ΑΡΙΘΜΟΣ 397/2020
ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΕΦΕΤΩΝ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ
ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές Ιωάννα Ψώνη, Πρόεδρο Εφετών, Σοφία Καραγιάννη, Εισηγήτρια και Ειρήνη Παλιούρα, Εφέτες.
ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ στο ειδικό δωμάτιο των διασκέψεων, στις 10 Ιουνίου 2020. Στη συνεδρίαση παραστάθηκαν η Αντεισαγγελέας Εφετών Μαρία Κωστίδου και ο Γραμματέας Μιχαήλ Θεολόγου.
Ο Εισαγγελέας Εφετών Θεσσαλονίκης Ηλίας Σεφερίδης, υπέβαλε προς το Συμβούλιο, στις 2 Ιουνίου 2020 την υπ΄ αριθμ. ./16-4-2020 έφεση του , κατοίκου Θεσσαλονίκης οδός διαχειριστή και νομίμου εκπροσώπου και ομορρύθμου μέλους της Ετερορρύθμου Εταιρίας με την επωνυμία ΚΑΙ ΣΙΑ Υπηρεσίες Γενικών Ασφαλειών και με τον διακριτικό τίτλο (.), κατά του υπ΄ αριθ. 211/2020 βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Θεσσαλονίκης, με την έγγραφη πρότασή του 270/2020, η οποία έχει ως εξής:
Αριθμός 270.
ΠΡΟΣ ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΕΦΕΤΩΝ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ.
Εισάγω ενώπιον του Συμβουλίου σας σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 30 παρ. 2,4, 138 παρ. 2, 270 παρ. 1, 308 παρ. 1, 4, 310 παρ. 1 περ. ε, 313, 316 παρ. 2, 317 παρ. 1, 318 και 319 παρ. 3 του ΚΠΔ όπως ισχύουν μετά την θέση σε ισχύ του νέου Κώδικα Ποινικής Δικονομίας με τον νόμο 4620/2019 την από 16/4/2020 έφεση του κατηγορουμένου κατοίκου Θεσσαλονίκης οδός διαχειριστή και νομίμου εκπροσώπου και ομορρύθμου μέλους της Ετερορρύθμου Εταιρίας με την επωνυμία ΚΑΙ ΣΙΑ Υπηρεσίες Γενικών Ασφαλειών και με τον διακριτικό τίτλο (.) η οποία ασκήθηκε νομότυπα ενώπιον του Γραμματέως του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Θεσσαλονίκης (άρθρο 474 παρ. 1, 4 του ΚΠΔ) κατά του αριθ. 211/2020 βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Θεσσαλονίκης, διά του οποίου παραπέμφθηκε αυτός να δικαστεί από το Τριμελές Εφετείο Α βαθμού (κακουργημάτων) για την πράξη της υπεξαίρεσης από εντολοδόχο κατ` εξακολούθηση με όφελος ανερχόμενο στο ποσό συνολικά των 528.331, 28 ευρώ (άρθρο 375 παρ. 2, 1 και 98 παρ. 1,2 του ΠΚ) Η ποινική δίωξη κινήθηκε μετά την από 1/7/2016 έγκληση του νομίμου εκπροσώπου της Ανώνυμης Ελληνικής Εταιρίας Γενικών Ασφαλείσεων με τον διακριτικό τίτλο ΕΘΝΙΚΗ και διά της οποίας καταγγέλλεται αυτός (κατηγορούμενος) πως ενεργώντας ως ασφαλιστικός πράκτορας της ανωτέρω εταιρίας δεν απέδωσε σ` αυτήν τα εισπραχθέντα ασφάλιστρα των μηνών Μαΐου, Ιουνίου, Ιουλίου, Αυγούστου και Σεπτεμβρίου του έτους 2010 ανερχόμενα στο συνολικό ποσό των 528.331, 28 ευρώ. Στον κατηγορούμενο μετά την απολογία του δεν επιβλήθηκε ουδέν μέτρο δικονομικού καταναγκασμού. Κατόπιν των ανωτέρω εκθέτω τα παρακάτω.
Από την διάταξη του άρθρου 478 του ΚΠΔ όπως έχει αντικατασταθεί με την διάταξη του άρθρου 24 παρ. 2 του νόμου 3904/2010 και τελικά τροποποιήθηκε με τον νέο Κώδικα Ποινικής Δικονομίας (ν 4620/2019) έφεση κατά βουλεύματος ασκείται μόνο για κακούργημα και στις περιπτώσεις που ρητά και περιοριστικά αναφέρονται σ’ αυτήν α) για λόγους απόλυτης ακυρότητας και β) για εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως. Στην περίπτωση που ασκηθεί το ένδικο μέσο της εφέσεως στηριζόμενο σε άλλους πλην των ανωτέρω λόγους, (εσφαλμένη εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών) αυτή απορρίπτεται ως απαράδεκτη. Από τις διατάξεις των άρθρων 462, 463 και 478 του ΚΠΔ συνάγεται πως το δικαίωμα άσκησης του ενδίκου μέσου της έφεσης κατά βουλευμάτων του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών παρέχεται στον κατηγορούμενο μόνον όταν αυτός παραπέμπεται για κακούργημα και στις περιοριστικά στον νόμο αναφερόμενες περιπτώσεις. Εξάλλου από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 παρ. 1 του ΚΠΔ προκύπτει πως οι δικαστικές αποφάσεις και τα βουλεύματα πρέπει να αιτιολογούνται ειδικά και εμπεριστατωμένα. Προς τούτο εσφαλμένη ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διατάξεως υπάρχει μεταξύ άλλων και όταν το δικαστικό συμβούλιο προσδίδει σε ουσιαστική ποινική διάταξη διαφορετική έννοια από εκείνη που πράγματι έχει. Ενώ εσφαλμένη εφαρμογή ποινικού νόμου υπάρχει όταν το δικαστικό συμβούλιο υπήγαγε εσφαλμένα στον νόμο τα πραγματικά περιστατικά, που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν ως αληθινά στην εφαρμοσθείσα ποινική διάταξη. (Ολ.ΑΠ 2/2002 Ποιν. Χρον 2002 σελ 689, ΑΠ 510/2002 Ποιν. Χρον 2003 σελ 24, ΑΠ 1/2010, ΑΠ 132/2010, ΑΠ 4/2010, ΑΠ 9/2010, ΑΠ 81/2010 ΑΠ 24/2010, ΑΠ 72/2019, ΑΠ 121/2019, ΑΠ 841/2019, ΑΠ 688/2019, ΑΠ 1352/2019, Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών του ΔΣΑ).
