Στοιχεία ορισμένου διεκδικητικής αγωγής – Αναγκαστική εκτέλεση – Πράξη που μπορεί να γίνει και από τρίτο – Πραγματογνωμοσύνη -.
Για το ορισμένο της διεκδικητικής αγωγής δεν απαιτείται να αναφέρονται στο αγωγικό δικόγραφο και οι πλευρικές διαστάσεις του ακινήτου και ο καθ’ όρια προσανατολισμός του, ούτε να κατονομάζονται οι ιδιοκτήτες των όμορων ακινήτων. Αναγκαστική εκτέλεση σε περίπτωση μη εκπλήρωση υποχρέωσης για ενέργεια πράξης που μπορεί να γίνει και από τρίτο. Δικαίωμα του δανειστή να επιχειρήσει την πράξη με δαπάνες του οφειλέτη. Η δυνατότητα αυτή δεν αποτελεί αναγκαίο στοιχείο της απόφασης. Το δικαστήριο καταδικάζοντας τον οφειλέτη στην εν λόγω πράξη μπορεί αν το ζητήσει ο δανειστής να τον καταδικάσει ταυτόχρονα να προκαταβάλει το ποσό της δαπάνης για να επιχειρηθεί η πράξη από τον δανειστή, υπό τον όρο ότι ο οφειλέτης δεν θα εκπληρώσει την υποχρέωσή του να ενεργήσει την πράξη. Η διαταγή διενέργειας πραγματογνωμοσύνης εναπόκειται στην κυριαρχική και μη ελεγχόμενη αναιρετικά κρίση του δικαστηρίου της ουσίας, το οποίο εκτιμά ελευθέρως την ανάγκη της χρησιμοποίησης του αποδεικτικού αυτού μέσου, με εξαίρεση την περίπτωση κατά την οποία κάποιος από τους διαδίκους ζητήσει τη διεξαγωγή πραγματογνωμοσύνης και το δικαστήριο κρίνει ότι χρειάζονται όχι απλώς «ειδικές», αλλά «ιδιάζουσες» γνώσεις επιστήμης ή τέχνης, οπότε οφείλει να διορίσει πραγματογνώμονα. Αν δεν υπάρχει παραδοχή του δικαστηρίου ότι πρόκειται για ζητήματα που απαιτούν ιδιάζουσες γνώσεις επιστήμης ή τέχνης η μη λήψη υπόψη ισχυρισμού του διαδίκου για ανάγκη διενέργειας πραγματογνωμοσύνης ή η απόρριψη ρητώς ή σιωπηρώς σχετικού αιτήματος αυτού, δεν δημιουργεί λόγο αναίρεσης.
ΤΟ ΤΡΙΜΕΛΕΣ ΕΦΕΤΕΙΟ ΠΑΤΡΩΝ
ΑΠΟΤΕΛΟΥΜΕΝΟ οπό τους Δικαστές Γεώργιο Αλεξόπουλο, Πρόεδρο Εφετών, Μαρία Γαϊτάνη, Ελένη Σκριβάνου-Εισηγήτρια, Εφέτες και τη γραμματέα Αφροδίτη Γεωργίου.
ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ δημόσια στο ακροατήριό του στην Πάτρα, στις 2 Μαρτίου 2017, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:
Των ΕΚΚΑΛΟΥΝΤΩΝ -ΕΝΑΓΟΜΕΝΩΝ: 1) …, κατοίκου Ν. Ηρακλείου Αττικής και 2) της Μονοπρόσωπης εταιρίας περιορισμένης ευθύνης ( Μ.Ε.Π.Ε) με την επωνυμία “… Μονοπρόσωπη ΕΠΕ” με έδρα το Ληξούρι Κεφαλλονιάς, νόμιμα εκπροσωπούμενης, οι οποίοι παραστάθηκαν διά της πληρεξουσίου δικηγόρου τους Δήμητρας Πενταρβάνη, που κατέθεσε προτάσεις.
