ΤΑΚΤΙΚΗ ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑ
Αριθμός απόφασης : 519 / 2022
ΤΟ ΜΟΝΟΜΕΛΕΣ ΕΦΕΤΕΙΟ ΠΕΙΡΑΙΩΣ
(τμήμα 2ο)
Συγκροτήθηκε από το Δικαστή Δημήτριο Καβαλλάρη, Εφέτη, που ορίστηκε από ορίσθηκε από τον Πρόεδρο του Τριμελούς Συμβουλίου Διευθύνσεως του Εφετείου Πειραιώς, και από τη Γραμματέα Κ.Σ.
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις ……………., για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ :
ΤΗΣ ΕΚΚΑΛΟΥΣΑΣ : ……………. η οποία εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια της Δικηγόρο Βασιλική Ζαμπέλη.
ΤΩΝ ΕΦΕΣΙΒΛΗΤΩΝ : 1) ……….. ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο του Δικηγόρο Αναστάσιο Κουλούρη (με δήλωση κατ’ άρθρο 242 παρ. 2) ……………. ο οποίος εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια του Δικηγόρο Αντωνία Τσίκα (με δήλωση κατ’ άρθρο 242 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ.)
Η ενάγουσα και ήδη εκκαλούσα άσκησε ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς την από 27.03.2015 και με αριθμό καταθέσεως ………./2015 αγωγή της, επί της οποίας εκδόθηκε η υπ’ αριθ. 1882/2020 απόφαση του ως άνω Δικαστηρίου.
Την απόφαση αυτή προσέβαλε ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου η ενάγουσα και ήδη εκκαλούσα με την από 14-7-2020 και με αριθμό κατάθεσης δικογράφου ………/2020 έφεσή της, η οποία προσδιορίσθηκε για την δικάσιμο, που αναφέρεται στην αρχή της παρούσας.
Kατά τη συζήτηση της υπόθεσης, αφού αυτή εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι πληρεξούσιοι Δικηγόροι των διαδίκων παραστάθηκαν όπως αναφέρθηκε και αναφέρθηκαν στις προτάσεις που είχαν προκαταθέσει.
ΑΦΟΥ ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Η από 14.7.2020 και με αριθμό κατάθεσης δικογράφου ………./2020 έφεση της ενάγουσας και ήδη εκκαλούσας κατά της με αρ. 1882/2020 οριστικής απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς έχει ασκηθεί σύμφωνα με τις νόμιμες διατυπώσεις και είναι εμπρόθεσμη, αφού δεν προκύπτει η επίδοση της απόφασης (άρθρο 518 παρ.2 ΚΠολΔ). Επιπλέον έχει κατατεθεί από την εκκαλούσα το νόμιμο παράβολο κατ’ άρθρο 495 παρ. 4 ΚΠολΔ (βλ. το με αρ. ………… e παράβολο ποσού 100 €). Συνεπώς πρέπει να γίνει δεκτή κατά το τυπικό της μέρος και να ερευνηθεί περαιτέρω ως προς την ουσιαστική βασιμότητα των λόγων της.
