσει να υπογράψει ιδιωτικό συμφωνητικό που προέβλεπε την ανάθεση της επιμέλειας των τέκνων στη μητέρα τους δεν συμφώνησε για την καθημερινή επιβοήθησή της, ώστε να βρει κάποια εργασία, εμμένοντας στην εγωιστική του στάση και μη αναλογιζόμενος την δική του ευθύνη για ομαλή ανατροφή των τέκνων, επιδόθηκε σε δικαστικό αγώνα. Η πρόταξη των ιδιοτελών του σκέψεων, αποδεικνύεται από την άρνησή του να πάει διακοπές με τα ανήλικα τέκνα δίχως τη συνοδεία της νέας συντρόφου και του κατοικίδιου της, παρά την αντίθεση του μεγαλύτερου γιού, παρακούοντας έτσι τη σχετική συμβουλή της παιδοψυχολόγου, η οποία υπέμνησε στους δύο γονείς την ανάγκη σταδιακής γνωριμίας των τέκνων με νέους συντρόφους λόγω της ψυχικής ευαισθησίας τους κατά τη νηπιακή ηλικία. Αποτέλεσμα της προστριβής ήταν η αποστασιοποίηση του Α. από τον πατέρα του, όπως ομολογείται και από τον ίδιο, η οποία προφανώς συνδυάστηκε με ψυχικό άλγος για το παιδί. Ακολούθησε, η παντελώς ανεύθυνη στάση του εναγομένου να αρνηθεί την εγγραφή του εν λόγω τέκνου σε δημοτικό σχολείο της…Θεσσαλονίκης, με αποτέλεσμα αυτό να κινδυνεύσει να χάσει τη χρονιά, εάν δεν παρενέβαινε η Εισαγγελία Ανηλίκων κατόπιν αιτημάτων της μητέρας. Εξάλλου, η προηγούμενη ποινική καταδίκη του εναγομένου για παράβαση του νόμου περί ναρκωτικών, απάτη και παράνομη κατοχή όπλων, συναξιολογείται αρνητικά για την εξειδίκευση της αόριστης νομικής έννοιας του βέλτιστου συμφέροντος των τέκνων στην επίδικη περίπτωση (άρθρ. 1511 παρ. 2 ΑΚ), απορριπτομένου ως αλυσιτελούς του τέταρτου λόγου έφεσης περί απαράδεκτης προσκομιδής του ποινικού του μητρώου με την προσθήκη αντίκρουση στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο, αφού κατ’ άρθρ. 529 παρ. 1 και 2 Κ.Πολ.Δ. μπορεί να προσκομιστεί για πρώτη φορά παραδεκτά στο παρόν Δικαστήριο, καθώς δεν προέκυψε ότι δεν προσκομίστηκε από πρόθεση στρεψοδικίας ή βαριά αμέλεια (Εφ.Θεσ. 1337/2011 ΤΝΠ-Νόμος). Το ενδιαφέρον δε του εναγομένου για τα ανήλικα και την καταβολή διατροφής γι’ αυτά δεν αποδείχθηκε ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου, καθόσον τεχνηέντως παραιτήθηκε από την μέχρι πρότινος εργασία του, προκειμένου να υποχρεωθεί σε μειωμένη διατροφή, ενώ σύμφωνα με τους ισχυρισμούς της εφεσίβλητης, οι οποίοι δεν αντικρούστηκαν από τον ίδιο, συναγόμενης προς τούτο έμμεσης ομολογίας κατ άρθρ. 261 εδ. β Κ.Πολ.Δ., από την έκδοση της πρωτοβάθμιας απόφασης και έπειτα δεν προέβη σε καμία καταβολή υπέρ τους. Αν ένας γονέας, όπως ο πατέρας της επίδικης περίπτωσης, αδιαφορεί, παρεμβάλλει εμπόδια ή δυστροπεί με οιονδήποτε άλλο τρόπο, η κύρωση σε βάρος του δεν μπορεί να είναι άλλη από την ανάθεση της επιμέλειας στον άλλο, καθώς η συνεπιμέλεια δεν μπορεί να λειτουργήσει προς το συμφέρον του τέκνου [Σταθόπουλος, Η νέα ρύθμιση της συνεπιμέλειας, ΕλλΔνη 2021. 