TOY ΕΦΕΣΙΒΛΗΤΟΥ -ΕΝΑΓΟΝΤΟΣ: Ν.Π.Δ.Δ με την επωνυμία “Ιερός Ναός Αγ. Δημητρίου Καλάτων”, που εδρεύει στον οικισμό Καλάτων τοπικής κοινότητας Αγ. Θέκλης Δημοτικής ενότητας Παλικής Δήμου Κεφαλλονιάς και εκπροσωπείται νόμιμα, που εκπροσωπήθηκε δια του πληρεξουσίου δικηγόρου του Γεράσιμου Θεοδωράτου, (δια δηλώσεως του άρθρου 242 παρ.2 ΚΠολΔ).
ΤΟ ΕΦΕΣΙΒΛΗΤΟ-ΕΝΑΓΟΝ άσκησε αρχικά στο Ειρηνοδικείο Ληξουρίου, την από 29-9-2008 αγωγή του με αριθμό κατάθεσης δικογράφου 17/2008, επί της οποίας εκδόθηκε η υπ’ αρ. 18/2009 οριστική απόφαση του ως άνω δικαστηρίου, που έκανε δεκτή την αγωγή αυτή. Οι εναγόμενοι-εκκαλούντες, άσκησαν ενώπιον του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Κεφαλληνίας την από 10-10-2009 και με αρ. κατάθεσης 14/2009 έφεσή τους, επί της οποίας εκδόθηκε η υπ’ αρ. 4/2011, ήδη αμετάκλητη, απόφαση του παραπάνω δικαστηρίου, η οποία εξαφάνισε την προαναφερθείσα απόφαση του Ειρηνοδικείου Ληξουρίου λόγω αναρμοδιότητας και παρέπεμψε την υπόθεση για να δικαστεί από το αρμόδιο καθ’ ύλην και κατά τόπο δικαστήριο ήτοι το Πολυμελές Πρωτοδικείο Κεφαλληνίας, το οποίο με την υπ’ αρ. 90/2012 απόφαση του (ήδη εκκαλουμένη), δικάζοντας κατά την τακτική διαδικασία έκανε εν μέρει δεκτή την ως άνω αγωγή.
Ήδη οι εκκαλούντες-εναγόμενοι προσβάλλουν την απόφαση αυτή με την κρινόμενη από 10-8-2013 έφεσή τους, που κατατέθηκε στη Γραμματεία του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Κεφαλληνίας και συντάχθηκε η με αριθμό 74/23-9-2013 έκθεση απευθυνόμενη στο παρόν Δικαστήριο, αντίγραφο της οποίας κατατέθηκε στη Γραμματεία του Δικαστηρίου τούτου (με αριθμό κατάθεσης 227/9-12-2013), που προσδιορίστηκε αρχικά για τη δικάσιμο της 8ης-10-2015, κατά την οποία αναβλήθηκε για την παραπάνω δικάσιμο και γράφτηκε στο πινάκιο με αρ. 18.
ΚΑΤΑ ΤΗ ΣΥΖΗΤΗΣΗ της υποθέσεως και κατά την εκφώνησή της από το πινάκιο, η μεν πληρεξούσια δικηγόρος των εκκαλούντων, ζήτησε να γίνουν δεκτά όσα αναφέρονται τις προτάσεις τους, ο δε πληρεξούσιος δικηγόρε του εφεσίβλητου, ύστερα από δήλωση του που έγινε σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 242 παρ.2 ΚΠολΔ, δεν παραστάθηκε στο ακροατήριο του Δικαστηρίου, αλλά προκατέθεσε προτάσεις.
