ΑΡΕΙΟΣ ΠΑΓΟΣ 519 / 2019 Κατά το άρθρο 1117 ΑΚ Όταν πρόκειται για οικοδομή, ο κύριος ορόφου ή διαμερίσματος του είναι αυτοδικαίως συγκύριος εξ αδιαιρέτου κατ’ ανάλογη μερίδα πάνω στα μέρη του όλου ακινήτου, τα οποία χρησιμεύουν στην κοινή και των λοιπών κυρίων χρήση, όπως είναι ιδίως το έδαφος, τα θεμέλια, οι πρωτότοιχοι, η στέγη, η αυλή

Αριθμός 519/2019

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Γ’ Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Ασπασία Μαγιάκου, Προεδρεύουσα Αρεοπαγίτη, Πέτρο Σαλίχο, Ιωάννη Φιοράκη, Παρασκευή Καλαϊτζή- Εισηγήτρια, και Γεώργιο Παπανδρέου Αρεοπαγίτες.
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του, την 21η Νοεμβρίου 2018 με την παρουσία και της γραμματέως Σπυριδούλας Τζαβίδη, για να δικάσει την εξής υπόθεση μεταξύ:
Της αναιρεσείουσας: Β. συζ. Ι. Φ. το γένος Φ. Κ., κατοίκου … που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο Δημήτριο Γεώργα.
Των αναιρεσιβλήτων: 1.Τ. Κ. του Φ., 2.Α. Κ. του Τ., κατοίκων …, που εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο Βασιλείου-Νικολάου Υψηλάντη
Η ένδικη διαφορά άρχισε με τις από 27-3-2009 και 16-2-2010 αγωγές των ήδη αναιρεσιβλήτων και αναιρεσείουσας αντίστοιχα, που κατατέθηκαν στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Ρόδου. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 141/2011 μη οριστική, 50/2015 όπως αυτή διορθώθηκε με την 99/2015 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου, 152/2017 του Τριμελούς Εφετείου Δωδεκανήσου. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 17-10-2017 αίτησή της. Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αίτησης αναίρεσης, ο πληρεξούσιος των αναιρεσιβλήτων την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου στη δικαστική δαπάνη

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Ι. Κατά τον Α.Κ., ο κύριος του πράγματος μπορεί, εφόσον δεν προσκρούει στο νόμο ή σε δικαιώματα τρίτων, να το διαθέτει κατ’ αρέσκειαν και να αποκλείει κάθε ενέργεια άλλου πάνω σ’ αυτό (άρθρ. 1000). Κυριότητα χωριστή σε όροφο οικοδομής ή σε διαμέρισμα ορόφου μπορεί να συσταθεί μόνο με διακαιοπραξία του κυρίου του όλου ακινήτου. Όροφοι θεωρούνται και τα υπόγεια, καθώς και τα δωμάτια κάτω από τη στέγη (άρθρ. 1002). Όταν πρόκειται για οικοδομή ο κύριος ορόφου ή διαμερίσματός του είναι αυτοδικαίως συγκύριος εξ αδιαιρέτου κατ’ ανάλογη μερίδα πάνω στα μέρη του όλου ακινήτου, τα οποία χρησιμεύουν στην κοινή και των λοιπών κυρίων χρήση, όπως είναι ιδίως το έδαφος, τα θεμέλια, οι πρωτότοιχοι, η στέγη και η αυλή (άρθρ. 1117). Προπομπός δε των άνω προβλέψεων των άρθρων 1002,1117 ΑΚ είναι τα άρθρα 1 και 2, αντιστοίχως, αναλόγου περιεχομένου του ν. 3741/1929 περί της κατ’ ορόφους ιδιοκτησίας, που διατηρήθηκε σε ισχύ με το άρθρο 54 EισΝΑΚ. Περαιτέρω, συμφώνως προς την διάταξη του άρθρ. 480 ΚΠολΔ: “Το Δικαστήριο αποφασίζει την αυτούσια διανομή, αν είναι δυνατή η διαίρεση του διανεμητέου σε μέρη ανάλογα προς τις μερίδες των κοινωνών, δίχως να μειώνεται η αξία του”. Επίσης, κατ’ άρθρ. 480Α§1 εδ. γ ιδίου ΚΠολΔ, “Η απόφαση που διατάζει τη διανομή… προσδιορίζει τα χωριστά μέρη της οικοδομής που αναλογούν στις μερίδες των συγκυρίων…”, ενώ με το αμέσως προηγούμενο εδάφιο (β) του άρθρου αυτού προβλέπεται, εν σχέσει προς την δυνατότητα αυτούσιας διανομής με σύσταση χωριστών ιδιοκτησιών είτε κατ’ ορόφους (ή μέρη ορόφων), είτε σε διακεκριμένα μέρη του ενιαίου οικοπέδου στα οποία έχουν ανεγερθεί οι χωριστές οικοδομές, ότι “το δικαστήριο αποφασίζει τη διανομή με τον τρόπο αυτόν, αν. δεν αντιβαίνει στο συμφέρον των λοιπών συγκυριών…”. Συμφώνως δε προς, το άρθρο 481 αρ. 2 ΚΠολΔ το δικαστήριο στις περιπτώσεις των άρθρων 480 και 480Α “μπορεί για την εξίσωση ανίσων μερών, να αποφασίσει ότι οι κοινωνοί που λαμβάνουν ορισμένα μέρη θα καταβάλουν σε άλλους κοινωνούς ορισμένο χρηματικό ποσό …” και προσέτι, στην διάταξη του άρθρου 482 ΚΠολΔ προβλέπεται, ότι: “Κατά το σχηματισμό των μερών πρέπει, όσο είναι δυνατό, να αποφεύγεται η κατάτμηση των ακινήτων…” (§1) και “Για να σχηματιστούν τα μέρη λαμβάνεται υπόψη η αξία των αντικειμένων που πρέπει να διανεμηθούν κατά το χρόνο του σχηματισμού τους. Το δικαστήριο καθορίζει την αξία με βάση τις αποδείξεις που έχουν διεξαχθεί χωρίς να διατάζει γι’ αυτό νέες αποδείξεις που έχουν διεξαχθεί χωρίς να διατάζει γι’ αυτό νέες αποδείξεις στην περίπτωση που έχει κατόπιν μεταβληθεί η αξία ” (§2). Ακόμη, συμφώνως προς την διάταξη 800 ΑΚ: “Η διανομή γίνεται αυτουσίως αν το αντικείμενο ή τα αντικείμενα που πρόκειται να διανεμηθούν είναι δυνατόν χωρίς μείωση της αξίας να διαιρεθούν σε ομοειδή μέρη ανάλογα με τις μερίδες των κοινωνών” (ΑΠ 555/2017). Έτι περαιτέρω, στον ανωτέρω νόμο 3741/1929 και δη στα άρθρα αυτού 3§1, 4§1, 5 εδ. α 7§1 και 13 προβλέπονται αντιστοίχως, τα δικαιώματα και η άσκησή τους από έκαστον ιδιοκτήτη διηρημένης ιδιοκτησίας εν σχέσει προς αυτήν, η επί θεμάτων της συνιδιοκτησίας συνεννόηση των συνιδιοκτητών, η δυνατότητα χρήσεως των κοινών πραγμάτων, η πρόβλεψη επί των ηλιακωτών και η συμβολαιογραφική κατάρτιση με μεταγραφή των σχετικών συμβάσεων. Ειδικότερα: Από τις διατάξεις