Με την υπό την από 27.03.2015 με γενικό αριθμό καταθέσεως …………../2015, αγωγή της, επί της οποίας εκδόθηκε η εκκαλούμενη απόφαση, η ενάγουσα ισχυρίστηκε ότι δυνάμει του από 8-1-1979 ιδιωτικού συμφωνητικού συστάσεως ομόρρυθμης εταιρείας, που καταχωρίστηκε στα βιβλία εταιρειών του Πρωτοδικείου Πειραιώς, η ίδια, ο πρώτος εναγόμενος και η μητέρα τους, ……………, συνέστησαν την ομόρρυθμη εταιρεία με την επωνυμία «…………….» και διακριτικό τίτλο «…………..» και με σκοπό της την εκμετάλλευση καφεζαχαροπλαστείου, ψητοπωλείου, εστιατορίου, μπαρ και καφέ-μπαρ και την εκτέλεση παρεμφερών εργασιών. Ότι η μητέρα τους αποχώρησε από την εταιρεία μεταβιβάζοντας το ποσοστό της 2/8 κατ’ ισομοιρίαν σε έκαστο εξ αυτών, έχοντας πλέον οι τελευταίοι ποσοστό 50% έκαστος στην εταιρεία, ενώ ορίσθηκαν και οι δύο διαχειριστές της. Ότι η επιχείρηση τους στεγάζεται σε ένα ισόγειο μίσθιο κατάστημα στον Πειραιά, επί της …………., το οποίο τους εκμισθώνει ο δεύτερος εναγόμενος δυνάμει του από 23-12-2004 ιδιωτικού συμφωνητικού μισθώσεως. Ότι ο πρώτος εναγόμενος ασκούσε την ουσιαστική διαχείριση όλων των θεμάτων της εταιρείας, χωρίς να την ενημερώνει και χωρίς να της καταβάλει τα δικαιώματα της από την εκμετάλλευση της κοινής τους επιχείρησης, ισχυριζόμενος ότι η εταιρεία είναι καταχρεωμένη και χωρίς κέρδη και δεν της επέτρεπε να συμμετέχει επιδεικνύοντας αντισυμβατική συμπεριφορά σε βάρος της ενώ όταν επανήλθε στην εταιρία το έτος 2014 διαπίστωσε ότι είχε κέρδη. Ότι ενώ ο πρώτος εναγόμενος την διαβεβαίωνε ότι η καταβολή του μηναίου μισθώματος γινόταν ανελλιπώς στον δεύτερο, το οποίο επιβεβαίωνε και ο ίδιος, της απέκρυψαν ότι ο δεύτερος είχε εκχωρήσει τα μηνιαία μισθώματα στην τράπεζα ΑLPHA BANK, δυνάμει της από 2-2-2005 σύμβασης παροχής ενεχύρου-εκχώρησης απαιτήσεων, το οποίο έμαθε για πρώτη φορά, τον Οκτώβριο του 2014, όταν πληροφορήθηκε από τον πληρεξούσιο Δικηγόρο της εταιρίας ότι εκκρεμεί αγωγή σε βάρος της με την οποία η τελευταία ζητούσε να της καταβάλει η ενάγουσα το ποσό των 198.185 €, με το νόμιμο τόκο, ως οφειλόμενα εκχωρημένα προς αυτήν από τον δεύτερο εναγόμενο μισθώματα, για το χρονικό διάστημα από 1-11-2010 έως 31-12-2013. Ότι κατά το επίδικο χρονικό διάστημα έχει καταβάλει η ίδια, με παρακράτηση που έγινε από τον πρώτο εναγόμενο από το ποσοστό της επί των κερδών της εταιρείας, το συνολικό ποσό των 58.999,96 €, όπως προκύπτει από το ποσό του μηνιαίου μισθώματος (2010 4.000 € το μήνα, 2011 2.500 το μήνα €, 2013 2.000 € το μήνα, και 2014 2.000 € το μήνα), και το ποσοστό της εταιρικής μερίδας της (50 %) ώστε να μην υφίσταται καμία δική της υποχρέωση να καταβάλει οποιοδήποτε ποσό προς την Τράπεζα. Ότι το ποσό αυτό έχει καταβάλει με τον τρόπο αυτό αχρεωστήτως προς τους εναγόμενους, το οποίο αρνούνται να της το επιστρέψουν, ώστε να το αποδώσει η ίδια προς την Τράπεζα και να αποσβεστεί η έναντι αυτής ενοχή