561 (562)]. Και ναι μεν η μεταβολή του τόπου διαμονής των τέκνων εκ των πραγμάτων στερεί σε αυτό το χρονικό σημείο τη δυνατότητα συχνής φυσικής παρουσίας του πατέρα, κατά παρέκκλιση από τον κανόνα που επιχειρεί να εισάγει ο νομοθέτης με το άρθρ. 8 ν. 4800/2021 στις παραγράφους 2 και 3 του άρθρ. 1514 ΑΚ, ωστόσο εν προκειμένω συντρέχει, λόγω της νόμιμης μετοίκησης των τέκνων πραγματική αδυναμία άσκησης της συνεπιμέλειας και από τους δύο γονείς [Βαλτούδης, Συνεπιμέλεια και εναλλασσόμενη κατοικία στο νέο οικογενειακό δίκαιο, ΕλλΔνη 2021. 999 (1002)], με αποτέλεσμα να πρέπει να προτιμηθεί η μητέρα αφενός λόγω της πανθομολογούμενης βιοκοινωνικής υπεροχής της κατά τη νηπιακή ηλικία (ΑΠ 426/2021, ΑΠ 616/2020, ΑΠ 1175/2020, ΑΠ 1016/2019, ΑΠ 1612/2017, ΑΠ 1284/2018, ΑΠ 317/2015 ΤΝΠ ΑΡΕΙΟΣ ΠΑΓΟΣ), αφετέρου λόγω του αποδειχθέντος στενού δεσμού της ενάγουσας και της οικογενείας της με τα ανήλικα τέκνα, τα οποία επιμελώς φροντίζει όλα αυτά τα χρόνια. Αντίθετη ρύθμιση θα διατάρασσε τον μέχρι τούδε τρόπο ζωής των παιδιών, διακινδυνεύοντας τον ψυχικό και συναισθηματικό κόσμο τους, δεδομένου ότι η διάσπαση της συμβίωσης των γονέων, με συνεπακόλουθο και τη διάσπαση της οικογενειακής συνοχής, έχει ήδη κλονίσει την ψυχική ισορροπία και την αίσθηση ασφάλειας που πλέον απολαμβάνουν κοντά στην οικογένεια της μητέρας. Υπό τα ανωτέρω, το πρωτοβάθμιο δικαστήριο που ανέθεσε την αποκλειστική επιμέλεια των ανηλίκων τέκνων στη μητέρα και μετέβαλε τον τόπο κατοικία τους, ορθά ερμήνευσε το νόμο και εκτίμησε το αποδεικτικό υλικό αποφαινόμενο υπέρ του συμφέροντος των ανηλίκων τέκνων, οι δε αντίθετες αιτιάσεις, που προβάλλονται με τους έκτο και ένατο λόγους έφεσης του εναγόμενου πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμες.
Εξάλλου, ο εναγόμενος, δύναται και υποχρεούται να εκφράσει εμπράκτως το ενδιαφέρον του με την υλική και ηθική στήριξη των τέκνων, όντας σε καθημερινή επικοινωνία με αυτά, συμμεριζόμενος τις ανάγκες τους, όλο τον χρόνο. Επιπλέον, έχει τη δυνατότητα να τα επισκέπτεται την πόλη της Θεσσαλονίκης και να αξιοποιεί ποιοτικά τον χρόνο του μαζί τους, ή να μεταφέρει αυτά στην οικία του στο Περιστέρι Αττικής, κατά τα μεγαλύτερα χρονικά διαστήματα των θερινών διακοπών και των μεγάλων θρησκευτικών εορτών, κατά τον ορισθέντα μεταξύ των διαδίκων ή δυνάμει σχετικής δικαστικής απόφασης τρόπο. Η προβαλλόμενη, δε, με τον τελευταίο λόγο έφεσης αιτίαση περί μη ρύθμισης των όρων επικοινωνίας του πατέρα με τα τέκνα από την εκκαλουμένη, πρέπει να απορριφθεί ως νόμω αβάσιμη καθόσον τούτο εμπίπτει στη διακριτική ευχέρεια του δικαστηρίου, και δεν είναι υποχρεωτικό γι’ αυτό να ενεργήσει αυτεπαγγέλτως, ενόψει του αυτοτελούς χαρακτήρα του δικαιώματος επικοινωνίας, το οποίο κατά κανόνα καθορίζεται μετά την άσκηση αγωγής του δικαιούχου, ενδεχομένως και με τη λήψη ασφαλιστικών μέτρων (1520 παρ. 3 ΑΚ, 735 εδ. β Κ.Πολ.Δ.), εφόσον δεν συμφωνούν οι γονείς (Γεωργιάδης, Οικογενειακό Δίκαιο, 2014).