των άρθρων 1, 2 παρ. 1, 3 παρ. 1, 5 εδ. α,’7 παρ. 1,8 και 13 του Ν. 3741/1929, “περί ιδιοκτησίας κατ’ ορόφους”, που διατηρήθηκε σε ισχύ και μετά την εισαγωγή του Αστικού Κώδικα με το άρθρο 54 του Εισαγωγικού νόμου αυτού και 1117 του ΑΚ, συνάγεται ότι επί οριζόντιας ιδιοκτησίας ιδρύεται κυρίως μεν χωριστή κυριότητα σε όροφο οικοδομής ή διαμέρισμα ορόφου, παρεπομένως δε και αναγκαστική συγκυριότητα, που αποκτάται αυτοδικαίως, κατ’ ανάλογη μερίδα, στα μέρη του όλου ακινήτου, που χρησιμεύουν σε κοινή απ’ όλους τους οροφοκτήτες χρήση. Μεταξύ των μερών αυτών περιλαμβάνονται, κατά ενδεικτική στις διατάξεις αυτές απαρίθμηση, το έδαφος, τα θεμέλια, οι πρωτότοιχοι, η στέγη, οι καπνοδόχοι, οι αυλές, τα φρεάτια ανελκυστήρων, οι εγκαταστάσεις κεντρικής θέρμανσης, το ηλιακωτό δώμα. Εξάλλου, με βάση το άρθρο 2 τελευταία παράγραφος του Ν. 3741/1929, η οποία ορίζει ότι αδιαίρετος είναι η ιδιοκτησία “και παντός άλλου πράγματος χρησιμεύοντος προς κοινήν των ιδιοκτητών χρήσιν”, προσδιορίζονται τα κριτήρια υπαγωγής στην ομάδα των κοινοκτήτων και κοινοχρήστων μερών της οικοδομής, που δεν αναφέρονται ρητά στη συμφωνία ή στο νόμο. Ειδικότερα, ο προσδιορισμός των κοινοκτήτων και κοινοχρήστων αυτών μερών, γίνεται, είτε με τη συστατική της οροφοκτησίας δικαιοπραξία, είτε με ιδιαίτερες συμφωνίες μεταξύ όλων των οροφοκτητών, κατά τα άρθρα 4 παρ, 1, 5 και 13 του Ν. 3741/1929, δηλαδή με σύμφωνη απόφαση τους, που πρέπει να καταρτισθεί με συμβολαιογραφικό έγγραφο και να μεταγραφεί. Αν τούτο δεν γίνει, αν δηλαδή δεν ορίζεται τίποτα από την ως άνω δικαιοπραξία, ούτε με ιδιαίτερες συμφωνίες, τότε ισχύει ο προσδιορισμός, που προβλέπεται από τις ως άνω διατάξεις (ΑΠ 1658/2007, 1610/2007). Στην τελευταία περίπτωση, κριτήριο για το χαρακτηρισμό πράγματος ως κοινόκτητου και κοινόχρηστου, είναι ο κατά τη φύση του προορισμός για την εξυπηρέτηση των συνιδιοκτητών με την κοινή από αυτούς χρήση του. Δεδομένου δε, ότι η θεσπιζόμενη με τα άρθρα 1002 ΑΚ και 1 επ. του Ν. 3741/1929 αποκλειστική (χωριστή) κυριότητα επί ορόφου ή τμήματος ορόφου αποτελεί την εξαίρεση του κανόνα superficies solo cedit, που έχει περιληφθεί στο άρθρο 1001 εδ. α’ του ΑΚ, οποιοδήποτε μέρος του όλου ακινήτου που δεν ορίστηκε ή δεν ορίστηκε έγκυρα, με το συστατικό της οροφοκτησίας τίτλο ότι αποτελεί αντικείμενο της αποκλειστικής κυριότητας κάποιου συνιδιοκτήτη, υπάγεται αυτοδικαίως από το νόμο, κατ’ εφαρμογή του ανωτέρω κανόνα, στα αντικείμενα της αναγκαστικής συγκυριότητας επί του εδάφους και θεωρείται κοινόκτητο και κοινόχρηστο μέρος του ακινήτου (ΟλΑΠ 23/2000). Ειδικότερα, επί οριζοντίου ιδιοκτησίας, η κυρία είσοδος της οικοδομής, οι κλίμακες ανόδου προς το δώμα (ΑΠ 420/1985) και το ηλιακό δώμα (ταράτσα), εξομοιούμενο με τη στέγη της οικοδομής, (ΑΠ 1610/2007, 1658/2007), αποτελούν αντικείμενο αναγκαίας συγκυριότητας και κοινόχρηστα πράγματα για όλους τους ιδιοκτήτες ορόφων ή διαμερισμάτων, καθένας από τους οποίους δικαιούται να ποιείται απόλυτη χρήση, εκτός εάν με συμφωνία που τον δεσμεύει αποκλείστηκε από το δικαίωμα αυτό, το οποίο διαφυλάχθηκε για μερικούς μόνο από τους ιδιοκτήτες. Επιτρέπεται δε, κατά παρέκκλιση από τα οριζόμενα με την ενδοτικής φύσεως διάταξη του άρθρου 2 (του Ν. 3741/1929), όπως με ειδική μεταξύ των συνιδιοκτητών του εδάφους συμφωνία που καταρτίζεται με συμβολαιογραφικό έγγραφο και καταχωρίζεται στα βιβλία μεταγραφών, το δικαίωμα να παραχωρηθεί αποκλειστικώς σε κάποιους από τους συνιδιοκτήτες ή και σε έναν από αυτούς η χρήση σε κάποιο από αυτά τα κοινά μέρη, οπότε η χρήση του δεν ανήκει σε όλους από κοινού τoυς συνιδιοκτήτες του εδάφους.
ΙΙ. Ο από τον αρ. 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ λόγος αναιρέσεως, για ευθεία παράβαση κανόνος ουσιαστικού δικαίου ιδρύεται, αν αυτός δεν εφαρμοσθεί ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του ή αν εφαρμοσθεί ενώ δεν έπρεπε, καθώς και να εφαρμοσθεί εσφαλμένα, αντιστοίχως δε, όταν στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού δεν εκτίθενται καθόλου πραγματικά περιστατικά ή όταν τα εκτιθέμενα δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία που απαιτούνται βάσει του πραγματικού του κανόνος δικαίου για την επέλευση της απαγγελθείσης έννομης συνέπειας ή την άρνησή της. Προσέτι, κατά το αρ. 9 του άνω άρθρου, αναιρετικός λόγος θεμελιώνεται, αν το δικαστήριο επεδίκασε κάτι που δεν ζητήθηκε ή (αν) επεδίκασε περισσότερα από όσα ζητήθηκαν. Αίτηση με την έννοια αυτήν θεωρείται όχι οποιαδήποτε αίτηση που υποβάλλεται από τους διαδίκους προς το δικαστήριο κατά την διαδρομή του δικαστικού αγώνα, αλλά μόνο εκείνη που αποτελεί κεφάλαιο της δίκης. Τέλος, κατα τον αρ. 19 του προμνησθέντος άρθρου, η απόφαση στερείται νομίμου βάσεως, όταν στην ελάσσονα πρότασή της δεν αναφέρονται διόλου ή αναφέρονται ανεπαρκώς ή αντιφατικά τα πραγματικά περιστατικα, στα οποία το δικαστήριο της ουσίας στήριξε την κρίση του, επί ουσιώδους για την έκβαση της δίκης ζητήματος και έτσι, δεν μπορεί να ελεγχθεί αν, στην συγκεκριμένη περίπτωση, συνέτρεχαν οι όροι του κανόνος ουσιαστικού δικαίου που εφαρμόσθηκε ή δεν συνέτρεχαν εκείνου που δεν εφαρμόσθηκε.