Εξάλλου από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 154 παρ. 1, 155 παρ. 1, 2 και 3, 161 και 162 του ΚΠΔ όπως ισχύουν μετά την αντικατάσταση τους με τον νέο Κώδικα Ποινικής Δικονομίας (ν 4620/2019)στην περίπτωση που η επίδοση στον κατηγορούμενο γίνει με θυροκόλληση, τότε το προς επίδοση έγγραφο πρέπει να επιδοθεί και στον διορισθέντα αντίκλητο. Από την επίδοση στον αντίκλητο του εγγράφου αρχίζουν τα αποτελέσματα αυτής (επιδόσεως) Η επίδοση με θυροκόλληση γίνεται στην περίπτωση που ο κατηγορούμενος απουσιάζει από τον τόπο της διαμονής του και δεν βρέθηκε πρόσωπο από τα αναφερόμενα στο άρθρο 155 παρ. 1 του ίδιου ανωτέρω κώδικα δηλ. σύνοικος, οικιακός βοηθός, συνεργάτης ή θυρωρός ή βρέθηκε αλλά αρνήθηκε να παραλάβει το έγγραφο. Για την εγκυρότητα της επιδόσεως είναι αδιάφορο πια εκ των επιδόσεων προηγείται (κατηγορουμένου ή αντικλήτου). Το ένδικο μέσο ασκείται νόμιμα όταν ασκείται πριν την επίδοση του ποινικού εγγράφου στον αντίκλητο. Στην περίπτωση αυτή θεωρείται πως το ένδικο μέσο έχει ασκηθεί προ της επιδόσεως, αφού τα αποτελέσματα στην περίπτωση αυτή αρχίζουν από την επίδοση του εγγράφου (απόφασης ή βουλεύματος) στον αντίκλητο. Κατά την επίδοση του εγγράφου είτε στον κατηγορούμενο είτε στον αντίκλητο πρέπει ο διενεργών αυτήν να συντάσσει στον τόπο της επιδόσεως αποδεικτικό επίδοσης, στο οποίο να αναφέρονται τα οριζόμενα στην διάταξη του άρθρου 161 του ΚΠΔ στοιχεία. (βλ. ΑΠ 1048/2007, ΑΠ 1283/2007 Πράξη και Λόγ. Του Π Δ 2007 σελ 270, 275 αντίστοιχα, ΑΠ 2167/2006 Αρμ 2007 σελ 429, ΑΠ 20/2004, ΑΠ 22/2004, ΑΠ 2109/2007, ΑΠ 72/2009, ΑΠ 301/2011, ΑΠ 911/2012 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών του ΔΣΑ). Στην περίπτωση που η επίδοση γίνει με θυροκόλληση πρέπει να σημειώνονται στο αποδεικτικό επιδόσεως και τα στοιχεία του παρισταμένου κατά την επίδοση μάρτυρα, ο οποίος συνυπογράφει το αποδεικτικό αν γνωρίζει γραφή. Η επίδοση γίνεται στην διεύθυνση που δήλωσε ο κατηγορούμενος στην ανάκριση ή στην τελευταία δηλωθείσα από αυτόν σε άλλο έγγραφο διεύθυνση. Στην περίπτωση που το ένδικο μέσο κατά βουλεύματος ασκήθηκε πριν την επίδοση αυτού στον αντίκλητο, θεωρείται πως ασκήθηκε νομότυπα προ πάσης επιδόσεως. Στην περίπτωση της επιδόσεως βουλεύματος ή αποφάσεως με θυροκόλληση αν έχει διορισθεί αντίκλητος, η επίδοση θεωρείται πλήρως συντελεσθείσα με την επίδοση προς αυτόν. Η επίδοση συντελείται με την τοποθέτηση του προς επίδοση εγγράφου εντός φακέλου και επικολλάται στην θύρα της κατοικίας του κατηγορουμένου. Η επίδοση μπορεί να συντελεστεί και με ηλεκτρονικά μέσα. (ΑΠ 731/2015, ΑΠ 1133/2015, ΑΠ 1563/2016, ΑΠ 1546/2016, ΑΠ 1411/2016, ΑΠ 2048/2017, ΑΠ 1114/2017 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών του ΔΣΑ) Η επίδοση του αριθ. 211/2020 βουλεύματος στον κατηγορούμενο συντελέστηκε στις 8/4/2020 από τον Αστυφύλακα του Α.Τ Τούμπας με θυροκόλληση, επειδή ο κατηγορούμενος δεν βρέθηκε στην οικία του, ούτε και ένα εκ των αναφερομένων στην διάταξη του άρθρου 155 παρ. 1 προσώπων. Κατά την επίδοση με θυροκόλληση παρίστατο ο επίσης Αστυφύλακας της ιδίας ανωτέρω υπηρεσίας. Η επίδοση και στον αντίκλητο του κατηγορουμένου έγινε με θυροκόλληση από τον Δικαστικό Επιμελητή παρισταμένης κατά την επίδοση της Δικαστικής Επιμελήτριας στις 24/4/2020. Ενώ η έφεση κατά του ανωτέρω βουλεύματος (αριθ. 211/2020) ασκήθηκε στις 16/4/2020. Συνεπώς θεωρείται ως ασκηθείσα προ της επιδόσεως και επομένως εμπροθέσμως και εγκύρως, αφού κατά την επίδοση τηρήθηκαν όλες οι απαιτούμενες κατά νόμο προϋποθέσεις, που προβλέπονται στις διατάξεις των άρθρων 155, 161, 162 του ΚΠΔ.
Ο εκκαλών στο εφετήριο του ισχυρίζεται πως το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών εσφαλμένα ερμήνευσε και εφήρμοσε ουσιαστική ποινική διάταξη και συγκεκριμένα την διάταξη του άρθρου 375 παρ. 2 περ. β και 1 του ΠΚ όπως ισχύει μετά την αντικατάσταση της με τον νέο Ποινικό Κώδικα (4619/2019) και παρέπεμψε τον κατηγορούμενο στο ακροατήριο του Α Τριμελούς Εφετείου (κακουργημάτων) ενώ εάν ερμήνευε ορθά και εφήρμοζε την ανωτέρω διάταξη θα προέβαινε στην έκδοση απαλλακτικού βουλεύματος αποφαινόμενο να μην γίνει κατηγορία. Οι επιχειρήσεις πρακτορείας έχουν ως αντικείμενο την παροχή υπηρεσιών διαμεσολάβησης στην σύναψη ασφαλιστικών συμβολαίων στο κοινό έναντι ανταλλάγματος συνισταμένου στην προμήθεια κατά την σύναψη εκάστου συμβολαίου. Η σχέση της πρακτορείας έχει τον χαρακτήρα είτε της εμπορικής αντιπροσωπείας προς παροχή υπηρεσιών, είτε της παραγγελιοδοχικής αντιπροσωπείας κατά την οποία ο παραγγελιοδοχικός αντιπρόσωπος ενεργεί επ` ονόματι του για λογαριασμό όμως του αντιπροσωπευομένου (άρθρο 90 του ΕΜΠΝ) Στην περίπτωση αυτή όμως τα αποκτώμενα από τον παραγγελιοδοχικό αντιπρόσωπο αποκτώνται κατά κυριότητα από αυτόν και έχει την ενοχική υποχρέωση να μεταβιβάσει αυτά στον αντιπροσωπευόμενο. Με την ανωτέρω συλλογιστική κατά την άποψη του εκκαλούντα αυτός απέκτησε την κυριότητα των ασφαλίστρων έχοντας όμως την ενοχική υποχρέωση να μεταβιβάσει αυτά στον εντολέα του. Σύμφωνα όμως με την καταρτισθείσα στις 10/10/2008 σύμβαση μεταξύ του εκπροσώπου της εγκαλούσας εταιρείας και του κατηγορουμένου, αυτός ενεργώντας ως εντολοδόχος είχε την υποχρέωση μετά από αφαίρεση της προμηθείας του να καταθέσει στο ταμείο της εγκαλούσας τα ποσά των ασφαλίστρων, που προέκυπταν από την σύναψη των ασφαλιστηρίων συμβολαίων. Ο ασφαλιστικός σύμβουλος ενεργεί ως άμεσως αντιπρόσωπος του αντιπροσωπευομένου και ενεργεί επ`ονόματι και για λογαριασμό αυτού. Συνεπώς η πρακτορεία έχει σχέση με την εντολή και ο εντολοδόχος υποχρεούται να μεταβιβάσει αμέσως στον αντιπροσωπευόμενο τα περιελθόντα σ` αυτόν είτε μετρητά χρήματα, είτε επιταγές είτε άλλα αξιόγραφα (συναλλαγματικές) είτε καταθέσεις. Η κυριότητα των περιελθόντων στον άμεσο αντιπρόσωπο ανήκει στον αντιπροσωπευόμενο δηλ στην εντολέα (Ανώνυμη Εταιρία Γενικών Ασφαλίσεων με τον διακριτικό τίτλο (Εθνική) (ΑΠ 1309/2016, ΑΠ 1314/2018, 42/2019, ΑΠ 1826/2019 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών του ΔΣΑ) Από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 2 παρ. 1 και 10 του νόμου 1569/85 όπως έχει αντικατασταθεί με την διάταξη του άρθρου 11 παρ. 2 του νόμου 2170/93 και άρθρο 2, 3 του Π Δ 298/86 ο ασφαλιστικός πράκτορας έχει ως αποκλειστικό έργο του την εκτέλεση ασφαλιστικών εργασιών για λογαριασμό ασφαλιστικών επιχειρήσεων έναντι προμήθειας. Στα πλαίσια αυτά παρουσιάζει, προτείνει, προπαρασκευάζει ή συνάπτει ασφαλιστικές συμβάσεις. Η σύμβαση πρακτόρευσης έχει μικτό χαρακτήρα αφενός τα εισπραττόμενα ασφάλιστρα θεωρούνται ως παρακαταθήκη και ο πράκτορας ως θεματοφύλακας αυτών αφετέρου η σχέση πράκτορα και ασφαλιστικής επιχείρησης