ΑΦΟΥ ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΚΑΤΑ ΤΟ ΝΟΜΟ
Η κρινόμενη έφεση των εκκαλούντων-εναγομένων, κατά της υπ’ αρ. 90/2012 οριστικής απόφασης του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Κεφαλληνίας, το οποίο δίκασε επί αγωγής του ενάγοντος-ήδη εφεσίβλητου, κατά την τακτική διαδικασία, έχει ασκηθεί νομότυπα και εμπρόθεσμα, εντός της νόμιμης προθεσμίας των 30 ημερών (άρθρο 518 παρ.1 ΚΠολΔ), καθώς η επίδοση της εκκαλουμένης στους εκκαλούντες -εναγόμενους έλαβε χώρα στις 25-7-2013 (όπως προκύπτει από την υπ’ αρ. 11.874/25-7-2013 έκθεση επίδοσης του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Κεφαλληνίας …), και συγκεκριμένα στον δικηγόρο Σπυρίδωνα Μπουρμπούλη που τους εκπροσώπησε στην πρωτόδικη δίκη και υπογράφει την ένδικη έφεση τους (κατ άρθρον 143 παρ.1 ΚΠολΔ) και η κρινόμενη έφεση κατατέθηκε ενώπιον του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου στις 23-9-2013, όπως προκύπτει από την αναφερόμενη στην αρχή της παρούσας, έκθεση κατάθεσης, καθώς το διάστημα από 1 έως 31 Αυγούστου δεν υπολογίζεται, μεταξύ άλλων, για την προθεσμία του άρθρου 518 παρ.1 ΚΠολΔ (άρθρο 146 παρ. 2 ΚΠολΔ). Πρέπει, επομένως, να εξετασθεί περαιτέρω από το Δικαστήριο τούτο, που είναι καθ’ ύλην και κατά τόπο αρμόδιο κατά την ίδια (τακτική) διαδικασία με την οποία εκδόθηκε η εκκαλουμένη απόφαση, (όπως αυτή ίσχυε πριν την τροποποίηση της με το ν. 4335/23-7-2015 που δεν καταλαμβάνει τις αγωγές και τα ένδικα μέσα που ασκήθηκαν πριν την 1-1-2016, όπως η ένδικη έφεση), ως προς την νομική και ουσιαστική βασιμότητα των λόγων της, εφόσον έχουν κατατεθεί από τους εκκαλούντες τα προβλεπόμενα από το άρθρου 495 παρ. 4 ΚΠολΔ, παράβολα, όπως αναφέρεται στην έκθεση κατάθεσης της ένδικης έφεσης.
Από τη διάταξη του άρθρου 216 παρ. 1 στοιχ. α’ και β’ Κ.Πολ.Δ προκύπτει ότι το δικόγραφο της αγωγής πρέπει να περιέχει, εκτός από τα στοιχεία που απαιτούνται για τη νομική θεμελίωση της αγωγής, ακριβή περιγραφή του αντικειμένου της διαφοράς και ορισμένο αίτημα. Η ακριβής περιγραφή του αντικειμένου της διαφοράς είναι συνυφασμένη με την υποβολή αιτήματος ορισμένου και όχι αορίστου. Διαφορετικά το δικαστήριο βρίσκεται σε αδυναμία να εκδώσει απόφαση συγκεκριμένη και επιδεκτική εκτέλεσης. Όταν στο δικόγραφο της αγωγής δεν περιέχονται τα πιο πάνω στοιχεία ή όταν αυτά περιέχονται κατά τρόπο ελλιπή ή ασαφή, τότε η έλλειψη αυτή καθιστά μη νομότυπη την άσκηση της, επιφέρει δε την απόρριψη της ως απαράδεκτης λόγω αοριστίας, είτε κατόπιν προβολής της σχετικής ένστασης, είτε αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο της ουσίας. Προκειμένου, ειδικότερα, περί διεκδικητικής (ή αναγνωριστικής κυριότητας ακινήτου) αγωγής απαιτείται για το ορισμένο αυτής, εκτός από τα απαιτούμενα κατά το άρθρο 1094 ΑΚ στοιχεία και ακριβής περιγραφή του εν λόγω ακινήτου, δηλαδή ο προσδιορισμός του κατά θέση, έκταση, ιδιότητα και όρια και μάλιστα τόσο λεπτομερής, ώστε να μην υπάρχει αμφιβολία ως προς την ταυτότητα του. Δεν απαιτείται όμως, για το ορισμένο της αγωγής να αναφέρονται στο αγωγικό δικόγραφο οι πλευρικές διαστάσεις του ακινήτου και ο καθ’ όρια προσανατολισμός του, ούτε να κατονομάζονται οι ιδιοκτήτες των όμορων ακινήτων (ΑΠ 217/2008, Εφ. Πατρ. 915/2007 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, Β.Βαθρακοίλη, Ερμ.ΑΚ άρθρο 1094 σελ.1544-1545).