ΙΙΙ. Οι παραδοχές της προσβαλλομένης 152/2017, αποφάσεως του Τρ. Εφ. Δωδ. , επιτρεπτώς επισκοπούμενες έχουν ως εξής: “Το διανεμητέο ακίνητο είναι ένα οικόπεδο, έκτασης 270 τ.μ., ευρισκόμενο εντός της πόλης της …, επί της οδού …, νομικής φύσης “μουλκ”, με κτηματολογικά στοιχεία τόμος …8 οικοδομών …., μετά της επ’ αυτού διώροφης οικοδομής, που αποτελείται από ισόγειο 130,87 τ.μ., πρώτο όροφο επίσης 130,87 τ.μ. και αποθήκη 14,40 τ.μ. στο δώμα της οικοδομής, ενώ ο ακάλυπτος χώρος του οικοπέδου έκτασης 139 τ.μ. χρησιμοποιείται ως αυλή από τους συνιδιοκτήτες του ακινήτου. Οι διάδικοι τυγχάνουν συγκύριοι του θεωρήθηκε παραπάνω ακινήτου μετά της επ’ αυτού οικοδομής και ειδικότερα η Β. Φ. το γένος Κ. (ενάγουσα β αγωγής και εναγόμενης της α αγωγής) είναι κυρία κατά ποσοστό 1/2 εξ αδιαιρέτου και η Α. Κ. (1n ενάγουσα της α αγωγής και 1 π εναγόμενης της β αγωγής) είναι ψιλή κυρία στο υπόλοιπο ποσοστό 1/2 εξ αδιαιρέτου, ο Τ. Κ.ς (2ος ενάγων της α αγωγής και 2°ς εναγόμενος της β αγωγής) είναι επικαρπωτής κατά ποσοστό 1/2 εξ αδιαιρέτου. Το επίδικο ακίνητο περιήλθε αρχικά στους Β. Φ. και Τ. Κ. κατά ποσοστό 1/2 εξ αδιαιρέτου στον καθένα, ως κληρονόμων των γονέων τους, δυνάμει των υπ’ αριθμ. 187/1966 και 267/2007 αποφάσεων του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ρόδου, που μεταγράφηκαν νόμιμα στα βιβλία του Κτηματολογίου της Ρόδου με αριθμούς ….62/14.9.1966 και ….920/1.8.2007 αντίστοιχα και ακολούθως, ο Τ. Κ.ς μεταβίβασε την ψιλή κυριότητα του ποσοστού του (1/2 εξ αδιαιρέτου) επί του επικοίνου οικοπέδου στην Α. Κ. δυνάμει του υπ’ αριθμ. ..580/4.11.2008 συμβολαίου γονικής παροχής της συμβολαιογράφου Α. Κ.-Χ., νομίμως μεταγραφέντος στα βιβλία του Κτηματολογίου … με αριθμό …164/5.11.2008, παρακρατώντας για τον εαυτό του την επικαρπία. Περαιτέρω, αποδείχθηκε ότι οι διάδικοι συμφωνούν μεν η Β. Φ. να λάβει το ισόγειο διαμέρισμα και τμήμα του μελλοντικού δευτέρου ορόφου και η Α. Κ. με τον Τ. Κ. το διαμέρισμα του 1ου ορόφου και τμήμα του μελλοντικού δευτέρου ορόφου, διαφωνούν όμως ως προς την χρήση του περιβάλλοντος την οικοδομή χώρου (αυλής), της υφιστάμενης εξωτερικής σκάλας και της αποθήκης, που βρίσκεται στο δώμα της οικοδομής. Στο σημείο αυτό πρέπει να αναφερθεί ότι το επίκοινο οικόπεδο έχει δύο εξωτερικές πόρτες εισόδου στην αυλή του, η μία βρίσκεται επί της συμβολής των οδών …, η οποία δύναται να χρησιμοποιείται αποκλειστικά από τον ιδιοκτήτη του ισογείου ορόφου, αφού αυτή οδηγεί σε εκείνο το τμήμα της αυλής που βρίσκεται και η είσοδος του ισογείου διαμερίσματος, η δε δεύτερη εξωτερική πόρτα βρίσκεται επί της οδού …, η οποία δύναται να χρησιμοποιείται από τον ιδιοκτήτη του πρώτου ορόφου, αφού οδηγεί σε εκείνο το τμήμα της αυλής όπου υπάρχει εξωτερική σκάλα, η οποία καταλήγει στην είσοδο του πρώτου ορόφου. Επίσης, στο μπαλκόνι του πρώτου ορόφου, βρίσκεται εξωτερική μεταλλική σκάλα, που συνδέει τον πρώτο όροφο με την αποθήκη που βρίσκεται στο δώμα της οικοδομής, η δε αποθήκη αυτή, λόγω της μοναδικής της πρόσβασης από τον πρώτο όροφο, δύναται να χρησιμοποιείται αποκλειστικά από τον ιδιοκτήτη του πρώτου ορόφου,προς εξυπηρέτηση των αναγκών της κατοικίας του. Περαιτέρω αποδείχθηκε ότι μετά από άτυπη συμφωνία της ενάγουσας της β αγωγής Β. Φ. και του εναγομένου Τ.υ Κ., η πρώτη χρησιμοποιεί και κατοικεί στο ισόγειο της ως άνω οικοδομής, δε δεύτερος στον πρώτο όροφο, τον οποίο έχει πλήρως ανακαινίσει με δικές του αποκλειστικά δαπάνες. Με βάση τα παραπάνω δεδομένα και σε συνδυασμό με όσα εισφέρθηκαν στο Δικαστήριο, την προαναφερόμενη έκθεση πραγματογνωμοσύνης και τις τεχνικές εκθέσεις που συντάχθηκαν προς αξιολόγηση του πορίσματος της πραγματογνωμοσύνης, είναι εφικτό, κατά την κρίση του Δικαστηρίου, και συμφέρον να διανεμηθεί αυτουσίως το κοινό ακίνητο σε δύο μέρη με τη σύσταση διαιρεμένων αυτοτελών και ανεξάρτητων οριζοντίων ιδιοκτησιών, ώστε κάθε ένας από τους συγκυρίους να λάβει ανάλογα προς τη μερίδα του μέρος της οικοδομής και ειδικότερα: (Α) Η μεν ενάγουσα της β αγωγής (εναγομένη της α αγωγής) Β. Φ. ως συγκυρία κατά πλήρη κυριότητα να λάβει α) ολόκληρο τον ισόγειο όροφο-διαμέρισμα της οικοδομής, εμβαδού 130,87 τ.μ. ως αυτοτελή οριζόντια ιδιοκτησία υπό στοιχείο I, στην οποία κατά τον πίνακα ποσοστών του Π. Σ., αρχιτέκτονα μηχανικού, που συνέταξε το από 5.11.2008 τοπογραφικό διάγραμμα αναλογεί ποσοστό συγκυριότητας επί του οικοπέδου και των κοινοκτήτων και κοινοχρήστων μερών της οικοδομής εκ 44,44%, αξίας κατά το χρόνο συζήτησης της ένδικης αγωγής ανά τ.