θεωρείται ως εντολή. Ο εντολοδόχος υποχρεούται κατά τους όρους της εντολής να αποδώσει τα ασφάλιστρα εντός του ορισμένου από την σύμβαση πρακτόρευσης χρόνου τα αποκτηθέντα στην ασφαλιστική εταιρεία επί των οποίων δεν αποκτά κυριότητα αλλά υφίσταται συμβατική υποχρέωση αυτού να αποδώσει τα περιελθόντα συνεπεία της συμβάσεως σ΄αυτόν στην ασφαλιστική εταιρεία. Η παραβίαση των όρων της εντολής συνιστά το έγκλημα της υπεξαίρεσης με την κακουργηματική του μορφή, αφού ο υπαίτιος ενήργησε ως εντολοδόχος της περιουσίας της ασφαλιστικής επιχειρήσεως και ως διαχειριστής αυτής λόγω της προαναφερθείσας ιδιότητας του ως ασφαλιστικού πράκτορα. Το έγκλημα της υπεξαίρεσης κακουργηματοποιείται όταν το ύψος της προσγενομένης ωφελείας των περιελθόντων στην κατοχή του δράστη είναι αξίας άνω των 120 000 ευρώ. Δηλ. η αξία των ασφαλίστρων που περιήλθαν στην κατοχή του δράστη υπερβαίνει το ποσό των 120 000 ευρώ. (ΑΠ 1600/2004, ΑΠ 769/2005, ΑΠ 236/2005, ΑΠ 1958/2006, ΑΠ 493/2007, ΑΠ 346/2009 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών της Νόμος) Κατά την διάταξη του άρθρου 1 παρ. 2 του ΠΔ 219/91 ο ασφαλιστικός σύμβουλος (εμπορικός αντιπρόσωπος) διαπραγματεύεται μεσολαβόντας στην κατάρτιση συμβάσεων για λογαριασμό του αντιπροσωπευομένου ενεργώντας επ`ονόματι αυτού. (βλ και άρθρο 14 ν 3557/2007. Τα ασφάλιστρα που περιέρχονται στην κατοχή του ασφαλιστικού συμβούλου κατά την κατάρτιση των συμβάσεων ασφαλίσεως υποχρεούται εντός της συμφωνηθείσας προθεσμίας να αποδώσει στην αντιπροσωπευομένη εταιρία. (βλ. και ΑΠ 42/2019, ΑΠ 1314/2018 ανωτ.). Περαιτέρω ο εκκαλών στο εφετήριο του αναφέρει πως το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών όφειλε να προβεί στην οριστική παύση της ποινικής δίωξης λόγω παραγραφής για τις μερικότερες πράξεις που τελέστηκαν στις 31/8/2010 και 31/10/2010 για τα ποσά των 108.523,91 και 107.405,02 ευρώ. Γιατί για την κακουργηματοποίηση του εγκλήματος της υπεξαίρεσης απαιτείται το ύψος της αξίας των περιελθόντων στην κατοχή του δράστη να είναι άνω των 120.000 ευρώ. Για τον προσδιορισμό της αξίας των ιδιοποιηθέντων χρημάτων λαμβάνεται υπόψη το άθροισμα των επί μέρους χρηματικών ποσών και για τον προσδιορισμό αυτού ως ιδιαίτερα μεγάλης αξίας λαμβάνονται υπόψη τα κρατούντα στην αγορά συναλλακτικά ήθη και συνθήκες. Κατά τη διάταξη του άρθρου 98 του Ποινικού Κώδικα, όπως ίσχυε πριν την προσθήκη σ’ αυτή δεύτερης παραγράφου με το άρθρο 14 παρ. 1 του Νόμου 2721/1999 “αν περισσότερες πράξεις του ίδιου προσώπου συνιστούν εξακολούθηση του ίδιου εγκλήματος, το δικαστήριο μπορεί αντί να εφαρμόσει την διάταξη του άρθρου 94 παρ. 1 να επιβάλει μία και μόνο ποινή. Για την επιμέτρησή της το δικαστήριο λαμβάνει υπόψη το όλο περιεχόμενο των μερικότερων πράξεων”. Με την παράγραφο 1 του ως άνω άρθρου 14 του Νόμου 2721/1999 προστέθηκε δεύτερη παράγραφος στο άρθρο 98 του Ποινικού Κώδικα, που έχει ως εξής: “Η αξία του αντικειμένου της πράξεως και η περιουσιακή βλάβη ή το περιουσιακό όφελος που προκύπτουν από την κατ’ εξακολούθηση τέλεση του εγκλήματος λαμβάνονται συνολικά υπόψη, αν ο δράστης απέβλεπε με τις μερικότερες πράξεις του στο αποτέλεσμα αυτό. Στις περιπτώσεις αυτές, ο ποινικός χαρακτήρας της πράξεως προσδιορίζεται με βάση τη συνολική αξία του αντικειμένου και τη συνολική περιουσιακή βλάβη ή το συνολικό περιουσιακό όφελος που ανάλογα με το έγκλημα επήλθε ή σκοπήθηκε. Ο εκκαλών δρώντας ως εντολοδόχος της Ανώνυμης Ελληνικής Εταιρίας Γενικών Ασφαλίσεων με τον διακριτικό τίτλο «ΕΘΝΙΚΗ» και έχοντας κατά τους όρους της σύμβασης που είχε συναφθεί μεταξύ τους την υποχρέωση και δικαίωμα να βρίσκει πελάτες, να συνάπτει στο όνομα και για λογαριασμό της εγκαλούσας συμβόλαια όλων των κλάδων ασφαλίσεως και να εισπράττει τα ασφάλιστρα, τα οποία σύμφωνα με τους όρους της εντολής είχε την υποχρέωση να αποδώσει στην εντολέα του. Ο εντολοδόχος δεν αποκτά κυριότητα στα αποκτηθέντα σύμφωνα με τους όρους της εντολης (άρθρο 713, 719, 721 του ΑΚ). Τα απόκτηθέντα κατά τους όρους της εντολής υποχρεούται να αποδώσει στον εντολέα. Σε περίπτωση κατακρατήσεως αυτών και ιδιοποιήσεως τους, πραγματώνει το έγκλημα της υπεξαιρέσεως. Αν η πράξη αυτή απαρτίζεται με επί μέρους πράξεις το άθροισμα αυτών λαμβάνεται συνολικά υπόψη, αφού ο δράστης εξ αρχής απέβλεπε στο συνολικό αυτό ποσό. (ΟλΑΠ 5/2002, ΑΠ 796/2019, ΑΠ 1152/2019 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών του ΔΣΑ, ΑΠ 537/2003 Πράξ και Λογ του ΠΔ 2004 σελ 40, ΑΠ 493/2007, ΑΠ 1920/2006 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών της Νόμος).
Περαιτέρω ο εκκαλών στο εφετήριο του ενίσταται για εσφαλμένη ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διατάξεως και συγκεκριμένα πως ενώ το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών όφειλε να προβεί στην κήρυξη της ποινικής δίωξης ως απαραδέκτου λόγω δεδικασμένου, επειδή έχουν κινηθεί δύο διώξεις έστω και αν υφίσταται διαφορετικός νομικός χαρακτηρισμός. Συγκεκριμένα πως στην πρώτη περίπτωση παρότι κινήθηκε ποινική δίωξη για το έγκλημα της έκδοσης ακάλυπτης επιταγής κατ` εξακολούθηση, το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών προέβη στην παραπομπή του κατηγορουμένου για το έγκλημα της υπεξαίρεσης κατ εξακολούθηση, παρότι και οι δύο πράξεις στηρίζονται στα αυτά βιολογικά ιστορικά δεδομένα. Το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών αν έκρινε ορθά θα έπρεπε να κηρύξει την δεύτερη ποινική δίωξη (κρινομένη υπόθεση) ως απαράδεκτη λόγω δεδικασμένου. Εσφαλμένη ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διατάξεως υπάρχει, όταν αποδίδει έννοια διαφορετική σε ουσιαστική ποινική διάταξη από εκείνη, που πράγματι έχει. Το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών όφειλε να προβεί στην κήρυξη της ποινικής διώξεως ως απαραδέκτου λόγω δεδικασμένου, αυτό προέβη στην ουσιαστική διερεύνηση της υποθέσεως και παρέπεμψε τον κατηγορούμενο στο ακροατήριο του Α Τριμελούς Εφετείου κακουργημάτων. Ενώ συνέτρεχε λόγος εκκρεμοδικίας (άρθρο 57 παρ. 3 του ΚΠΔ ως ισχύει μετά την αντικατάσταση του νέου Κώδικα Ποινικής Δικονομίας. Ενώ κινήθηκαν δύο διώξεις για την αυτή πράξη, ανεξάρτητα αν είχε προσδοθεί σε μία εξ αυτών διαφορετικός νομικός χαρακτηρισμός. Η δεύτερη ποινική δίωξη έπρεπε να κηρυχθεί ως απαράδεκτη λόγω εκκρεμοδικίας. Αφού πρόκειται για τα ίδια ιστορικά περιστατικά. Για την ύπαρξη εκκρεμοδικίας δεν απαιτείται η έκδοση αμετάκλητης απόφασης ή βουλεύματος αλλά αρκεί η έκδοση οριστικής απόφασης ή βουλεύματος και να υπάρχει ταυτότητα προσώπου, χρόνου και ιστορικού πράξεως. (ΑΠ 130/2016, ΑΠ 135/2016, ΑΠ 770/2017, ΑΠ 905/2017, ΑΠ 1109/2017, ΑΠ 162/2018, ΑΠ 390/2019 Τράπεζα νομικών Πληροφοριών του ΔΣΑ).