Περαιτέρω, στο κεφάλαιο δεύτερο του ογδόου βιβλίου του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας και ειδικότερα με τα άρθρα 941 έως 952 αυτού καθορίζονται τα μέσα, με τα οποία γίνεται αναγκαστική εκτέλεση σε βάρος του οφειλέτη, προκειμένου να ικανοποιηθεί η απαίτηση του δανειστή. Ειδικότερα στο άρθρο 945 του Κ.Πολ.Δ. ορίζεται ότι “αν ο οφειλέτης δεν εκπληρώνει την υποχρέωσή του να ενεργήσει πράξη, που μπορεί να γίνει και από τρίτο πρόσωπο, ο δανειστής έχει δικαίωμα να επιχειρήσει την πράξη με δαπάνες του οφειλέτη. Η δυνατότητα αυτή απορρέει απευθείας από την ανωτέρω διάταξη και δεν αποτελεί αναγκαίο στοιχείο της απόφασης (ΕφΑθ. 8510/2007, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Το δικαστήριο, καταδικάζοντας τον οφειλέτη στην πράξη της παρ. 1, μπορεί, αν το ζητήσει ο δανειστής, να τον καταδικάσει ταυτόχρονα να προκαταβάλει το ποσό της δαπάνης, για να επιχειρηθεί η πράξη από τον δανειστή υπό τον όρο ότι ο οφειλέτης δε θα εκπληρώσει την υποχρέωσή του, να ενεργήσει την πράξη. Περαιτέρω, κατά το άρθρο 946 του ίδιου Κώδικα, “αν ο οφειλέτης δεν εκπληρώνει την υποχρέωση του να επιχειρήσει πράξη, που δε μπορεί να γίνει από τρίτο πρόσωπο και η επιχείρηση της εξαρτάται αποκλειστικά από τη βούληση του οφειλέτη, το δικαστήριο τον καταδικάζει να εκτελέσει την πράξη και στην περίπτωση που δεν την εκτελέσει τον καταδικάζει αυτεπαγγέλτως σε χρηματική ποινή έως 50.000 ευρώ υπέρ του δανειστή και σε προσωπική κράτηση έως ένα έτος”. Τέλος, κατά το άρθρο 947, παρ. 1 Κ.Πολ.Δ., “όταν ο οφειλέτης έχει υποχρέωση να παραλείψει ή να ανεχθεί πράξη, το δικαστήριο, για την περίπτωση που παραβεί την υποχρέωσή του, απειλεί για κάθε παράβαση χρηματική ποινή έως 100.000 ευρώ υπέρ του δανειστή και προσωπική κράτηση έως ένα έτος. Αν η απειλή της χρηματικής ποινής και της προσωπικής κράτησης δεν περιέχεται στην απόφαση που καταδικάζει τον οφειλέτη να παραλείψει ή να ανεχθεί πράξη, απαγγέλλεται από το μονομελές πρωτοδικείο. Το δικαστήριο αυτό είναι αρμόδιο να βεβαιώσει την παράβαση και να καταδικάσει στη χρηματική ποινή και στη προσωπική κράτηση. Στην τελευταία περίπτωση, δικάζει κατά την διαδικασία των άρθρων 670-676”. Από τις διατάξεις αυτές προκύπτουν τα εξής: α) Στην περίπτωση, κατά την οποία η υποχρέωση του οφειλέτη συνίσταται στη ενέργεια πράξεως, που μπορεί να γίνει και από τρίτο πρόσωπο, τότε, αν ο οφειλέτης δεν εκπληρώνει την υποχρέωση του αυτή, μπορεί ο δανειστής να προβεί ο ίδιος να ενεργήσει την πράξη, με δαπάνες του οφειλέτη, β) αν η υποχρέωση του οφειλέτη συνίσταται στην επιχείρηση πράξεως, που δε μπορεί να γίνει από τρίτο πρόσωπο, αλλά μόνο από τον ίδιο ή στην ανοχή ή στην παράλειψη πράξεως, τότε και για την περίπτωση που ο οφειλέτης δε συμμορφωθεί προς την υποχρέωση του, τότε, στη μεν περίπτωση του άρθρου 946, το δικαστήριο καταδικάζει τον οφειλέτη σε χρηματική ποινή και προσωπική κράτηση. Η διάταξη αυτή, πλην των άλλων προϋποθέσεων που θέτει (υποχρέωση του οφειλέτη προς πράξη, η οποία δεν μπορεί να γίνει από τρίτο πρόσωπο, η εξάρτηση της επιχείρησης της πράξης, αποκλειστικά από τη βούληση του οφειλέτη), αφορά, αναντικατάστατες υλικές ενέργειες