μ. 900 ευρώ και συνολικής αξίας 117.783 ευρώ, β) Το δικαίωμα αποκλειστικής χρήσης της ως άνω οριζόντιας ιδιοκτησίας επί τμήματος της αυλής-ακαλύπτου χώρου του οικοπέδου και συγκεκριμένα επί του τμήματος με στοιχεία [ι,κ,λ,μ,ν,ξ,ο,π,ρ,σ,η,θ,ι], όπως αυτό αποτυπώνεται στο από 5.11.2008 τοπογραφικό διάγραμμα του Π. Σ.. αρχιτέκτονα μηχανικού, έκτασης 68,63 τ.μ., αγοραίας αξίας 50 ευρώ ανά τ.μ. και συνολικά 3.431,50 ευρώ, και γ) μία αυτοτελή οριζόντια ιδιοκτησία με στοιχεία Β1 στο μελλοντικό να ανεγερθεί δεύτερο όροφο, που θα αντιστοιχεί στο 50% του δικαιώματος καθ’ ύψος επέκτασης, ήτοι ανέγερσης μελλοντικού δευτέρου ορόφου, εμβαδού 15 τ.μ., στην οποία κατά τον πίνακα ποσοστών του Π. Σ., αρχιτέκτονα μηχανικού, που συνέταξε το από 5. 11. 2008 τοπογραφικό διάγραμμα αναλογεί ποσοστό συγκυριότητας επί του οικοπέδου και των κοινοκτήτων και κοινοχρήστων μερών της οικοδομής εκ 5,56 %, σημερινής αγοραίας αξίας ανά τ.μ. 100 ευρώ, και συνολικής πραγματικής αξίας 1.500 ευρώ. Η συνολική αξία όλων των ως άνω χώρων ανέρχεται στο ποσό των 122.714,50 ευρώ και το συνολικό ποσοστό συνιδιοκτησίας ανέρχεται σε 50 % και (Β) η δε πρώτη εναγομένη ως συγκυρία κατά ψιλή κυριότητα (Α. Κ.) και ο δεύτερος εναγόμενος (Τ. Κ.ς) της β αγωγής (ενάγοντες της α αγωγής) να λάβουν: α) Ολόκληρο τον πρώτο όροφο- διαμέρισμα της οικοδομής, εμβαδού 130,87 τ.μ. ως αυτοτελή οριζόντια ιδιοκτησία υπό στοιχείο Α, στην οποία κατά τον πίνακα ποσοστών του Π. Σ., αρχιτέκτονα-μηχανικού που εμφαίνεται στο από 5.11.2008 τοπογραφικό διάγραμμα του, αναλογεί ποσοστό συγκυριότητας επί του οικοπέδου και των κοινοκτήτων και κοινοχρήστων μερών της οικοδομής εκ 44,44%, σημερινής αγοραίας αξίας ανά τ.μ. 1.400 ευρώ και συνολικής πραγματικής αξίας 183.218 ευρώ, β) Το δικαίωμα της αποκλειστικής χρήσης της ως άνω οριζόντιας ιδιοκτησίας επί του τμήματος της αυλής (ακάλυπτου χώρου του οικοπέδου) και συγκεκριμένα επί του τμήματος με στοιχεία α,β,γ,δ,ε,ζ,η,θ,ι,α, όπως αυτό αποτυπώνεται στο προαναφερόμενο τοπογραφικό διάγραμμα του Π. Σ., αρχιτέκτονα μηχανικού, έκτασης 70,50 τ.μ. αγοραίας αξίας 50 ευρώ ανά τ.μ. και συνολικά 3.525 ευρώ, γ) Το δικαίωμα αποκλειστικής χρήσης της ως άνω οριζόντιας ιδιοκτησίας επί της υφισταμένης αποθήκης στο δώμα της οικοδομής εμβαδού 14,40 τ.μ. αγοραίας αξίας 300 ευρώ ανά τ.μ. και συνολικά 4.320 ευρώ, ενώ η υπόλοιπη έκταση του δώματος της οικοδομής παραμένει κοινόχρηστη και δ) μία αυτοτελή οριζόντια ιδιοκτησία με στοιχεία Β2 στο μελλοντικό να ανεγερθεί δεύτερο όροφο, που θα αντιστοιχεί στο 50% του δικαιώματος καθ’ ύψος επέκτασης (ανέγερσης μελλοντικού δευτέρου ορόφου), εμβαδού 15 τ.μ. στην οποία κατά τον πίνακα ποσοστών του Π. Σ., αρχιτέκτονα μηχανικού, όπως εμφαίνεται στο από 5.11.2008 τοπογραφικό• διάγραμμα του, αναλογεί ποσοστό συγκυριότητας επί του οικοπέδου και των κοινοκτήτων και κοινοχρήστων μερών της οικοδομής εκ 5,56%, αξίας αγοραίας κατά το χρόνο συζήτησης της αγωγής ανά τ.μ. 100 ευρώ και συνολικής πραγματικής αξίας 1.500 ευρώ. Η συνολική αξία των ως άνω χώρων ανέρχεται στο ποσό των 192.563 ευρώ και το συνολικό ποσοστό συνιδιοκτησίας ανέρχεται σε 50%. Με βάση τα προαναφερθέντα, η συνολική πραγματική αξία του επικοίνου ακινήτου (οικόπεδο + οικοδομή) ανέρχεται σε 315.277,50 ευρώ (122.714,50 € + 192.563 €). Πλην όμως η παραπάνω αξία του μεριδίου της πρώτης εναγομένης οφείλεται, μεταξύ άλλων, και στην ανακαίνιση του διαμερίσματος του πρώτου ορόφου κατά το έτος 2007, τις δαπάνες της οποίας κατέβαλε εξ ολοκλήρου η τελευταία, όπως συνομολογεί και η ίδια η ενάγουσα, θα πρέπει να αφαιρεθεί τόσο απ’ αυτήν, την αξία της μερίδας της, όσο και από τη συνολική αξία του επικοίνου ακινήτου το ποσό των 50.000 ευρώ και επομένως η μεν αξία του μεριδίου της πρώτης εναγομένης ανέρχεται στο ποσό των 142.563 ευρώ, η δε συνολική αξία του ακινήτου, ανέρχεται στο ποσό των 265.277,50 ευρώ. Περαιτέρω, σύμφωνα με το ποσοστό συγκυριότητας εκάστου των συγκυρίων, η κάθε διάδικη πλευρά θα έπρεπε να λάβει διαιρετούς χώρους αξίας 132.638,75 ευρώ (255.277,50 Χ 1/2) πλην όμως λαμβάνουν η ενάγουσα μερίδιο αξίας 128.714,50 ευρώ και η πλευρά των εναγομένων μερίδιο αξίας 1 42.563 ευρώ.