Εξάλλου από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 37, 43 και 57 παρ. 1, 3 του ΚΠΔ όπως ισχύουν μετά την αντικατάσταση του Κώδικα Ποινικής Δικονομίας και θέση σε ισχύ του νέου Κώδικα Ποινικής Δικονομίας με τον νόμο 4620/2019 προκύπτει ότι ο Εισαγγελέας Πλημμελειοδικών μετά την υποβολή της μήνυσης ή αναφοράς Αρχής εάν θεωρήσει πως η κατηγορία είναι υποστατή κινεί την ποινική δίωξη σε βάρος του κατηγορουμένου και ή παραγγέλλει την διενέργεια προανάκρισης ή κυρίας ανάκρισης ή παραπέμπει τον κατηγορούμενο με απευθείας κλήση στο ακροατήριο του αρμοδίου Δικαστηρίου. Για την ίδια πράξη σε βάρος του ίδιου προσώπου δεν είναι επιτρεπτή η κίνηση δεύτερης ποινικής δίωξης. Στην περίπτωση όμως που παρά ταύτα κινηθεί δεύτερη ποινική δίωξη, το Δικαστήριο ή το Δικαστικό Συμβούλιο υποχρεούνται να κηρύξουν την δεύτερη ποινική δίωξη ως απαράδεκτη λόγω εκκρεμοδικίας. (άρθρο 57 παρ. 1 και 3 του ΚΠΔ) Η εκκρεμοδικία πλέον ρυθμίζεται από την διάταξη του άρθρου 57 παρ. 3 του νέου Κώδικα Ποινικής Δικονομίας, ενώ στον προϊσχύσαντα ΚΠΔ δεν προβλεπόταν η εκκρεμοδικία σε ειδική διάταξη νόμου αλλά τύγχανε αναλογική εφαρμογή η ανωτέρω διάταξη (άρθρο 57 παρ. 1, 3 του ΚΠΔ που ρύθμιζε το δεδικασμένο. Στην περίπτωση αυτή δηλαδή ισχύει ότι και στο δεδικασμένο, το οποίο εφαρμόζεται όταν η προγενέστερη ποινική δίωξη έχει καταστεί αμετάκλητη. Εκκρεμοδικία υφίσταται όταν σε βάρος του αυτού προσώπου (κατηγορουμένου) για την ίδια πράξη ανεξάρτητα αν έχει προσδοθεί διαφορετικός νομικός χαρακτηρισμός έχουν κινηθεί δύο ποινικές διώξεις, τότε η δεύτερη ποινική δίωξη κηρύσσεται απαράδεκτη, αν δεν προηγείται διαδικαστικά. (βλ. σχετ. ΑΠ 898/96 Ποιν. Χρον ΜΖ σελ. 399, ΑΠ 265/97 ΝΟΒ 45 σελ 1162, ΑΠ 1737/2000 Πράξ και Λόγ του Ποιν Δικ 2000 σελ 471, ΑΠ 628/2000, ΑΠ 119/2003, ΑΠ 187/2006, Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών του Δ.Σ.Α. ΑΠ 783/2001, ΑΠ 975/2001 Πράξ και Λόγ του ΠοινΔικ 2001 σελ. 135,325 αντίστοιχα).
Για την ύπαρξη δεδικασμένου απαιτείται η έκδοση αμετάκλητης καταδικαστικής ή αθωωτικής απόφασης ή απόφαση που αποφάνθηκε για οριστική παύση της ποινικής δίωξης ή της κήρυξης απαραδέκτου της ποινικής δίωξης Περαιτέρω απαιτείται ταυτότητα προσώπου, χρόνου και ιστορικών δεδομένων. Στην περίπτωση που για την αυτή πράξη έχει ασκηθεί και δεύτερη ποινική δίωξη, τότε αυτή (η δεύτερη ποινική δίωξη) κηρύσσεται απαράδεκτη λόγω δεδικασμένου. Στην περίπτωση της εκκρεμοδικίας απαιτείται ταυτότητα πράξεως ως προς τα ιστορικά δεδομένα, ταυτότητα τόπου, χρόνου και προσώπου. Εκκρεμοδικία υφίσταται στην περίπτωση, που έχουν κινηθεί δύο ή περισσότερες ποινικές διώξεις για την αυτή πράξη, τότε η ποινικές διώξεις που έπονται διαδικαστικά κηρύσσονται απαράδεκτες λόγω εκκρεμοδικίας. (ΑΠ 130/2016, ΑΠ 135/2016, ΑΠ 905/2017, ΑΠ 1109/2017, ΑΠ 770/2017, ΑΠ 1425/2017, ΑΠ 162/2018, ΑΠ 390/2019 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών του ΔΣΑ. Στην προκείμενη περίπτωση όμως δεν συντρέχει λόγος δεδικασμένου ή εκκρεμοδικίας, αφού η κρινομένη υπόθεση στηρίζεται σε διαφορετικά πραγματικά δεδομένα με την προηγηθείσα διαδικαστικά υπόθεση της έκδοσης ακάλυπτης επιταγής κατ εξακολούθηση. Μεταξύ των δύο υποθέσεων της προηγηθείσας διαδικαστικά υποθέσεως της έκδοσης ακάλυπτης επιταγής κατ `εξακολούθηση και της υπεξαιρέσεως από εντολοδόχο (ασφαλιστικό πράκτορα) υφίσταται ετερότητα των πληττομένων εννόμων αγαθών και διαφορά ως προς τα ιστορικά δεδομένα των δύο υποθέσεων. Οι οποίες αν συνυπήρχαν θα υφίστατο μεταξύ τους αληθινή πραγματική συρροή. Συνεπώς δεν μπορεί να γίνει λόγος για την ύπαρξη δεδικασμένου μεταξύ αυτών, αφού υφίσταται διαφορά μεταξύ τους ως προς τα πληττόμενα έννομα αγαθά, καθώς και ως προς τα ιστορικά δεδομένα, που απαρτίζουν τις δύο πράξεις.