όπως η επίδειξη εγγράφου ΑΠ 776/2005), η λογοδοσία (ΑΠ 1122/2006). Στη δε περίπτωση του άρθρου 947, απειλεί κατ’ αυτού, για κάθε παράβαση, χρηματική ποινή και προσωπική κράτηση (αναπληρωματική εκτέλεση). Στην τελευταία περίπτωση, η βεβαίωση της παράβασης γίνεται με νέα δικαστική απόφαση, με την οποία και καταδικάζεται ο οφειλέτης σε χρηματική ποινή και προσωπική κράτηση. Το δικαστήριο, στην περίπτωση αυτή περιορίζεται στο να διαπιστώσει αν συντρέχει η περίπτωση της απαγγελίας ή μη της χρηματικής ποινής και της προσωπικής κράτησης, δηλαδή εάν ο οφειλέτης εκπλήρωσε ή δεν εκπλήρωσε την υποχρέωση του να παραλείψει ή να ανεχθεί πράξη, όπως διατάχθηκε με τη σχετική δικαστική απόφαση (ΑΠ 527/2013, ΑΠ 1914/2011, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ).
Εξάλλου, σύμφωνα με το άρθρο 281 ΑΚ “Η άσκηση του δικαιώματος απαγορεύεται αν υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός ή οικονομικός σκοπός του δικαιώματος”. Κατά την έννοια της διατάξεως αυτής καλή πίστη θεωρείται η συμπεριφορά του χρηστού και συνετού ανθρώπου, που επιβάλλεται κατά τους συνηθισμένους τρόπους ενεργείας, ενώ ως κριτήριο των “χρηστών ηθών” χρησιμεύουν οι ιδέες του κατά γενική αντίληψη χρηστώς και εμφρόνως σκεπτόμενου ανθρώπου (ΑΠ 38/2015). Ακόμη, προκειμένου να κριθεί αν σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση υπάρχει αντικειμενική υπέρβαση των προαναφερομένων ορίων, συνεκτιμώνται τα κίνητρα, ο σκοπός του ασκούντος το δικαίωμα, το είδος των μέσων που χρησιμοποιήθηκαν και όλες οι λοιπές περιστάσεις πραγμάτωσης της συμπεριφοράς (ΑΠ 119/2016, 1258/2003 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ).
Τέλος, κατά μεν την παρ. 1 του άρθρου 368 ΚΠολΔ “το δικαστήριο μπορεί να διορίσει έναν ή περισσότερους πραγματογνώμονες, αν κρίνει πως πρόκειται για ζητήματα που απαιτούν για να γίνουν αντιληπτά ειδικές γνώσεις επιστήμης ή τέχνης”, κατά δε την παρ. 2 του ίδιου άρθρου “το δικαστήριο οφείλει να διορίσει πραγματογνώμονες αν το ζητήσει κάποιος διάδικος και κρίνει πως χρειάζονται ειδικές (ιδιάζουσες) γνώσεις επιστήμης ή τέχνης”. Από τις αμέσως πιο πάνω παρατιθέμενες διατάξεις του ΚΠολΔ προκύπτει ότι η συμπλήρωση των αποδείξεων με τη διενέργεια πραγματογνωμοσύνης εναπόκειται στην κυριαρχική και μη ελεγχόμενη αναιρετικά κρίση του δικαστηρίου της ουσίας, το οποίο ελευθέρως εκτιμά την ανάγκη της χρησιμοποίησης του αποδεικτικού αυτού μέσου, με εξαίρεση την περίπτωση, κατά την οποία κάποιος από τους διαδίκους ζητήσει την διεξαγωγή πραγματογνωμοσύνης και το δικαστήριο κρίνει ότι χρειάζονται όχι απλώς “ειδικές” αλλά “ιδιάζουσες” γνώσεις επιστήμης ή τέχνης, οπότε οφείλει να διορίσει πραγματογνώμονα ή πραγματογνώμονες. Επομένως, αν δεν υπάρχει παραδοχή του δικαστηρίου ότι πρόκειται για ζητήματα τα οποία απαιτούν, προκειμένου να γίνουν αντιληπτά, ιδιάζουσες γνώσεις επιστήμης ή τέχνης, η μη λήψη υπόψη ισχυρισμού του διαδίκου νια ανάγκη διενέργειας πραγματογνωμοσύνης ή η απόρριψη, ρητώς ή σιωπηρώς, σχετικού αιτήματος αυτού, δεν δημιουργεί λόγο αναίρεσης κατά το άρθρο 559 ΚΠολΔ (ΑΠ 194/2017, ΑΠ 237/2006, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ).