Συνεπώς θα πρέπει η ενάγουσα της (β) αγωγής (εναγομένη της (α) αγωγής) να λάβει το ποσόν των 9.924,25 ευρώ (132.638,75 – 122.714,50) από την πρώτη εναγομένη προς εξίσωση της υπολειπόμενης κατά το ποσό αυτό μερίδας της, ενόψει των προαναφερόμενων αξιών. Ο παραπάνω τρόπος αυτούσιας διανομής του κοινού ακινήτου των διαδίκων όχι μόνο δεν είναι αντίθετος προς το συμφέρον των διαδίκων κοινωνών, αλλά αντιθέτως επιβάλλεται προς το αληθές συμφέρον αυτών, διότι εναρμονίζεται με τον διαμορφωθέντα επί πολλά έτη εν τοις πράγμασι τρόπο χρήσης του κοινού, εξασφαλίζει την κατά το δυνατό δημιουργία αυτονομίας στην αναγκαστική συνύπαρξη κατά τα ανωτέρω των διαδίκων, που αποτελεί τον πρωταρχικό παράγοντα για την επίτευξή της (αυτονομίας) και συντελεί στην καλύτερη συντήρηση των περιερχομένων στην αποκλειστική χρήση εκατέρου διαδίκου μέρους, ήδη κοινοχρήστων μερών της οικοδομής, που με την υφιστάμενη έως τώρα κατάσταση είναι ανύπαρκτη, όπως τούτο προκύπτει από την ν προσκομιζόμενη φωτογραφία του δώματος που παρουσιάζει εικόνα εγκατάλειψης, η παράταση της οποίας, συνεπεία των υφισταμένων μεταξύ των διαδίκων ερίδων είναι δυνατόν να οδηγήσει ακόμη και σε διάβρωση του δώματος και κατ’ επέκταση σε επικινδυνότητα αυτού. Ο προτεινόμενος δε από την ενάγουσα της (β) αγωγής τρόπος αυτούσιας διανομής, ήτοι της κοινής χρήσης ολοκλήρου της αυλής, της σιδηράς σκάλας που οδηγεί στο δώμα και της ευρισκόμενης σε αυτό αποθήκης, που συνεπάγεται τη διάβαση αυτής από το μπαλκόνι του πρώτου ορόφου, καθόσον από το σημείο αυτό ξεκινά η μικρή σιδερένια σκάλα που οδηγεί στο δώμα, θα κατέλυε στη πραγματικότητα την οποιαδήποτε αυτονομία ακόμη και αυτή ταύτη την έννοια της χωριστής κατοικίας για τον ιδιοκτήτη του πρώτου ορόφου καθόσον θα αντιμετώπιζε την άνευ ουδενός περιορισμού διέλευση της ενάγουσας και των μελών της οικογένειάς της έξω από τις μπαλκονόπορτες του πρώτου ορόφου και θα διαιώνιζε τις ήδη εκρηκτικές σχέσεις που υπάρχουν μεταξύ των διαδίκων, οι οποίοι πλέον ανταλλάσσουν εξώδικες δηλώσεις- προσκλήσεις επανειλημμένες αιτήσεις ασφαλιστικών μέτρων σχετικών με τη χρήση του κοινού και μηνύσεις, γεγονός που καταμαρτυρεί την πλήρη και ολοκληρωτική αδυναμία οποιασδήποτε συνεννόησης μεταξύ τους, εξ αιτίας άλλωστε της οποίας προσέφυγαν προς το Δικαστήριο. Άλλωστε η ενάγουσα εναντιώνεται πλήρως με την προταθείσα από τον διορισθέντα πραγματογνώμονα λύση περί δημιουργίας νέας εξωτερικής σκάλας που θα οδηγούσε και την ίδια στο δώμα εμμένοντας, στην εξεύρεση λύσης χωρίς τροποποιήσεις, επισκευές και δαπανηρές προσθήκες. Πρέπει δε να σημειωθεί ότι δεν υπάρχει κανονισμός μεταξύ των διαδίκων, ενώ μόνο σε περίπτωση που οι συγκύριοι αποφάσιζαν μόνοι τους για τον τρόπο χρήσης των κοινοχρήστων μερών της οικοδομής θα ήταν αναγκαία η συμφωνία και των δύο πλευρών, δεν παραβλάπτεται ουδείς εκ των δύο διαδίκων μερών από τον ως άνω τρόπο διανομής, ούτε και μειώνεται η ασφάλεια της οικοδομής και των διαδίκων. Κατόπιν των ανωτέρω το Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο που έκρινε ομοίως, ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε το νόμο και σωστά εκτίμησε τις αποδείξεις, γι’ αυτό τα περί του αντιθέτου υποστηριζόμενα με τους σχετικούς συναφείς μεταξύ τους λόγους της έφεσης είναι απορριπτέα ως αβάσιμα.
Εξ άλλου κατά το άρθρο 281 ΑΚ, η άσκηση του δικαιώματος απαγορεύεται αν υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός ή οικονομικός σκοπός του δικαιώματος. Από τη διάταξη αυτή συνάγεται ότι η περί καταχρηστικής άσκησης του δικαιώματος, η οποία, όπως προκύπτει από τα άρθρα 785 επ., 1000 και 1113 ΑΚ, μπορεί να προβληθεί και κατά της άσκησης του δικαιώματος περί διανομής κοινού πράγματος, προτείνεται και όταν από την προηγηθείσα συμπεριφορά του δικαιούχου ή τις περιστάσεις που μεσολάβησαν ή από άλλα περιστατικά, τα οποία χωρίς κατά νόμο να εμποδίζουν τη γέννηση ή να επάγονται την απόσβεση του δικαιώματος καθιστούν μη ανεκτή την άσκησή του κατά τις περί δικαίου και ηθικής αντιλήψεις του μέσου κοινωνικού ανθρώπου (ΑΠ 349/2007, ΑΠ 188/2010 Ελλ.Δ/νη 52.1 107, ΑΠ 473/2004 Ελλ.Δ/νη 45.1619, Εφ.ΑΘ. 6342/2011 Ελλ.Δ/νη 53.482). Στη προκειμένη περίπτωση η εκκαλούσα ισχυρίζεται ότι ο προτεινόμενος από τους εφεσιβλήτους τρόπος διανομής όσον αφορά την αυλή, το δώμα και τον διάδρομο που οδηγεί σε αυτό, καθιστά την άσκηση του δικαιώματος περί αυτούσιας διανομής καταχρηστική, καθόσον, την αυλή αλλά και το δώμα χρησιμοποιεί από του γάμου της το έτος 1976, συνεχώς και αδιαλείπτως, στο πίσω μέρος της αυλής βλέπουν τα παράθυρα της κουζίνας και του μπάνιου της και βρίσκεται ο βόθρος και συνεπώς το ότι ζητούν μετά από 4 δεκαετίες την αποκλειστική χρήση του πίσω τμήματος της αυλής και του δώματος είναι αντίθετο στην καλή πίστη και τα χρηστά ήθη. Γνώριζαν δε αυτή τη κατάσταση από το έτος 1976 και ουδέποτε εναντιώθηκαν, η δε κατοικία αυτή αποτελεί την προίκα της, έζησε εκεί και μεγάλωσε τα παιδιά της και ήταν αυτονόητο ότι μαζί με την ισόγεια κατοικία θα χρησιμοποιούσε και ολόκληρη την αυλή.