Περαιτέρω ο εκκαλών παραπονείται πως το πρωτοβάθμιο Δικ. Συμβούλιο κατά την αξιολόγηση των συγκεντρωθέντων στοιχείων δεν έλαβε υπόψη του τους ισχυρισμούς του, που εξέθεσε στα υπομνήματα του και για τον λόγο αυτό δεν προέβη στην έκδοση απαλλακτικού βουλεύματος αλλά τον παρέπεμψε ενώπιον του Τριμελούς Εφετείου κακουργημάτων Θεσσαλονίκης. Ο κατηγορούμενος ισχυρίζεται πως δεν προέβη στην εξόφληση των χρηματικών ποσών των επιταγών, που εξέδωσε, γιατί η εγκαλούσα τον Σεπτέμβριο του 2011 δέσμευσε τους λογαριασμούς του. Ο κατηγορούμενος συνελήφθη και σχηματίστηκε σε βάρος του δικογραφία για τις πράξεις της ένταξης σε εγκληματική οργάνωση, πλαστογραφία και απάτη κακουργηματικού χαρακτήρα σε βάρος της Ανώνυμης Εταιρίας Γενικών Ασφαλίσεων με την επωνυμία ΕΘΝΙΚΗ Ασφαλιστική. (Θυγατρικής της ΕΤΕ). Συγκεκριμένα κατηγορήθηκε για την κατασκευή εικονικών ζημιών και καταβολή εκ μέρους της εγκαλούσας αποζημιώσεων. Ο κατηγορούμενος ισχυρίζεται πως δεν κατέβαλε τα ασφάλιστρα, επειδή δεσμεύτηκαν οι λογαριασμοί του και ενώ πιστώθηκαν στο όνομα του τα ποσά των ασφαλίστρων, τα οποία όμως δεν εισέπραξε. Για την παραπάνω υπόθεση εκδόθηκε το αρίθμ. 141/2015 βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών Θεσσαλονίκης διά του οποίου παραπέμφθηκε στο ακροατήριο του Τριμελούς Εφετείου κακουργημάτων. Για την υπόθεση αυτή ισχυρίζεται πως το Συμβούλιο από εσφαλμένη εκτίμηση των περιστατικών παρέπεμψε αυτόν για να δικαστεί από το ανωτέρω Δικαστήριο. Συνεχίζοντας στο εφετήριο του αναφέρει πως δεν πραγματώνεται η υποκειμενική υπόστασση του διωκομένου σε βάρους του εγκλήματος, αφού δεν προέβη στην καταβολή των ασφαλίστρων λόγω αδυναμίας εξόφλησης αυτών και όχι λόγω ιδιοποίησης αυτών. Τα εκτιθέμενα όμως στο τελευταίο λόγο εφέσεως δεν συνιστούν εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως αλλά εσφαλμένη εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών.
Περαιτέρω κατά την διάταξη του άρθρου 375 παρ. 1 περ. α του νέου Ποινικού Κώδικα (ν 4619/2019 η οποία ορίζει: «1.» Όποιος ιδιοποιείται παράνομα ξένο (ολικά ή εν μέρει) κινητό πράγμα που περιήλθε στην κατοχή του με οποιονδήποτε τρόπο τιμωρείται με φυλάκιση έως δύο έτη ή χρηματική ποινή και αν το αντικείμενο είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, με φυλάκιση και χρηματική ποινή».
Από την διάταξη αυτή προκύπτει ότι για την θεμελίωση του εγκλήματος της υπεξαίρεσης απαιτείται παράνομη ιδιοποίηση ξένου (ολικά ή εν μέρει) κινητού πράγματος περιελθόντος στην κατοχή τρίτου με οποιονδήποτε τρόπο δηλαδή συμβατικά ή τυχαία. Ως ιδιοποίηση θεωρείται η οικειοποίηση και κατακράτηση του ξένου κινητού πράγματος, η οποία πρέπει να είναι παράνομη με την έννοια της ανυπαρξίας δικαιολογημένης αιτίας, αν και το πράγμα ανήκει σε τρίτο. Αναγκαίο στοιχείο του εγκλήματος είναι η δόλια προαίρεση του υπαίτιου με περιεχόμενο την παράνομη ιδιοποίηση. Θεωρείται τελειωμένο το έγκλημα της υπεξαίρεσης όταν ο δράστης με οποιαδήποτε ενέργεια ή παράλειψη του προβαίνει στην εξωτερίκευση της βουλήσεως του να ιδιοποιηθεί το ξένο πράγμα. Η οποιαδήποτε ενδιάθετη βούλησή του υπαίτιου να οικειοποιηθεί το πράγμα που βρίσκεται στην κατοχή του δεν θεμελιώνει το έγκλημα της υπεξαίρεσης. Το έγκλημα της υπεξαίρεσης είναι στιγμιαίο (άρθρο 17 του ΠΚ) πραγματώνεται με την εξωτερίκευση της βουλήσεως του δράστη να οικειοποιηθεί το ξένο πράγμα, που περιήλθε στην κατοχή του. Ο εντολοδόχος διαπράττει το έγκλημα της υπεξαίρεσης παραβιάζοντας τους όρους της εντολής με την κατακράτηση των ασφαλίστρων προς ίδιο όφελος. (βλ. σχετ ΕΦΘεσ. 3357/95 Ελλ. Δικ. 37 σελ. 194, ΕφΠειρ. 890/94 Ελλ. Δικ. 37, σελ 376, Α Π 1436/89 Ποιν. Χρον. Μ. σελ. 708, ΑΠ 732/98 Ποιν. Χρον ΜΘ σελ. 325, ΑΠ 614/98 Ποιν. Χρον ΜΘ σελ 60, ΑΠ 606/98 Ποιν. Χρον ΜΘ σελ 56, ΑΠ 9/2003, ΑΠ 1252/2004, ΑΠ 42/2019, ΑΠ 796/2019, ΑΠ 1152/2019 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών ΔΣΑ.) Περαιτέρω κατά το εδαφ β της παρ. 1 της άνω διατάξεως άρθρο (375 του ΠΚ) όπως ισχύει μετά την θέση σε ισχύ του νέου Ποινικού Κώδικα με τον νόμο 4619/2019, το έγκλημα της υπεξαίρεσης τιμωρείται και στην περίπτωση αυτή σε βαθμό πλημμελήματος με την διακεκριμένη ποινή έναντι της απλής μορφής του εγκλήματος και η οποία ορίζει: «Αν πρόκειται για αντικείμενο που το έχουν εμπιστευθεί στον υπαίτιο λόγω ανάγκης ή λόγω της ιδιότητάς του ως εντολοδόχου, επιτρόπου ή κηδεμόνα του παθόντος ή ως μεσεγγυούχου ή διαχειριστή ξένης περιουσίας ο υπαίτιος τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους και με χρηματική ποινή.». Ενώ κατά την προϊσχύσασα διάταξη του καταργηθέντος Ποινικού Κώδικα το έγκλημα της υπεξαίρεσης στην περίπτωση αυτή (της κατάχρησης της σχέσης εμπίστευσης τιμωρούνταν σε βαθμό κακουργήματος με την ποινή της καθείρξεως μέχρι δέκα ετών και αριθμούνταν ως παράγραφος 2. Ενώ στην νέα διάταξη αριθμείται ως εδάφ. Β της παραγράφου 1. Για την συγκρότηση του εγκλήματος με την διακεκριμένη του μορφή απαιτείται η ύπαρξη μίας εκ των περιοριστικά αναφερομένων ιδιοτήτων στο πρόσωπο του δράστη, ενώ η προϊσχύουσα διάταξη ανέφερε ενδεικτική απαρίθμηση των ιδιοτήτων ή σχέσεων κατάχρησης ιδιαίτερης εμπιστοσύνης. Όπως ίσχυε πριν την διάταξη του άρθρου 1 παρ. 9 του νόμου 2408/96. Η ισχύουσα διάταξη όπως τροποποιήθηκε με την παράγραφο 9 του άρθρου 1 του νόμου 2408/96 και εκ νέου με την ισχύ του νέου Ποινικού Κώδικα, η οποία αναφέρει περιοριστικά τις ιδιότητες που απαιτείται να συντρέχουν στο πρόσωπο του δράστη ο οποίος καταχρώμενος την ιδιαίτερη εμπιστοσύνη του παθόντα προβαίνει στην οικειοποίηση του πράγματος που περιήλθε στην κατοχή του. Το έγκλημα της υπεξαίρεσης συντελείται εκτός άλλων και όταν ο δράστης προβαίνει σε χρησιμοποίηση των παραδοθέντων σ΄αυτόν παρά τους όρους της δοθείσης προς αυτόν εντολής. (αρθρα 713, 719, 721 του ΑΚ). Υφίσταται ιδιαίτερη εμπιστοσύνη μεταξύ εντολέα και εντολοδόχου που δημιουργείται από την σχέση της εντολής. Η παραβίαση των όρων της εντολής συνιστά κατάχρηση της εμπιστοσύνης (βλ. σχετ. ΑΠ 919/97 Ποιν. Χρον. ΜΗ 277, ΑΠ 46/98 Υπερ 1998 σελ 780, ΑΠ 386/93 Ποιν.