Στην προκειμένη περίπτωση, το ενάγον-ήδη εφεσίβλητο, εξέθετε στην από 29-9-2008 αγωγή του και με αρ. κατάθεσης δικογράφου 17/2008, την οποία άσκησε ενώπιον του Ειρηνοδικείου Ληξουρίου, ότι είναι κύριος και νομέας του περιγραφόμενου κατά θέση, όρια, έκταση και αξία στην αγωγή ακινήτου (αγροτεμαχίου) εμβαδού 638,78 τ.μ, το οποίο αποτελεί τμήμα μείζονος ακινήτου, που επίσης περιγράφεται στην αγωγή, στην περιοχή “Κριτιές” της κτηματικής περιφέρειας του δημοτικού διαμερίσματος “Αγίας θέκλης” του τέως Δήμου και ήδη Δημοτικής ενότητας Πολικής του Δήμου Κεφαλλονιάς. Ότι απέκτησε την κυριότητα του εν λόγω ακινήτου, δυνάμει έκτακτης χρησικτησίας, καθώς ασκεί σε αυτό, διανοία κυρίου, πράξεις νομής που προσιδιάζουν στη φύση του, οι οποίες αναφέρονται στην αγωγή, για χρονικό διάστημα πέραν των 100 ετών από τότε που περιήλθε η νομή του σε αυτό, με άτυπες δωρεές. Ότι οι εναγόμενοι, εκ των οποίων ο πρώτος είναι κύριος όμορου, με το επίδικο, ακινήτου, τον Απρίλιο του 2008 κατέλαβαν αυθαίρετα το επίδικο ακίνητο, γκρεμίζοντας την ξερολιθιά που υπήρχε ως όριο των ακινήτων των διαδίκων, ενσωματώνοντας το στην ιδιοκτησία του (πρώτου εναγομένου), το οποίο εξακολουθούν να κατέχουν. Ζητούσε σε ακολούθως να αναγνωριστεί κύριος και νομέας του επίδικου τμήματος, να υποχρεωθούν οι εναγόμενοι να του αποδώσουν το ακίνητο αυτό, να διαταχθεί η επαναφορά των πραγμάτων στην πρότερα κατάσταση με το να υποχρεωθούν οι εναγόμενοι να απομακρύνουν τους πασσάλους, συρματόπλεγμα και τη ρίζα ελιάς που τοποθέτησαν σε αυτό και να ανακατασκευάσουν την ως άνω ξερολιθιά, στο σημείο που αυτή βρισκόταν, άλλως επιτραπεί στο ενάγον να το πράξει με δαπάνες των εναγομένων, κατά τα ειδικότερα εκτιθέμενα στην αγωγή. Επί της αγωγής αυτής, εκδόθηκε αρχικά η υπ’ αρ. 18/2009 οριστική απόφαση του Ειρηνοδικείου Ληξουρίου, η οποία αφού την έκρινε νόμιμη ως διεκδικητική της κυριότητας αγωγή, ακολούθως την έκανε δεκτή και ως ουσιαστικά βάσιμη. Οι εναγόμενοι-εκκαλούντες, άσκησαν ενώπιον του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Κεφαλληνίας την από 10-10-2009 και με αρ. κατάθεσης 14/2009 έφεσή τους, κατά της ως άνω απόφασης, επί της οποίας εκδόθηκε η υπ’ αρ. 4/2011, ήδη αμετάκλητη, απόφαση που εξαφάνισε την προαναφερθείσα απόφαση του Ειρηνοδικείου Ληξουρίου λόγω αναρμοδιότητας, κρίνοντας ότι σωρεύονται παραδεκτώς κατά ένα μέρος στο δικόγραφο της διεκδικητική και αρνητική κυριότητας αγωγή και παρέπεμψε την υπόθεση για να δικαστεί σε πρώτο βαθμό από το αρμόδιο καθ’ ύλην