της, οι οποίοι εκμεταλλεύτηκαν την καλή της πίστη με στόχο να της αποσπάσουν χρηματικά ποσά, προκειμένου να τα ιδιοποιηθούν και να αποκτήσουν παράνομο περιουσιακό όφελος και συγκεκριμένα ο πρώτος εξ αυτών να απαλλαγεί από την υποχρέωση καταβολής του μηνιαίου μισθώματος και ο δεύτερος να αυξήσει την περιουσία του. Ότι λόγω της ως άνω αδικοπρακτικής και παράνομης συμπεριφοράς των εναγόμενων, υπέστη η ίδια και ηθική βλάβη, η αποκατάσταση της οποίας ανέρχεται στο ποσό των 100.000 ευρώ. ¨Ότι οι εναγόμενοι έχουν καταστεί κατά το ίδιο ποσό αδικαιολογήτως πλουσιότεροι σε βάρος της περιουσίας της. Με βάση το ιστορικό αυτό η ενάγουσα, κατ’ επιτρεπτό περιορισμό του αιτήματος από καταψηφιστικό σε έντοκο αναγνωριστικό ως προς το κονδύλιο της ηθικής βλάβης για το ποσό πέραν των 10.000 € , ζήτησε : 1) να υποχρεωθούν οι εναγόμενοι, με βάση τις διατάξεις περί αδικοπραξιών, άλλως περί αδικαιολόγητου πλουτισμού, να της καταβάλουν αλληλεγγύως και εις ολόκληρον έκαστος ο καθένας το ποσό των το ποσό των 58.899,96 € και το ποσό των 10.000 € ως χρηματική της ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης και να αναγνωριστεί η υποχρέωση των εναγόμενων να της καταβάλουν επιπλέον ποσό των 90.000 € ως χρηματική της ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης, με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της κρινόμενης αγωγής και να καταδικαστούν στα δικαστικά της έξοδα. Επί της αγωγής αυτής εκδόθηκε η εκκαλούμενη απόφαση, που απέρριψε την αγωγή ως ουσιαστικά αβάσιμη. Κατά της απόφασης αυτής παραπονείται η εκκαλούσα – ενάγουσα για λόγους που ανάγονται σε εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου κι εκτίμηση των αποδείξεων.
Από τις διατάξεις των άρθρων 297, 298, 299, 300, 330 εδ. β` και 914 ΑΚ συνάγεται ότι η αδικοπρακτική ευθύνη προς αποζημίωση προϋποθέτει συμπεριφορά παράνομη και υπαίτια, επέλευση ζημίας και αιτιώδη σύνδεσμο μεταξύ της συμπεριφοράς του δράστη και της ζημίας. Παράνομη είναι η συμπεριφορά που αντίκειται σε απαγορευτικό ή επιτακτικό κανόνα δικαίου, ο οποίος απονέμει δικαίωμα ή προστατεύει συγκεκριμένο συμφέρον του ζημιωθέντος, Εξάλλου, αδικοπραξία, κατά την έννοια της παραπάνω διατάξεως, αποτελεί και η παράνομη ιδιοποίηση ξένου κινητού πράγματος, που περιήλθε οπωσδήποτε στην κατοχή του δράστη, σύμφωνα με το άρθρο 375 παρ. 1 του ΠΚ, όπως η τελευταία αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1 παρ. 9 του ν. 2408/1996 (βλ. ΑΠ 296/2016 ό.