Χρον. ΜΓ 179, ΑΠ 14/94 Ποιν. Χρον ΜΔ 220, ΑΠ 1832/93 Ποιν. Χρον. ΜΔ 180.). Η αθέτηση εκ μέρους του εντολοδόχου των όρων της εντολής εκτός από την αθέτηση της καταρτισθείσας συμβάσεως μεταξύ εντολέα και εντολοδόχου συνιστά και το έγκλημα της υπεξαίρεσης, όταν ο εντολοδόχος οικειοποιείται τα αποκτηθέντα για λογαριασμό του εντολέα ή δεν εκτελεί τους όρους της εντολής και κατακρατεί ως ίδια τα χρήματα που του δόθηκαν για την εκτέλεση δι΄αυτών κάποιων συγκεκριμένων ενεργειών. (βλ. ΑΠ 1336/2005, ΑΠ 1130/2005,ΑΠ 335/2003, ΑΠ 1426/2004 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών του ΔΣΑ). Στον εντολοδόχο χορηγείται πληρεξούσιο για να ενεργήσει επ ωφελεία του εντολέα κατά τους όρους της εντολής. Στην περίπτωση που ο εντολοδόχος ενεργεί προς ίδιο όφελος παραβιάζει τους όρους της εντολής και των χρηστών ηθών καταχρώμενος τους όρους της εντολής και ιδιοποιούμενος το χρηματικό ποσό που περιήλθε στην κατοχή του σύμφωνα με τους όρους της εντολής. (ΑΠ 294/2018, ΑΠ 1463/2018, ΑΠ 259/2017, ΑΠ 1260/2017, Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών του ΔΣΑ) Περαιτέρω κατά την παράγραφο 2 της ανωτέρω διατάξεως ορίζεται: 2. «Αν η αξία του αντικειμένου στην παράγραφο 1 υπερβαίνει συνολικά το ποσό των 120.000 ευρώ ο υπαίτιος τιμωρείται με κάθειρξη έως δέκα έτη και χρηματική ποινή.». Το έγκλημα της υπεξαίρεσης τιμωρείται σε βαθμό κακουργήματος με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών και με χρηματική ποινή αν το αντικείμενο του εγκλήματος είναι αξίας άνω των 120.000 ευρώ. Η πράξη της υπεξαίρεσης κακουργηματοποιείται όταν η πράξη της παραγράφου 1 με τις δύο μορφές της, την απλή και την διακεκριμένη (της εμπίστευσης) έχει αξία που υπερβαίνει το ποσό των 120.000 ευρώ. Για την κακουργηματοποίηση του εγκλήματος δεν απαιτούνται άλλα επιπρόσθετα στοιχεία πλήν το ύψος της ωφελείας, που αποκτά ο δράστης με την ιδιοποίηση των περιελθόντων στην κατοχή του χωρίς την ύπαρξη δικαιολογημένης αιτίας. Κατά την γενική διάταξη του άρθρου 381 περ β του ΠΚ το έγκλημα της υπεξαίρεσης διώκεται με έγκληση είτε τελέστηκε σε βαθμό πλημμελήματος είτε σε βαθμό κακουργήματος. Αφού σ` αυτήν (την διάταξη) αναφέρεται πως το έγκλημα της υπεξαίρεσης (άρθρο 375 παρ. 1 και 2 του ιδίου Κώδικα διώκεται με έγκληση. Για τις περιπτώσεις των πράξεων της υπεξαίρεσης, που τελέστηκαν πριν την ισχύ του νέου Ποινικού Κώδικα, οι οποίες διωκόταν αυτεπαγγέλτως, ο Νομοθέτης προέβλεψε, πως ο παθών δύναται για να συνεχιστεί η ποινική δίωξη, να δηλώσει εντός τεσσάρων μηνών από την ισχύ του νέου Ποινικού Κώδικα, πως επιθυμεί την ποινική δίωξη του δράστη και την συνέχιση της διώξεως αυτού. (1/7/2019) Με την διάταξη του άρθρου 462 του νέου Ποινικού Κώδικα καταργήθηκε ο νόμος 1608/50, που τιμωρούσε τους δράστες αυστηρότερα, όταν διέπρατταν εγκλήματα, που αναφερόταν σ` αυτόν (τον νόμο) ο οποίος προέβλεπε ποινή καθείρξεως και στην ιδιαίτερα διακεκριμένη του μορφή, όταν η πράξη τελέστηκε επί μακρόν και το αντικείμενο της πράξης ήταν ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, προβλεπόταν ποινή ισόβιας κάθειρξης. Η ανωτέρω νομοθετική πρόβλεψη όριζε πως στρεφόταν κατά του Ελληνικού Δημοσίου, των ΝΠΔΔ, των Οργανισμών Τοπικής Αυτοδιοικήσεως, Τραπεζών που λειτουργούσαν στην ημεδαπή και των χρηματοδοτουμένων επιχειρήσεων και ΝΠΙΔ. Με την κατάργηση του ανωτέρω νόμου δεν υφίσταται πλέον διακριτική μεταχείριση των δραστών, που διαπράττουν εγκλήματα, που αναφερόταν στον ανωτέρω νόμο πλην του Ελληνικού Δημοσίου, των Νομικών Προσώπων Δημοσίου Δικαίου και των Οργανισμών Τοπικής Αυτοδιοικήσεως, περιπτώσεις που έχουν περιληφθεί στις οικείες επί μέρους διατάξεις.
Περαιτέρω κατά την διάταξη του άρθρου 2 του ΠΚ όπως ισχύει με τον νέο Ποινικό Κώδικα (αν από της τελέσεως της πράξεως μέχρι την αμετάκλητη καταδίκη ίσχυσαν περισσότερες διατάξεις νόμων, στην συγκεκριμένη περίπτωση εφαρμόζεται αυτή που προβλέπει επιεικέστερη μεταχείριση του κατηγορουμένου). Με την διάταξη αυτή προκύπτει πως τυγχάνει εφαρμογή ο νόμος που περιέχει την ευμενέστερη για τον κατηγορούμενο διάταξη ανεξάρτητα του χρόνου τελέσεως αυτής. Αφού εφαρμόζεται η αρχή αναδρομικής ισχύος του επιεικεστέρου νόμου. Σε μία διάταξη νόμου μπορεί να εφαρμοστεί αυτή που περιέχει την ευμενέστερη ποινική κύρωση και σε άλλο σκέλος αυτής να εφαρμοστεί άλλη διάταξη νόμου, για άλλο ζήτημα που περιέχει ευμενέστερη για τη μεταχείριση του κατηγορουμένου. (ΑΠ 1389/2019, ΑΠ 1402/2019, ΑΠ 840/2019, ΑΠ 1426/2019, ΑΠ 453/2019 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών του ΔΣΑ).
Στην προκείμενη περίπτωση κατά τον προϊσχύσαντα ποινικό Κώδικα η ποινική δίωξη για την πράξη της υπεξαίρεσης διωκόταν αυτεπαγγέλτως. Ενώ κατά την ισχύ του νέου Ποινικού Κώδικα η πράξη της υπεξαιρέσεως διώκεται με έγκληση (άρθρο 381 περ. β του ΠΚ) Κατά το σκέλος αυτό η νέα διάταξη είναι επιεικέστερη έναντι της προισχύουσας.
Περαιτέρω για την ίδια πράξη όταν η υπεξαίρεση αφορούσε εντολοδόχο, η πράξη διωκόταν σε βαθμό κακουργήματος, αρκεί η αξία των υπεξαιρεθέντων να ήταν ιδιαίτερα μεγάλη χωρίς ιδιαίτερο προσδιορισμό. Στην περίπτωση αυτή το ύψος της αξίας των υπεξαιρεθέντων καταλιπόταν στα συναλλακτικά ήθη και στις κρατούσες στην αγορά συνθήκες. Κατά το εδαφ β της παραγράφου 1 του άρθρου 375 του νέου Ποινικού Κώδικα η πράξη διώκεται με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους και με χρηματική ποινή. Ως προς την περίπτωση του ύψους της αξίας των υπεξαιρεθέντων αν υπερέβαινε το ποσό των 120.000 ευρώ, η προγενέστερη διάταξη προέβλεπε ποινή καθείρξεως μέχρι δέκα ετών. Ενώ η νεώτερη διάταξη της παραγράφου 2 του άρθρου 375 του νέου Ποινικού Κώδικα προβλέπει ποινή καθείρξεως μέχρι δέκα ετών και χρηματική ποινή. Συνεπώς η προγενέστερη διάταξη στην περίπτωση αυτή ήταν επιεικέστερη και στην προκείμενη περίπτωση θα τύχει εφαρμογή η προγενέστερη έναντι της ισχύουσας.