και κατά τόπο δικαστήριο ήτοι το Πολυμελές Πρωτοδικείο Κεφαλληνίας. Το δικαστήριο αυτό, με την υπ’ αρ. 90/2012 απόφασή του, ήδη εκκαλουμένη, δικάζοντας κατά την τακτική διαδικασία, αφού ορθώς έκρινε την αγωγή ορισμένη, αντίθετα με τους ισχυρισμούς των εναγομένων, που επαναλαμβάνουν με τον πρώτο λόγο της έφεσης τους περί αοριστίας της αγωγής, καθώς δεν απαιτείται για το ορισμένο αυτής η αναγραφή του μήκους των πλευρών του επίδικου ούτε του μείζονος ακινήτου, ούτε η ενσωμάτωση στην αγωγή του τοπογραφικού διαγράμματος, όπως αβασίμως ισχυρίζονται οι εναγόμενοι, δεδομένου ότι επαρκώς περιγράφεται τόσο το μείζον ακίνητο όσο και το επίδικο τμήμα αυτού, ως ευρισκόμενο στο νότιο μέρος αυτού, κατά θέση, σύνορα, έκταση, έτσι ώστε να μη δημιουργείται αμφιβολία για την ταυτότητα του (βλ. σχετικά και αναφερόμενα στη μείζονα σκέψη), ακολούθως την έκρινε νόμιμη ως διεκδικητική της κυριότητας αγωγή, (ανεξάρτητα του ότι η παραπεμπτική απόφαση είχε κρίνει ότι σωρρεύονται αρνητική της κυριότητας και διεκδικητική αγωγή), οπότε ο όγδοος λόγος της έφεσης στον οποίον ισχυρίζονται οι εναγόμενοι ότι κακώς η εκκαλουμένη δέχθηκε on σωρεύονται παραδεκτά στο δικόγραφο της αγωγής οι δύο ως άνω αγωγές, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, πλην των παρεπομένων αιτημάτων της να διαταχθεί η απομάκρυνση των πασσάλων, του συρματοπλέγματος και της ρίζας ελιάς, τα οποία απέρριψε ως μη νόμιμα με την αιτιολογία ότι με την παραδοχή της διεκδικητικής αγωγής, και την απόδοση του ακινήτου, το ενάγον μπορεί να προβεί στην ενέργεια αυτή, ως προς το σημείο δε αυτό δεν προσβάλλεται η εκκαλουμένη με την κρινόμενη έφεση. Εν συνεχεία, κατά το μέρος που κρίθηκε νόμιμη, την έκανε δεκτή και ως ουσιαστικά και αναγνώρισε το ενάγον κύριο του επίδικου ακινήτου, διέταξε τους εναγόμενους να το αποδώσουν σε αυτό και καταδίκασε τους εναγομένους να επανακατασκευάσουν την ξερολιθιά που χώριζε τις όμορες ιδιοκτησίες των διαδίκων, απειλούμενης σε περίπτωση που δεν το πράξουν χρηματικής ποινής 3.000 ευρώ σε βάρος κάθε έναν από αυτούς και προσωπικής κράτησης εναντίον του πρώτου εναγομένου διάρκειας έξι μηνών, κατά τα ειδικότερα αναφερόμενα σε αυτήν.
Ήδη κατά της ως άνω οριστικής αποφάσεως παραπονούνται οι εναγόμενοι -εκκαλούντες με την κρινόμενη έφεσή τους για τους λόγους που εκθέτουν σ’ αυτήν και ανάγονται σε εσφαλμένη εφαρμογή του νόμου και κακή εκτίμηση των αποδείξεων, ζητούν δε την εξαφάνισή της, ώστε να απορριφθεί συνολικά η ως άνω αγωγή του αντιδίκου τους.