Με τέτοιο περιεχόμενο η παραπάνω ένσταση είναι μη νόμιμη, καθόσον και αληθή υποτιθέμενα τα επικαλούμενα για τη θεμελίωσή της πραγματικά περιστατικά, δεν καθιστούν την άσκηση της αγωγής καταχρηστική, όμως είναι απορριπτέα ως απαράδεκτη λόγω της μη νομότυπης υποβολής της με καταχώριση στα πρακτικά”. Βάσει των ανωτέρω παραδοχών το δευτεροβάθμιο δικαστήριο (Τρ Εφ. Δωδ.) με την προσβαλλομένη 152/17, απόφασή του απέρριψε κατ’ ουσίαν την έφεση της αναιρεσείουσας κατά της 50/15 αποφάσεως του Πολ/λούς Πρωτοδικείου Αθηνών (διορθωθείσης με την 99/15 απόφαση του ιδίου δικαστηρίου), που είχε διατάξει την αυτούσια διανομή του (και νυν) επιδίκου ακινήτου.
ΙV. Με τον πρώτο λόγο αναιρέσεως η αναιρεσείουσα προσάπτει στο Εφετείο (Τριμελές) Δωδεκανήσου, ότι με την προσβαλλομένη, 152/2017, απόφασή του υπέπεσε στην πλημμέλεια του άρθρου 559 αρ. 1 ΚΠολΔ, καθόσον εσφαλμένα ερμήνευσε και εφήρμοσε τις διατάξεις των άρθρων του ΑΚ 1000, 1002, 1117, του ν. 3741/1929: 1,2§1, 3§1,4§1,5 εδ. α, 7 §1 και 13, ως και 480 και 480 Α ΚΠολΔ. Συγκεκριμένα η αναιρεσείουσα υποστηρίζει τα ακόλουθα: Ότι το δευτεροβάθμιο δικαστήριο: α) Απέδωσε στους κανόνες αυτούς δικαίου την εσφαλμένη ερμηνεία ότι, σε περίπτωση δίκης περί αυτούσιας διανομής ακινήτου, με σύσταση χωριστής (οριζόντιας) ιδιοκτησίας κατ’ ορόφους ή μέρη ορόφων, όταν δεν υπάρχει κανονισμός μεταξύ των συγκυρίων, δεν απαιτείται συμφωνία των συγκυρίων για την παραχώρηση δικαιώματος αποκλειστικής χρήσεως επί των κοινοχρήστων μερών, αλλά μπορεί το δικαστήριο αυτοβούλως να καθορίσει ζώνες αποκλειστικής χρήσεως, επί των μερών αυτών, χωρίς να απαιτείται ειδικότερα και η δική της (αναιρεσείουσας) συμφωνία ως συγκυρίας για τον χωρισμό της αυλής του κοινού οικοπέδου σε δύο ζώνες αποκλειστικής χρήσεως. β) Στη συνέχεια εφήρμοσε εσφαλμένα τις ανωτέρω διατάξεις, χωρίζοντας την πιο πάνω αυλή σε δύο ζώνες αποκλειστικής χρήσεως και παραχωρώντας αντίστοιχο δικαίωμα σε κάθε μερίδα κοινωνών, ενώ αν ερμήνευε και εφήρμοζε σωστά τις ανωτέρω διατάξεις, θα καθόριζε την αυλή – ακάλυπτο χώρο του οικοπέδου τους ως κοινόχρηστο χώρο για όλους τους συγκυρίους. Με τον δεύτερο λόγο αναιρέσεως (μέρος Α’) η αναιρεσείουσα ισχυρίζεται, ότι το Εφετείο με την αναιρεσιβαλλομένη απόφασή του: α) παραχώρησε την αποκλειστική χρήση της εξωτερικής σκάλας, που οδηγεί από το ισόγειο στον πρώτο όροφο, στη μερίδα των αναιρεσιβλήτων, β) απέδωσε την κυριότητα ολοκλήρου του πρώτου ορόφου, επομένως και του μπαλκονιού αυτού, που οδηγεί στην μεταλλική σκάλα, στην μερίδα των αναιρεσιβλήτων, γ) παραχώρησε επίσης την αποκλειστική χρήση της μεταλλικής αυτής σκάλας, που βρίσκεται στο μπαλκόνι του πρώτου ορόφου και οδηγεί στο δώμα της οικοδομής, στην μερίδα των αναιρεσιβλήτων και δ) δέχθηκε ότι τα παραπάνω αποτελούν την μοναδική δίοδο από το ισόγειο στο (κοινόχρηστο) δώμα της οικοδομής. Περαιτέρω (με τον λόγο αυτό) η αναιρεσείουσα παραπονείται, ότι το δευτεροβάθμιο δικαστήριο με τις άνω παραδοχές του απέκλεισε αυτήν από κάθε πρόσβαση στο (κοινόχρηστο) δώμα της οικοδομής και υπέπεσε στην κατ’ άρθρο 559 αρ. 1 ΚΠολΔ πλημμέλεια, καθόσον παραβίασε με εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή τα άρθρα 1000, 1002, 1117 ΑΚ 1,2§1, 3§1,4§1,5 εδ. α, 7 §1 και 13 του ν. 3741/1929 σε συνδ. Με 480 και 480Α ΚΠολΔ και ότι, αντιθέτως, αν ερμήνευε και εφήρμοζε σωστά τις διατάξεις αυτές, θα καθόριζε την σκάλα ανόδου από το ισόγειο στον πρώτον όροφο, το μπαλκόνι του πρώτου ορόφου και την σκάλα ανόδου από τον πρώτο όροφο στο δώμα της οικοδομής, ως κοινοχρήστους χώρους για όλους τους συγκυρίους. Με τον ίδιο λόγο (δεύτερο) αναιρέσεως (μέρος Β’) η αναιρεσείουσα αιτιάται, ότι η προσβαλλόμενη απόφαση περιέχει αντιφατικές, άλλως ανεπαρκείς αιτιολογίες και στερείται νομίμου βάσεως, διότι ενώ καθορίζει το δώμα της οικοδομής ως κοινόχρηστο και συνεπώς ότι θα έχει και αυτή (αναιρεσείουσα), ως κυρία του ισογείου, δικαίωμα να το χρησιμοποιεί, στην συνέχεια κρίνει ότι η μοναδική δίοδος (μέσω της προαναφερόμενης εξωτερικής σκάλας) από το ισόγειο στον πρώτον όροφο και από τον πρώτον όροφο στο δώμα, θα παραχωρηθεί αποκλειστικά στους αναιρεσίβλητους, κατά περίπτωση, είτε κατά πλήρη κυριότητα είτε κατ’ αποκλειστική χρήση και ότι έτσι εκείνη (αναιρεσείουσα) δεν θα έχει πρόσβαση στο δώμα. Οι παραδοχές αυτές, (κατά την αναιρεσείουσα), είναι αντιφατικές, διότι το Εφετείο από τη μία καθορίζει το δώμα ως κοινόχρηστο και από την άλλη δεν εξηγεί σε κανένα σημείο με την αναιρεσιβαλλομένη απόφασή του τον τρόπο προσβάσεώς της (αναιρεσείουσας) στο δώμα, ήτοι τον τρόπο ασκήσεως του αντιστοίχου δικαιώματος συγχρήσεως αυτού, ο οποίος μόνο έμμεσα και με ασάφεια προκύπτει από τις παραδοχές της προσβαλλομένης. Οι παραπάνω αιτιάσεις είναι βάσιμες, διότι πράγματι έτσι όπως έκρινε το δευτεροβάθμιο δικαστήριο εσφαλμένα ερμήνευσε και εφάρμοσε τις προαναφερόμενες διατάξεις ουσιαστικού δικαίου, ενώ στέρησε την απόφασή του από νόμιμη βάση ως προς το ουσιώδες