π., ΑΠ 1628/2014 Νόμος). Από τη διάταξη αυτή (ΠΚ 375) προκύπτει ότι, για τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της υπεξαίρεσης απαιτείται: (α) το υλικό αντικείμενο του εγκλήματος, που είναι κινητό πράγμα, να είναι εν όλω ή εν μέρει ξένο, με την έννοια ότι αυτό βρίσκεται σε ξένη, σε σχέση με το δράστη, κυριότητα, όπως αυτή διαπλάσσεται στον αστικό κώδικα, τέτοια δε περίπτωση ξένου κινητού πράγματος αποτελούν και τα χρήματα που εισπράττει κάποιος για λογαριασμό άλλου (ως εντολοδόχος, διαχειριστής ξένης περιουσίας κλπ), (β) η κατοχή του πράγματος αυτού, κατά το χρόνο που τελέστηκε η αξιόποινη πράξη, να έχει περιέλθει με οποιοδήποτε τρόπο στο δράστη, (γ) παράνομη ιδιοποίηση δράστη, περιλαμβάνουσα τη συνείδηση ότι το πράγμα είναι ξένο και τη θέληση να το ιδιοποιηθεί παρανόμως, η οποία εκδηλώνεται και με την κατακράτηση ή την άρνηση αποδόσεως του στον ιδιοκτήτη, δηλαδή με οποιαδήποτε ενέργεια του που εμφανίζει εξωτερίκευση της θελήσεως του να το ενσωματώσει στην περιουσία του (βλ. ΑΠ 1424/2017 ό.π., ΑΠ 24/2010, ΕφΑθ 642/2014 Νόμος) [ΕφΒορΑιγ(Μον) 47/2018 ΝΟΜΟΣ]. Εξάλλου, κατά τις διατάξεις των άρθρων 762 και 763 ΑΚ, που εφαρμόζονται και στην ομόρρυθμη εταιρεία, κατά τις διατάξεις των άρθρων 18 του ΕμπΝ και 249§2 του ν. 4072/2012, και εκείνης του άρθρου 255 του ν. 4072/2012, του οποίου οι διατάξεις κατά το άρθρο 294 § 1 του ίδιου νόμου εφαρμόζονται και στις εταιρείες που κατά την έναρξη ισχύος του δεν τελούν σε εκκαθάριση ή σε πτώχευση, κάθε εταίρος έχει δικαίωμα συμμετοχής στα κέρδη της εταιρείας κατά το ποσοστό συμμετοχής του, εφόσον υπάρχει τέτοια συμφωνία, άλλως, στην περίπτωση μη ύπαρξης συμφωνίας, το δικαίωμα συμμετοχής στα κέρδη είναι κατά ίσα μέρη, ανεξάρτητα από την εισφορά κάθε εταίρου. Όταν δε η εταιρεία έχει διάρκεια μακρότερη από ένα έτος, ο λογαριασμός κλείνεται και τα κέρδη διανέμονται στο τέλος κάθε έτους, εφόσον δεν προκύπτει κάτι άλλο από την εταιρική σύμβαση. Ως κέρδος κατά την έννοια του νόμου νοείται το καθαρό κέρδος, δηλαδή το καθαρό προϊόν που απομένει μετά την αφαίρεση των εξόδων και ιδίως των δαπανών της εταιρείας., όπως αυτά προκύπτουν από τους εταιρικούς λογαριασμούς (ισολογισμό και λογαριασμό κερδοζημιών) μιας συγκεκριμένης ενδιαμέσου χρήσεως ή ολοκλήρου της διαρκείας της εταιρείας, δηλαδή το χρηματικό ποσό, κατά το οποίον το ενεργητικό υπερβαίνει το παθητικό ή υπερκαλύπτεται υπ’ αυτού αντιστοίχως, και όχι το μεικτό κέρδος ή η μεικτή ζημία. Στοιχεία της σχετικής περί διανομής των κερδών αγωγής είναι ο ακριβής προσδιορισμός των προς επιδίκαση κερδών, ενώ δεν είναι αναγκαία η παράθεση και των εξόδων λειτουργίας της εταιρείας, καθώς η τυχόν ύπαρξη εξόδων, που πρέπει να αφαιρεθούν, είναι αρνητικός ισχυρισμός και όχι στοιχείο της αγωγής (ΑΠ 911/2011, ΑΠ 1974/2009 ΔΕΕ 2010.566, ΑΠ 362/2008 ΧρΙΔ 2008.841, ΑΠ 581/2004 ΕΕμπΔ 2004.761, ΕφΠειρ 264/2015 ΕλλΔνη 2016.820, ΕφΘεσ 1685/2011 ΔΕΕ 2012.236, ΕφΑθ 5906/2013, ΕφΘεσ 1689/2011 ΕλλΔνη 2015.1735).