Τέλος κατά την διάταξη του άρθρου 98 παρ. 1 του ΠΚ κατ` εξακολούθηση έγκλημα υφίσταται όταν τελούνται περισσότερες ομοειδείς πράξεις σε διαφορετικά χρονικά διαστήματα από τον ίδιο δράστη συνδεόμενες μεταξύ τους με την ενότητα εκτέλεσης αποφάσεως του εγκλήματος αυτού. Το κατ΄εξακολούθηση έγκλημα αποτελεί ιδιαίτερη μορφή πραγματικής συρροής εγκλημάτων, αφού ο δράστης προβαίνει στην τέλεση περισσοτέρων πράξεων, που διαφέρουν μεταξύ τους χρονικά, τελούμενες από τον ίδιο δράστη, ανεξάρτητες η μία της άλλης (διατηρούσες σε περίπτωση παραγραφής η κάθε μία την αυτοτέλεια της) με τις οποίες προσβάλλεται η ίδια μονάδα εννόμου αγαθού και συνδεόμενες μεταξύ τους με την ενότητα της απόφασης προς εκτέλεση του εγκλήματος. Οι μερικότερες πράξεις του κατ εξακολούθηση εγκλήματος μπορούν να τελεστούν με τον ίδιο ή με διαφορετικούς τρόπους. (βλ. ΑΠ 1821/94 Υπερ 1996 σελ 375, ΑΠ 1391/93 Υπερ 1996 σελ 376, ΑΠ 1200/94 Υπερ 1996 σελ 378, ΑΠ 24/2010, ΑΠ 1986/2010, ΑΠ 930/2009 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών του ΔΣΑ, Μελέτες Ποινικού Δικαίου Λάμπρου Μαργαρίτη Καθηγητή Πανεπιστημίου Θεσσαλονίκης σελ 51) Για τον προσδιορισμό της αξίας των ιδιοποιηθέντων χρημάτων λαμβάνεται υπόψη το άθροισμα των επί μέρους χρηματικών ποσών και για τον προσδιορισμό αυτού ως ιδιαίτερα μεγάλης αξίας λαμβάνονται υπόψη τα κρατούντα στην αγορά συναλλακτικά ήθη και συνθήκες. Κατά τη διάταξη του άρθρου 98 του Ποινικού Κώδικα, όπως ίσχυε πριν την προσθήκη σ’ αυτή δεύτερης παραγράφου με το άρθρο 14 παρ. 1 του Νόμου 2721/1999 “αν περισσότερες πράξεις του ίδιου προσώπου συνιστούν εξακολούθηση του ίδιου εγκλήματος, το δικαστήριο μπορεί αντί να εφαρμόσει την διάταξη του άρθρου 94 παρ. 1 να επιβάλει μία και μόνο ποινή. Για την επιμέτρησή της το δικαστήριο λαμβάνει υπόψη το όλο περιεχόμενο των μερικότερων πράξεων”. Με την παράγραφο 1 του ως άνω άρθρου 14 του Νόμου 2721/1999 προστέθηκε δεύτερη παράγραφος στο άρθρο 98 του Ποινικού Κώδικα, που έχει ως εξής: “Η αξία του αντικειμένου της πράξεως και η περιουσιακή βλάβη ή το περιουσιακό όφελος που προκύπτουν από την κατ’ εξακολούθηση τέλεση του εγκλήματος λαμβάνονται συνολικά υπόψη, αν ο δράστης απέβλεπε με τις μερικότερες πράξεις του στο αποτέλεσμα αυτό. Στις περιπτώσεις αυτές, ο ποινικός χαρακτήρας της πράξεως προσδιορίζεται με βάση τη συνολική αξία του αντικειμένου και τη συνολική περιουσιακή βλάβη ή το συνολικό περιουσιακό όφελος που ανάλογα με το έγκλημα επήλθε ή σκοπήθηκε. (ΑΠ 1152/2019, ΑΠ 796/2019 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών του ΔΣΑ).
Στην προκείμενη περίπτωση από τα στοιχεία του προσβαλλομένου βουλεύματος, τις καταθέσεις των μαρτύρων, όλα τα αναγνωσθέντα έγγραφα, την απολογία του κατηγορουμένου, το απολογητικό του υπόμνημα, και το εφετήριο του έχουν προκύψει αξιολογούμενα τα παρακάτω.
Στις 25/8/2008 συστήθηκε Ετερόρρυθμος Εταιρία με την επωνυμία ΚΑΙ ΣΙΑ Υπηρεσίες Γενικών Ασφαλίσεων και με τον διακριτικό τίτλο (.) με έδρα την Θεσσαλονίκη και με μοναδικό Ομόρρυθμο μέλος τον κατηγορούμενο , η οποία καταχωρήθηκε στα οικεία βιβλία του Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης με αυξ. Αριθμό ./28/8/2008. Ο οποίος είχε αναλάβει την εκπροσώπηση και διαχείριση της ανωτέρω εταιρίας. Στις 10/10/2008 καταρτίστηκε ιδιωτικό συμφωνητικό μεταξύ της άνω εταιρίας με την Ανώνυμη Ελληνική Εταιρία Γενικών Ασφαλίσεων με τον διακριτικό τίτλο (Εθνική Ασφαλιστική Εταιρία. Διά του οποίου ανέλαβε την πρακτόρευση επ` ονόματι και για λογαριασμό της εγκαλούσας εταιρίας. Συγκεκριμένα ανέλαβε να βρίσκει πελάτες, να καταρτίζει ασφαλιστήρια συμβόλαια, να εισπράττει τα ασφάλιστρα και να τα εμβάζει στην εντολέα του Ασφαλιστική Εταιρία καθώς και να προβαίνει σε οιαδήποτε άλλη βοηθητική εργασία για την σύναψη ασφαλιστηρίων συμβολαίων. Ο κατηγορούμενος ενεργώντας εντός του κύκλου των αρμοδιοτήτων του σύμφωνα με την καταρτισθείσα μεταξύ αυτού και της εγκαλούσας σύμβαση, είχε το δικαίωμα να βρίσκει υποπράκτορες και έτσι είχε αναπτύξει έναν ευρύ κύκλο πελατών και εισέπραττε τα ασφάλιστρα των καταρτισθέντων συμβολαίων. Τα προς ακύρωση συμβόλαια είχε την υποχρέωση να τα επιστρέφει στην εντολέα του εντός προθεσμίας δύο μηνών ως ανεκπλήρωτα. Τα ασφάλιστρα σύμφωνα με την αρχική συμφωνία όφειλε να αποδίδει στην εντολέα του εντός προθεσμίας δέκα ημερών από την είσπραξη αυτών παρακρατώντας τα ποσά της προμήθειας. Στις 16/3/2010 η εγκαλούσα κάλεσε τον εκκαλούντα προς τροποποίηση του παραρτήματος του συμφωνητικού, που αφορούσε τον κλάδο αυτοκινήτων και οδικής βοήθειας, σχετικά με τον τρόπο απόδοσης των ασφαλίστρων και την έκδοση των σχετικών αποδείξεων. Ο κατηγορούμενος δεν απέδωσε τα ασφάλιστρα των μηνών Μαϊου, Ιουνίου, Ιουλίου και Αυγούστου του έτους 2010 και προς κάλυψη της οφειλής του αυτής εξέδωσε τέσσερις προχρονολογημένες επιταγές και συγκεκριμένα τις α) την με αριθ. ./31.07.2011 επιταγή της τράπεζας «ALPHA BANK Α.Ε.» ποσού 127.113,58, β) την με αριθμό ./31.08.2011 επιταγή της τράπεζας «MILLENIUM BANK Α.Ε.» ποσού 108.523,91, γ) Τη με αριθ. ./30.09.2011 επιταγή της τράπεζας «ALPHA BANK Α.Ε) ποσού 132.698,10 και δ)την με αριθ. ./31.10.2011 επιταγή της τράπεζας «ALPHA BANK Α.