ζήτημα της παραχώρησης με τη δικαστική απόφαση περί αυτούσιας διανομής οικοδομημένου οικοπέδου με τη σύσταση οριζόντιων ιδιοκτησιών δικαιώματος αποκλειστικής χρήσης επί των αποτελούντων αντικείμενο αναγκαίας συγκυριότητας πιο πάνω κοινόχρηστων μερών του διανεμητέου ακινήτου (αυλής, εξωτερικής σκάλας προς το δώμα της οικοδομής), παρότι γίνεται δεκτό με την προσβαλλομένη απόφαση ότι δεν υπάρχει κανονισμός ούτε σχετική (έγκυρη) για το θέμα αυτό συμφωνία μεταξύ των συνιδιοκτητών των οριζόντιων ιδιοκτησιών, λαμβανομένου επίσης υπόψη, ότι αντικείμενο της κρινόμενης υπόθεσης, όπως προαναφέρθηκε, είναι η αυτούσια διανομή οικοδομημένου οικοπέδου με τη σύσταση οριζόντιων ιδιοκτησιών και όχι η παραχώρηση δικαιώματος αποκλειστικής χρήσης στα κοινόκτητα και κοινόχρηστα μέρη του διανεμητέου ακινήτου υπέρ ορισμένου διαδίκου. Κατόπιν αυτών είναι βάσιμοι και πρέπει να γίνουν δεκτοί οι πιο πάνω λόγοι αναίρεσης, με τους οποίους αποδίδονται στην προσβαλλομένη απόφαση οι πλημμέλειες από το άρθρ. 559 αρ. 1 και 19 ΚΠολΔ. Με τον ίδιο (δεύτερο) λόγο αναιρέσεως (μέρος Γ’) η αναιρεσείουσα επικουρικώς, επιρρίπτει την μομφή, ότι η αναιρεσιβαλλομένη απόφαση επιδικάζοντας στην κυριότητα των αναιρεσιβλήτων ολόκληρο τον πρώτον όροφο, φαίνεται να επιδικάζει στην κοινή μερίδα των αναιρεσιβλήτων και την μεταλλική σκάλα που οδηγεί από το μπαλκόνι του πρώτου ορόφου στο δώμα. Όμως, όπως υποστηρίζει η αναιρεσείουσα, αφού δεν γίνεται ρητή αναφορά σε δικαίωμα χρήσεως της πιο πάνω σκάλας, ούτε επιδικάζεται ρητά κατά κυριότητα σε κάποιον από τους συγκυρίους, αλλά μόνον έμμεσα μπορεί να συναχθεί η επιδίκασή της στους αναιρεσιβλήτους, το Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφασή του δεν αποφάσισε για το δικαίωμα αυτό (τόσο για το τμήμα της σκάλας απ’ το ισόγειο στον 1ον όροφο, όσο και για το τμήμα της ίδιας σκάλας προς το δώμα, κατά τα ως άνω). Έτσι δε, έχει αφεθεί το σχετικό αίτημά της (υποβληθέν με την αγωγή και κατ’ έφεση με ειδικό λόγο) αδίκαστο. Προσέτι, η αναιρεσείουσα αποδίδει με τον ίδιο πιο πάνω λόγο τις αιτιάσεις ότι η αναιρεσιβαλλομένη, μη αποφανθείσα για το δικαίωμα κυριότητος ή για τον τρόπο χρήσεως επί της επίδικης σκάλας, επιπροσθέτως παραβίασε εκ πλαγίου τις προεκτεθείσες (στο Α’ μέρος) διατάξεις, υπό το δεδομένο ότι, σε περίπτωση αυτούσιας διανομής, επιβάλλεται ο ακριβής καθορισμός των δικαιωμάτων των συγκυρίων επί των κλιμάκων που οδηγούν στο (κοινόχρηστο) δώμα της οικοδομής και ότι, έτσι, το Εφετείο υπέπεσε στις πλημμέλειες από το άρθρ. 559 αρ. 9 γ και 1 ΚΠολΔ. Ο λόγος αυτός αναίρεσης είναι βάσιμος και πρέπει να γίνει δεκτός. Με τον τρίτο λόγο αναιρέσεως (μέρος Α’) η αναιρεσείουσα υποστηρίζει, ότι το Εφετείο με την αναιρεσιβαλλομένη απόφασή του επιδίκασε στην κοινή μερίδα των αναιρεσιβλήτων το δικαίωμα αποκλειστικής χρήσεως και όχι συγκυριότητας επί της υφισταμένης στο δώμα αποθήκης 14,40 μ2, ενώ παραλλήλως δεν καθόρισε ποσοστά συγκυριότητος επί του εδάφους που θα έχει η αποθήκη αυτή, η οποία (κατά την αναιρεσείουσα) αποτελεί δομημένο Β’ όροφο, καλύπτοντας μέρος αυτού, ενώ αφαιρεί αντιστοίχως δομημένη επιφάνεια από τον συνολικό συντελεστή δομήσεως του όλου οικοπέδου και, ότι άρα, έπρεπε να διανεμηθεί κατά συγκυριότητα στους διαδίκους.
Συνεπώς, σύμφωνα με τις αιτιάσεις της αναιρεσείουσας, η προσβαλλομένη απόφαση παραβίασε ευθέως τις προεκτιθέμενες διατάξεις (του ΑΚ, του ΚΠολΔ και του ν. 3741/1929) με εσφαλμένη, κατά τα ως άνω, εφαρμογή και παραλλήλως έχει ανεπαρκείς αιτιολογίες, στερούμενη νομίμου βάσεως, διότι δεν εξηγεί γιατί επιδίκασε κατά χρήση και όχι κατά συγκυριότητα την παραπάνω αποθήκη και δεν καθόρισε τα ποσοστά συγκυριότητας της επί του εδάφους του οικοπέδου, υποπίπτοντας έτσι στις πλημμέλειες από το άρθρο 559 αρ. 1, 19 ΚΠολΔ. Ο λόγος αυτός αναίρεσης είναι βάσιμος και πρέπει να γίνει δεκτός. Με τον ίδιο (τρίτο) λόγο (μέρος Β’) η αναιρεσείουσα εκθέτει, ότι οι αναιρεσίβλητοι δεν ζήτησαν ούτε την αποκλειστική χρήση της αποθήκης, ούτε την επιδίκαση σε αυτούς της κυριότητος επ’ αυτής, ενώ με τις από 13-2-2014 προτάσεις τους της δεύτερης συζητήσεως ενώπιον του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου είχαν ζητήσει ολόκληρο το δώμα να είναι κοινόχρηστο και ισομερή κατανομή της αποθήκης, αυτή δε ομοίως με τις από 12-2-2014 προτάσεις της (2ης συζητήσεως) ενώπιον του πρωτοβαθμίου είχε ζητήσει την κοινοχρησία ολοκλήρου του δώματος. Παρά ταύτα, όπως αναφέρει περαιτέρω η αναιρεσείουσα, η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, παρά την εκπεφρασμένη συμφωνία των διαδίκων και την όμοια πρόταση του πραγματογνώμονος, παραχώρησε, όπως προαναφέρθηκε, την αποκλειστική χρήση ολόκληρης της αποθήκης (απαρτιζόμενης από δύο δωμάτια) στην μερίδα των αναιρεσιβλήτων, χωρίς αυτοί να έχουν υποβάλει τέτοιο αίτημα ενώπιον του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου, κι έτσι υπέπεσε στην πλημμέλεια του άρθρ. 559 αρ. 9 περίπτωση α’ (επικουρικώς δε αρ. 9 