Περαιτέρω από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 72, 759, 777 εδ. α 780 εδ. α, 781, 782 και 784 ΑΚ και 249 του ν. 4072/2012, το οποίο, όπως προεκτέθηκε, κατά τη διάταξη του άρθρου 294§ 1 του ίδιου νόμου εφαρμόζεται και στις εταιρείες που κατά την έναρξη ισχύος του δεν τελούν σε εκκαθάριση ή σε πτώχευση, καθώς και των άρθρων 18 και 42 του ΕμπΝ για την εταιρεία που συστάθηκε πριν την έναρξη ισχύος του ν. 4072/2012, προκύπτει ότι η ομόρρυθμη εταιρεία που τήρησε τις διατυπώσεις δημοσιότητας και έχει νομική προσωπικότητα, έχει δική της περιουσία και διατηρεί τη νομική προσωπικότητα της μέχρι πέρατος της εκκαθάρισης και για τις ανάγκες αυτής. Κύριος των εισφορών των εταίρων, των κερδών, που πραγματοποιούνται κατά τη διάρκεια της λειτουργίας της, και των εν γένει αποκτημάτων από τη διαχείριση, και γενικότερα φορέας των δικαιωμάτων και των υποχρεώσεων, που αποτελούν την εταιρική περιουσία, μέχρι τη ρευστοποίηση και τη διανομή αυτής, είναι το νομικό πρόσωπο της ομόρρυθμης εταιρείας (ΑΠ 224/2016 ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 2349/2009 ΔΕΕ 2010.682, ΕφΠειρ 264/2015 ΕλλΔνη 2016.820, ΕφΘεσ 84/2014 ΕπισκΕμπΔ 2014.175, ΕφΑθ 1127/2011 ΔΕΕ 2011.1030). Επομένως, επί αδικοπραξίας όπως είναι η υπεξαίρεση που στρέφεται κατά ομόρρυθμης εταιρείας, η οποία αποτελεί πρόσωπο διάφορο από εκείνα των μελών των ομορρύθμων εταίρων, είτε η αδικοπραξία έχει τελεσθεί από τρίτο, είτε από μέλη της εταιρείας και μεταξύ αυτών το διαχειριστή αυτής, μόνον η εταιρεία νομιμοποιείται να ασκήσει τη σχετική αγωγή αποζημίωσης, γιατί αυτή είναι η αμέσως ζημιωθείσα και όχι οι ομόρρυθμοι εταίροι, αφού οι τελευταίοι θεωρούνται ότι υπέστησαν έμμεση ζημία από την ανωτέρω πράξη, ανεξάρτητα αν η αξίωση τούτων στρέφεται κατά τρίτων ή άλλων ομορρύθμων μελών, που ζημίωσαν το νομικό πρόσωπο της εταιρείας. Αντίθετο συμπέρασμα δεν συνάγεται από τη διάταξη του άρθρου 22 ΕμπΝ, γιατί το ρυθμιζόμενο από αυτή ζήτημα, της εις ολόκληρον ευθύνης των ομορρύθμων εταίρων, ανάγεται μόνο στην παθητική και όχι στην ενεργητική νομιμοποίηση αυτών (Συμβ. Ολ. ΑΠ 1/1994 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1648/2014 ΤΝΠΔΣΑ, ΑΠ 1831/2011 ΤΝΠΔΣΑ, ΑΠ 1296/2007 ΤΝΠΔΣΑ, ΑΠ 1947/2006, ΕλλΔ/νη 50.150 και 736, Συμβ. ΑΠ 1514/1998 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, Συμβ. ΑΠ 236/1997 ΤΝΠΔΣΑ, Συμβ. ΑΠ 1078/1994, ΕφΠατρ.109/2020, ΕφΠειρ 264/2015, ΕφΠατρ 397/2009, ΕφΛαρ 485/2006 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, Ι.Π. Μάρκου, «Παρατηρήσεις κάτωθι ΑΠ 1947/2006», ΕλλΔ/νη 50.738). Εξάλλου, συνιστά αδικοπραξία, με βάση τη διάταξη του άρθρου 914 ΑΚ, και η προσβολή του ενοχικού δικαιώματος, ως αυτοτελούς αγαθού, που γίνεται με την επέμβαση τρίτου, αμέτοχου του ενοχικού δεσμού, στο σύνδεσμο του δικαιώματος με το φορέα του και την παρεμπόδιση της εντάξεως του στην περιουσία του τελευταίου, όπως συμβαίνει στην περίπτωση κατά την οποία ο τρίτος εμφανίζεται (ενώ δεν είναι) δικαιούχος μιας απαιτήσεως και την εισπράττει από τον οφειλέτη, που βάσει διατάξεως νόμου, ως καλόπιστος, απαλλάσσεται, με αποτέλεσμα να χάσει την απαίτησή του ο πραγματικός δικαιούχος (Ολ.