Ε.» ποσού 107.405,02 Συνολικά όφειλε προς την εγκαλούσα το χρηματικό ποσό των 475.740, 61 ευρώ. Οι οποίες δεν πληρώθηκαν λόγω ελλείψεως διαθεσίμων κεφαλαίων. Επίσης ο κατηγορούμενος όφειλε από το κλάδο ασφάλισης αυτοκινήτων στις 3/9/2010 το ποσό των 52.590,67 ευρώ, δηλ το συνολικό οφειλόμενο προς την εγκαλούσα χρηματικό ποσό ανέρχεται στο ποσό των 528.331,28 ευρώ. Η συνεργασία των ανωτέρω μερών δεν εξελίχθηκε ομαλά, γιατί τον Σεπτέμβριο του έτους 2011 ο κατηγορούμενος συνελήφθη μαζί με υπαλλήλους της εγκαλούσας (Ανώνυμης Ελληνικής Εταιρίας Γενικών Ασφαλίσεων) γιατί εμφάνισαν εικονικά συμβόλαια τέλεσης ατυχημάτων και ζημιών, με αποτέλεσμα να υποχρεωθεί η εγκαλούσα να καταβάλει διάφορα χρηματικά ποσά μη οφειλόμενα, αφού δεν είχαν πραγματωθεί οι φερόμενες ως ζημίες. Για την υπόθεση αυτή σχηματίστηκε δικογραφία και εκδόθηκε το αριθ. 141/2015 βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών Θεσσαλονίκης, διά του οποίου παραπέμφθηκε αυτός με άλλα πρόσωπα να δικαστεί από το Τριμελές Εφετείο κακουργημάτων για τις πράξεις της ένταξης σε εγκληματική οργάνωση, της πλαστογραφίας και απάτης σε βάρος της εγκαλούσας εταιρίας, η οποία εκκρεμεί προς εκδίκαση. Μετά ταύτα η εγκαλούσα κατήγγειλε την σύμβαση μεταξύ αυτής και του εκκαλούντος κατηγορουμένου στις 4/10/2011. Καταγγελία που κοινοποιήθηκε στον κατηγορούμενο με τον Δικ. Επιμελητή του Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης στις 6/10/2011. Μετά την σύλληψη του κατηγορουμένου με τους λοιπούς συγκατηγορουμένους του για την παραπάνω αναφερομένη υπόθεση δεσμεύτηκαν οι λογαριασμοί του. Ο κατηγορούμενος διατείνεται πως εξαιτίας της δέσμευσης των λογαριασμών του περιήλθε σε αδυναμία αποπληρωμής του χρέους του προς την εγκαλούσα εταιρία, και υποστηρίζει με βάση τον ανωτέρω συλλογισμό του πως ελλείπει η βούληση του προς ιδιοποίηση των περιελθόντων στην κατοχή του ασφαλίστρων. Ο κατηγορούμενος διατείνεται πως στην προκείμενη περίπτωση συντρέχει λόγος κηρύξεως της ποινικής διώξεως ως απαράδεκτης λόγω δεδικασμένου, γιατί η υπόθεση της έκδοσης των ανωτέρω τεσσάρων ακαλύπτων επιταγών και της μη παράδοσης των ασφαλίστρων υφίσταται ταύτιση ως προς τα ιστορικά δεδομένα και συνεπώς πρέπει το Συμβούλιο σας να κηρύξει την δεύτερη ποινική δίωξη ως απαράδεκτη λόγω υφισταμένου δεδικασμένου. Τα ανωτέρω ιστορούμενα όμως για την διάπραξη των δύο εγκλημάτων, της έκδοσης ακάλυπτης επιταγής κατ εξακολούθηση και της υπεξαίρεσης απαρτίζονται από διαφορετικά ιστορικά δεδομένα και τα δύο εγκλήματα προσβάλλουν διαφορετικές μονάδες εννόμων αγαθών και ειδικότερα της ασφάλειας των αξιογράφων και συναλλαγών και της ιδιοκτησίας. Συνεπώς πρέπει η ένσταση περί δεδικασμένου ή εκκρεμοδικίας να απορριφθεί, αφού οι ανωτέρω υποθέσεις απαρτίζονται πέραν των ιστορικών δεδομένων και διαφοράς ως προς τα πληττόμενα έννομα αγαθά. Ο εκκαλών ενεργούσε ως θεματοφύλακας και η ενέργεια του να παραλαμβάνει τα ασφάλιστρα από τους ασφαλισμένους θεωρείται ως παρακαταθήκη και οι μερικότερες πράξεις απαρτίζουν ένα ενιαίο έγκλημα της υπεξαίρεσης κατ εξακολούθηση, αφού εξ αρχής αυτός (κατηγορούμενος) απέβλεπε στο ανωτέρω σύνολο των ασφαλίστρων, να τα οικειοποιηθεί παράνομα, χωρίς δηλαδή την ύπαρξη δικαιολογημένης αιτίας. Ο ισχυρισμός του κατηγορουμένου περί ελλείψεως βουλήσεως προς ιδιοποίηση των περιελθόντων στην κατοχή του ασφαλίστρων αυτοαναιρείται από τους ισχυρισμούς του, που αναφέρει στα απολογητικά του υπομνήματα. Στα οποία αναφέρει πως ενεργούσε ως έμμεσος αντιπρόσωπος και συνεπώς δεν έχει διαπράξει το έγκλημα της υπεξαίρεσης αλλά αθέτηση ενοχικής υποχρεώσεως και πως η ευθύνη βαρύνει τους υποπράκτορες, οι οποίοι δεν απέδωσαν τα οφειλόμενα με συνέπεια να περιέλθει σε αδυναμία και πως η όλη υπόθεση της εγκληματικής οργάνωσης στηρίζεται σε σκευωρία σε βάρος του, χωρίς να αναφέρει κάποιον συλλογισμό, που να αναιρεί την όλη συμπεριφορά του. Από όλα τα πραγματικά περιστατικά όμως αποδεικνύεται πως ο κατηγορούμενος κατακράτησε ως θεματοφύλακας τα περιελθόντα στην κατοχή του ασφάλιστρα με σκοπό να τα ιδιοποιηθεί παράνομα, χωρίς την ύπαρξη δικαιολογημένης αιτίας. Το σύνολο των εισπραχθέντων και μη αποδοθέντων ως εντολοδόχου ανέρχεται στο χρηματικό ποσό των 528.331,28 ευρώ.
Συνεπώς το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών δεν περιέπεσε σε ουδεμία πλημμέλεια με την παραπομπή του κατηγορουμένου στο ακροατήριο του Τριμελούς Εφετείου κακουργημάτων Θεσσαλονίκης.
Επομένως πρέπει να απορριφθεί η από 16/4/2020 έφεση του κατηγορουμένου κατοίκου Θεσσαλονίκης οδός νομίμου εκπροσώπου, διαχειριστή και ομορρύθμου μέλους της ετερόρρυθμης εταιρίας με την επωνυμία ΚΑΙ ΣΙΑ και με τον διακριτικό τίτλο ., που εδρεύει στην Θεσσαλονίκη.
Επίσης να απορριφθούν όλες οι ενστάσεις κι αιτήματα του κατηγορουμένου, που αφορούν την μη παραπομπή αυτού ενώπιον του ανωτέρω Δικαστηρίου.
Να εκτελεστεί το προσβαλλόμενο βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών.
Τα δικαστικά έξοδα να επιβληθούν στον εκκαλούντα ανερχόμενα στο χρηματικό ποσό των 250 ευρώ.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ.
Προτείνω α) να απορριφθεί η ασκηθείσα από 16/4/2020 έφεση του κατηγορουμένου κατοίκου Θεσσαλονίκης οδός νομίμου εκπροσώπου και ομόρρυθμου μέλους της ετερόρρυθμης εταιρίας με την επωνυμία ΚΑΙ ΣΙΑ και με τον διακριτικό τίτλο (.), που εδρεύει στην Θεσσαλονίκη ως απαράδεκτης.
Επίσης να απορριφθούν όλες οι ενστάσεις και αιτήματα του κατηγορουμένου, που αφορούν την μη παραπομπή αυτού ενώπιον του αρμοδίου Δικαστηρίου.
Να εκτελεστεί το προσβαλλόμενο βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Θεσσαλονίκης.
Τα δικαστικά έξοδα να επιβληθούν σε βάρος του εκκαλούντος ανερχόμενα στο ποσό των 250 ευρώ.
Θεσσαλονίκη 13/5/2020
Ο Εισαγγελέας Εφετών
Ηλίας Ν. Σεφερίδης».
Αφού ο Εισαγγελέας πρότεινε όσα αναφέρονται στην εισαγγελική πρόταση αποχώρησε.