περίπτωση β’) του ΚΠολΔ. Ο ανωτέρω λόγος αναιρέσεως είναι βάσιμος και πρέπει να γίνει δεκτός. Ειδικότερα, καθόσον αφορά στον πρώτο λόγο αναιρέσεως το δευτεροβάθμιο δικαστήριο με την προσβαλλομένη απόφασή του προέβη σε διαχωρισμό αυλής σε δύο ζώνες αποκλειστικής χρήσεως, χωρίς τις αναλυόμενες στην νομική σκέψη προϋποθέσεις (του άρθρ. 13§1 ν. 3741/29, ήτοι ύπαρξη συμβολαιογραφικής συμφωνίας όλων των οροφοκτητών και μεταγραφή αυτής). Το δικαστήριο δεν δύναται αυτοβούλως να καθορίσει ζώνες αποκλειστικής χρήσεως στην αυλή (που είναι κοινόχρηστο και κοινόκτητο), χωρίς την συμφωνία των συγκυρίων. Περαιτέρω, το Εφετείο (εν σχέσει προς τον δεύτερο λόγο κατά το Α’ σκέλος αυτού), κακώς απέδωσε την αποκλειστική χρήση της κοινόχρηστης εξωτερικής σκάλας που οδηγεί από το ισόγειο στον πρώτο όροφο (και από εκεί στο δώμα) στους αναιρεσιβλήτους. Επίσης, εσφαλμένα απέδωσε στους αναιρεσιβλήτους αποκλειστική χρήση ολοκλήρου του μπαλκονιού στους αναιρεσιβλήτους, αντί να τα ορίσει ως κοινοχρήστους χώρους. Έτι περαιτέρω, οι αιτιολογίες της αναιρεσιβαλλομένης είναι αντιφατικές και ανεπαρκείς ως προς τον τρόπο προσβάσεως στο κοινόχρηστο δώμα, από το ισόγειο, όταν γίνεται δεκτό, ότι η εξωτερική σκάλα είναι η μοναδική δίοδος. Υπό τα δεδομένα δε της ανεπάρκειας και αντιφατικότητος των αιτιολογιών η προσβαλλομένη απόφαση στερείται νομίμου βάσεως, ενώ, έτσι, παραβιάσθησαν εκ πλαγίου οι προρρηθείσες ουσιαστικές διατάξεις (Β’ σκέλος ιδίου, 2ου λόγου). Προσέτι (καθόσον πρόκειται περί του Γ’ σκέλους , κατά τα ως άνω, του ιδίου 2ου λόγου), άφησε αδίκαστο το αίτημα της αναιρεσείουσας για ορισμό ως κοινόχρηστης της επίδικης σκάλας, ενώ δεν αποφάνθηκε για το δικαίωμα κυριότητος ή αποκλειστικής χρήσεως επ’ αυτής, αν και έπρεπε να κρίνει για το αν η σκάλα αποτελεί κοινόχρηστο πράγμα (ή ότι ανήκει στην αποκλειστική κυριότητα του πρώτου ορόφου, ως συστατικό). Επομένως, το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, υπέπεσε στις πλημμέλειες του άρθρ. 559 ΚΠολΔ και δη: Του αρ. 1 εξαιτίας εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής των προαναφερθεισών ουσιαστικών διατάξεων που συναρτώνται με το περιεχόμενο του 1ου λόγου αναιρέσεως. Ωσαύτως, μετά την προηγηθείσα ανάπτυξη, το Εφετείο, εν σχέσει προς τον 2ο λόγο αναιρέσεως υπέπεσε στις ανωτέρω καταλογιζόμενες πλημμέλειες, κατά τις προμνησθείσες διακρίσεις, επιμέρους, αντιστοίχως. Ακόμη, βάσιμος είναι και ο τρίτος λόγος αναιρέσεως, όπως ανωτέρω αναλύεται κατά τις αντίστοιχες μερικότερες διακρίσεις (ως προς το Α’ και Β’ μέρος αυτού). Ήτοι, το δευτεροβάθμιο δικαστήριο έχει υποπέσει στις καταλογιζόμενες πλημμέλειες, αφού: Εσφαλμένα απέδωσε την αποκλειστική χρήση της αποθήκης στο κοινόχρηστο δώμα στους αναιρεσιβλήτους, διότι: 1) Οι αναιρεσίβλητοι δεν το ζήτησαν με την αγωγή τους. 2) Η αποθήκη, η οποία κατ’ αποκλειστική χρήση αποδόθηκε στους αναιρεσιβλήτους, έπρεπε ν’ αποτελέσει αντικείμενο της οριζόντιας ιδιοκτησίας, διότι αποτελεί όροφο (στεγασμένο χώρο) ή δωμάτιο κάτω από τη στέγη (άρθρ. 1002 εδ. β’ ΑΚ 1§2 ν. 3741/29) και να καθορισθούν ποσοστά συγκυριότητος αυτής επί του εδάφους. Εν τούτοις, υπό τις παραδοχές της προσβαλλομένης, το Εφετείο υπέπεσεν αντιστοίχως στις πλημμέλειες των αρ. 1 (ως εκ της εσφαλμένης εφαρμογής των προαναφερθεισών ουσιαστικών διατάξεων), 19 (ως εκ της ανεπάρκειας των αιτιολογιών, εξαιτίας της οποίας στερείται νομίμου βάσεως αντιστοίχως (Μέρος Α’) και 9 περίπτωση α’ (Μέρος Β’).
V. Κατά συνέπεια, πρέπει, κατά παραδοχή των λόγων αναιρέσεως 1ου, 2ου (Μέρος Α’, Μέρος Β’, Μέρος Γ’) και 3ου (Μέρος Α, Μέρος Β’) παρελκούσης της ανάγκης διερευνήσεως του 4ου (τελευταίου λόγου), να αναιρεθεί στο σύνολό της η προσβαλλομένη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο Τριμελές Εφετείο Δωδεκανήσου, που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές, πλην αυτών που εξέδωσαν την αναιρούμενη απόφαση (άθρ. 580 §3 ΚΠολΔ). Τέλος, πρέπει να διαταχθεί η επιστροφή στην αναιρεσείουσα του καταβληθέντος παραβόλου και να επιβληθεί η δικαστική της δαπάνη, κατά παραδοχή του αιτήματός της στους ηττωμένους αναιρεσιβλήτους (άρθρ. 176, 183, 191 §2, 495 §3 ΚΠολΔ), συμφώνως προς το διατακτικό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί την 152/2017 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Δωδεκανήσου.
Παραπέμπει την υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο Τριμελές Εφετείο Δωδεκανήσου που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές, πλην αυτών που εξέδωσαν την αναιρούμενη απόφαση.
Διατάσσει την επιστροφή στην αναιρεσείουσα του καταβληθέντος παραβόλου. Και Επιβάλλει στους αναιρεσιβλήτους την δικαστική δαπάνη της αναιρείσουσας, το ποσόν της οποίας ορίζει σε τρεις χιλιάδες ευρώ (3000€).
ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 6 Φεβρουαρίου 2019.
ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 9 Μαΐου 2019.

Η ΠΡΟΕΔΡΕΥΟΥΣΑ

Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