ΑΠ 119/1996). Όμως, με την παράνομη ιδιοποίηση από το διαχειριστή που ανέλαβε από τον εταιρικό τραπεζικό λογαριασμό ( ή το ταμείο) τα διανεμητέα κέρδη του μεριδίου που αναλογούσε στον άλλο ομόρρυθμο εταίρο, δεν επέρχεται, χωρίς άλλο προσβολή του ενοχικού δικαιώματος αυτού έναντι της ομόρρυθμης εταιρίας προς απόδοση του αναλογούντος σ’ αυτόν ως άνω χρηματικού μεριδίου, αφού εξακολουθεί να παραμένει δικαιούχος της απαίτησής του επί των κερδών τα οποία δεν έχουν διανεμηθεί ακόμα (ΕφΠειρ 264/2015 ΤΝΠ. «ΝΟΜΟΣ»). Τέλος, από τη διάταξη του άρθρου 904 ΑΚ, κατά την οποία όποιος έγινε πλουσιότερος χωρίς νόμιμη αιτία από την περιουσία ή με ζημία άλλου, έχει υποχρέωση να αποδώσει την ωφέλεια, προκύπτει ότι για να υπάρξει αξίωση από τη διάταξη αυτή, θα πρέπει ο πλουτισμός του άλλου να επέλθει απευθείας από την περιουσία του βλαβέντος δότη, χωρίς παρεμβολή της περιουσίας τρίτου που να ενεργεί για δικό του λογαριασμό. (Α.Π. 1326/2011, Α.Π. 1773/2007, Α.Π. 543/2005, Τ.Ν.Π. ΝΟΜΟΣ Γεωργιάδη – Σταθόπουλου, ό.α, παρ. 65-66, σ. 616, Β. Βαθρακοκοίλη, ΕΡ.ΝΟΜ.Α.Κ. 2006, υπ’ άρθρο 904, παρ. 29, σ. 772). Επίσης αυτό ισχύει εφόσον δεν προβλέπεται το αντίθετο με ειδική διάταξη, όπως συμβαίνει με εκείνη της ΑΚ 913, που προβλέπει ότι αν ο λήπτης προσπορίσει την παροχή σε τρίτο με χαριστική πράξη, ο δότης μπορεί να αναζητήσει την παροχή από τον τρίτο (ΑΠ 1947/2006 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Τέλος, κατά τη διάταξη του άρθρου 522 του ΚΠολΔ, με την άσκηση της έφεσης η υπόθεση μεταβιβάζεται στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο μέσα στα όρια που καθορίζονται από την έφεση και τους πρόσθετους λόγους. Από το μεταβιβαστικό αυτό αποτέλεσμα της έφεσης το εφετείο αποκτά την εξουσία να εξετάσει όλους τους ισχυρισμούς που υποβάλλονται, κατά τις διατάξεις των άρθρων 525 μέχρι 527 του ίδιου κώδικα, τόσο από τη μια πλευρά όσο και από την άλλη και, παρόλο ότι ο εκκαλών με την έφεση παραπονιέται διότι η αγωγή του απορρίφθηκε ως ουσιαστικά αβάσιμη, μπορεί να κρίνει, μετά και από αυτεπάγγελτη μάλιστα έρευνα, ότι η αγωγή είναι μη νόμιμη, απαράδεκτη ή αόριστη. Στην περίπτωση αυτή, μη επιτρεπόμενης, κατά τη διάταξη του άρθρου 534 του ΚΠολΔ, της αντικατάστασης των αιτιολογιών της εκκαλούμενης απόφασης, διότι η αντικατάσταση αυτή οδηγεί σε διαφορετικό, κατά το αποτέλεσμα, διατακτικό, εξαφανίζεται η εκκαλούμενη απόφαση και απορρίπτεται η αγωγή ως μη νόμιμη, απαράδεκτη ή αόριστη, και μάλιστα χωρίς ειδικό γι’ αυτό παράπονο, κατά τη διάταξη του άρθρου 533 παρ. 1 του ΚΠολΔ, δεδομένου ότι η απόφαση αυτή είναι επωφελέστερη για τον εκκαλούντα από την εκκληθείσα (ΑΠ 356/2013, ΑΠ 1951/2007 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΕφΘεσ 162/2013 ΕλλΔνη 2013. 168, ΕφΑθ 1531/2011 ΔΕΕ 2011. 936, ΕφΑθ 3289/2009 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ).
Στην προκείμενη περίπτωση, με βάση τα όσα ιστορούνται στο δικόγραφο, ο πρώτος εναγόμενος διαχειριστής της ομόρρυθμης εταιρίας, ενώ όφειλε να αποδίδει το ποσό του μηνιαίου μισθώματος στην ΑLPHA BANK, λόγω της εκχώρησης σ΄αυτήν των μισθωμάτων σε συνέργεια με τον δεύτερο εναγόμενο, παρακράτησε το ποσοστό των κερδών της ομόρρυθμης εταιρίας που αναλογούσε στην ενάγουσα, δηλαδή ενσωμάτωσε αυτό στην περιουσία του, ώστε να φαίνεται οφειλέτρια η ενάγουσα έναντι της άνω Τράπεζας. Όμως η υπεξαίρεση αυτή δεν στρέφεται κατά της περιουσίας της ενάγουσας, αλλά της ομόρρυθμης εταιρίας, αφού με βάση τα ιστορούμενα στο δικόγραφο, δεν είχαν καθορισθεί τα κέρδη αυτά και δεν είχαν αποχωρισθεί από την περιουσία της ομόρρυθμης εταιρίας, καθώς η ενάγουσα έχει ενοχικό δικαίωμα για την απόδοσή τους. Παρακράτηση επί των κερδών δεν νοείται πριν καθορισθούν αυτά, η δε ενάγουσα δεν επικαλείται καθόλου τον τρόπο καθορισμού των κερδών αυτών και αν υπήρχαν κέρδη το επίδικο χρονικό διάστημα (ποιος ήταν ο τζίρος/εισπράξεις που πραγματοποίησε η εταιρία, τα έτη αυτά, ώστε να προκύψουν κέρδη, χωρίς να χρειάζεται να παραθέσει και τις δαπάνες) παρά ταυτίζει το ποσό των μισθωμάτων που έπρεπε να καταβληθούν στην άνω Τράπεζα με το ποσό των κερδών και απλώς διαιρεί την αναλογία τους σε 50 %, με βάση το ποσοστό της εταιρικής μερίδας της. Επίσης δεν επικαλείται ότι είχε συμφωνηθεί με την εταιρική σύμβαση ή με μεταγενέστερο ιδιωτικό συμφωνητικό μεταξύ των αντιδίκων ομορρύθμων εταίρων, η πράξη της ανάληψης του χρηματικού ποσού των διανεμητέων κερδών από τον τραπεζικό λογαριασμό της εταιρίας από τον εναγόμενο (συν)διαχειριστή εταίρο, να επιφέρει αυτοδικαίως και μεταβίβαση της κυριότητος των αναληφθέντων χρημάτων από την εταιρεία προς τον δικαιούμενο συμμετοχής επί των κερδών, ενεργώντας ο διαχειριστής εναγόμενός ως αντιπρόσωπος της ενάγουσας σε σχέση προς την παραλαβή απ’ αυτή του σε αυτόν αναλογούντος μεριδίου επί των κερδών (ΕφΠατρ 109/2020, ΕφΠειρ 264/2015 ο.π.). Αντίθετα η ενάγουσα όπως εκτέθηκε δεν προσδιορίζει καθόλου τον τρόπο που καθορίστηκαν τα κέρδη αυτά και αν υπήρχαν κέρδη, το οποίο δεν είναι αυτονόητο. Ωστόσο οι ελλείψεις αυτές καθιστούν την αγωγή ως προς την κύρια βάση της από αδικοπραξία απαράδεκτη λόγω έλλειψης ενεργητικής νομιμοποίησης (νομιμοποιείται η ομόρρυθμη εταιρία) και λόγω αοριστίας (έλλειψη καθορισμού των κερδών). Εξάλλου η επικουρική βάση του αδικαιολογήτου πλουτισμού, που πρέπει να εξετασθεί, πλέον αφού δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις της βάσης της αγωγής από τη σύμβαση και την αδικοπραξία, είναι απορριπτέα ως μη νόμιμη, αφού δεν υπάρχει αμεσότητα περιουσιακής μετακίνησης, μεταξύ του επικαλούμενου πλουτισμού του (πρώτου) εναγόμενου και της περιουσίας της ενάγουσας (ΑΠ 1947/2006 ο.π.). Το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο αφού απέρριψε την επικουρική βάση του αδικαιολογήτου πλουτισμού ως μη νόμιμη λόγω της επικουρικότητας αυτής, ερεύνησε την αγωγή κατά την κύρια βάση της ως προς την ουσία της και απέρριψε αυτή ως μη νόμιμη. Όμως, εσφαλμένα εφάρμοσε το νόμο, όπως προκύπτει απόν αυτεπάγγελτη έρευνα του παρόντος Δικαστηρίου, αφού η αγωγή κατά την κύρια βάση της έπρεπε να απορριφθεί ως απαράδεκτη, η δε επικουρική βάση του αδικαιολόγητου πλουτισμού ως μη νόμιμη με άλλη αιτιολογία. Με βάση τα όσα προεκτέθηκαν και αφού η εκκαλούσα – ενάγουσα παραπονείται για την κατ’ ουσίαν απόρριψη της αγωγής της, η υπόθεση μεταβιβάζεται στο σύνολό της στο δευτεροβάθμιο Δικαστήριο και αυτό έχει την εξουσία, στα πλαίσια του μεταβιβαστικού αποτελέσματος κατά τη διάταξη του άρθρου 522 του ΚΠολΔ, να εξετάσει αυτεπάγγελτα και χωρίς την υποβολή ειδικού παραπόνου, το παραδεκτό και τη νομιμότητα της αγωγής και να απορρίψει αυτή ως αόριστη ή μη νόμιμη, δεδομένου ότι η απόφαση είναι επωφελέστερη για την εκκαλούσα – ενάγουσα και δεν χειροτερεύει τη θέση της. Κατόπιν αυτών, γενομένης δεκτής της έφεσης πρέπει, να εξαφανιστεί η εκκαλουμένη απόφαση και αφού το Δικαστήριο κρατήσει την υπόθεση και την δικάσει στην ουσία της (άρθρο 535 παρ. 1 του ΚΠολΔ), θα πρέπει να απορριφθεί η αγωγή. Σε βάρος της εκκαλούσας θα πρέπει να επιβληθούν τα δικαστικά έξοδα των εναγόμενων, μειωμένα όμως με δεδομένη την ιδιαίτερη δυσχέρεια των κανόνων δικαίου που εφαρμόσθηκαν. (άρθρα 178, 183, 192 ΚΠολΔ). Τέλος με δεδομένο ότι εξαφανίστηκε η απόφαση πρέπει να διαταχθεί η επιστροφή του παραβόλου στην εκκαλούσα που κατέθεσε αυτό (άρθρο 495 ΚΠολΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
ΔΙΚΑΖΕΙ αντιμωλία των διαδίκων.
ΔΕΧΕΤΑΙ τυπικά και κατ΄ουσίαν την έφεση.
ΕΞΑΦΑΝΙΖΕΙ την εκκαλούμενη, με αρ. 1882/2020 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς, τακτικής διαδικασίας.
ΔΙΑΤΑΣΣΕΙ την επιστροφή του παραβόλου της έφεσης που αναφέρθηκε στην αρχή της παρούσας στην εκκαλούσα.
ΚΡΑΤΕΙ την υπόθεση.
ΑΠΟΡΡΙΠΤΕΙ την από 27.03.2015 από και με αρ. καταθ. …………./2015 αγωγή.
ΕΠΙΒΑΛΛΕΙ σε βάρος της εναγόμενης, μέρος των δικαστικών εξόδων των εναγόμενων των δύο βαθμών δικαιοδοσίας, τα οποία ορίζει στο ποσό των εξακοσίων (600) € για τον καθένα.
ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε και δημοσιεύθηκε σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, χωρίς να παρίστανται οι διάδικοι και οι πληρεξούσιοι δικηγόροι τους, στις 26.8.2022.
Ο ΔΙΚΑΣΤΗΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