Από τις ένορκες καταθέσεις των μαρτύρων των διαδίκων ενώπιον του ακροατηρίου του Ειρηνοδικείου Ληξουρίου, που εμπεριέχονται στα ταυτάριθμα με την ως άνω υπ’ αρ. 18/2009 απόφαση, πρακτικά αυτού, τα ταυτάριθμα, με την εκκαλουμένη απόφαση, πρακτικά του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου, καθώς και όλα τα έγγραφα που νομίμως επικαλούνται και προσκομίζουν οι διάδικοι είτε ως αυτοτελή αποδεικτικά μέσα είτε για τη συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων, καθώς επίσης και από τις υπ’ αρ. 13.446, 13447 και 13.448/9-4-2009 ένορκες βεβαιώσεις των …, αντίστοιχα, τις οποίες προσκομίζει το ενάγον και ελήφθησαν ενώπιον του συμβολαιογράφου Ληξουρίου …, μετά από νόμιμη και εμπρόθεσμη κλήτευση των εναγομένων (όπως προκύπτει από τις υπ’ αρ. 4.065 και 4.066/6-4-2009 εκθέσεις επίδοσης του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Αθηνών …, αντίστοιχα) και από τις υπ’ αρ. 4.025 και 6-027 /11-10-2010 ένορκες βεβαιώσεις των …, αντίστοιχα, που προσκομίζουν οι εναγόμενοι και ελήφθησαν ενώπιον του συμβολαιογράφου Ληξουρίου …, η πρώτη και ενώπιον της συμβολαιογράφου Αργοστολίου …, η δεύτερη, μετά από νόμιμη και εμπρόθεσμη κλήτευση του ενάγοντος (όπως προκύπτει από την υπ’ αρ. 10710Β /6-10-2010 έκθεση επίδοσης του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Κεφαλληνίας …) καθώς και από τις ομολογίες των εναγομένων, που συνάγονται από τις προτάσεις τους (άρθρο 261 ΚΠολΔ), όπως ειδικότερα αναφέρονται παρακάτω, αποδεικνύονται τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Το ενάγον νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου “Ιερός Ναός Αγ. Δημητρίου Καλάτων και ο πρώτος εναγόμενος είναι κύριοι δύο όμορων αγροτεμαχίων, ευρισκομένων στην περιοχή “Κριτιές” της κτηματικής περιφέρειας του δημοτικού διαμερίσματος “Αγίας Θέκλης” του τέως Δήμου και ήδη Δημοτικής ενότητας Πολικής του Δήμου Κεφαλλονιάς. Το ενάγον κατέστη κύριος του δικού του ακινήτου, έκτασης 2.712,10 τ.μ περίπου, το οποίο συνορεύει βόρεια με ιδιοκτησία κληρονόμων …, Ανατολικά με αγροτικό δρόμο, Νότια και δυτικά με ιδιοκτησία εναγομένου, με πρωτότυπο τρόπο και ειδικότερα δυνάμει έκτακτης χρησικτησίας, καθώς ασκεί διάνοια κυρίου, πράξεις νομής επ’ αυτού, τόσο το ίδιο διά των εκπροσώπων του αλλά και με βοηθούς νομής, που προσιδιάζουν στη φύση του, ήτοι καλλιέργεια μονοετών συνήθως φυτών, εκμίσθωση σε τρίτους μισθωτές -καλλιεργητές, οι οποίοι του καταβάλλουν μισθώματα, επίβλεψη των ορίων του από καταπατήσεις τρίτων κ.λπ., για χρονικό διάστημα πέραν των εκατό ετών, από τότε που περιήλθε η νομή του σε αυτό από άτυπη δωρεά πιστών, πολύ μεγαλύτερο δε της εικοσαετίας από το χρόνο εισαγωγής του Αστικού Κώδικα (23-2-1946). Πιo συγκεκριμένα, μισθωτής του εν λόγω ακινήτου κατά τα έτη 1975-1998, ήταν ο …, όπως προκύπτει και από την προσκομιζόμενη από 2-12-1997 απόδειξη εισπράξεως μισθώματος των επιτρόπων του ενάγοντος, και μετά από το θάνατο αυτού και έως την άσκηση της αγωγής, ο αδερφός του … (βλ. σχετικά και μαρτυρική κατάθεση της συζύγου του παραπάνω μισθωτή …, ενώπιον του Ειρηνοδικείου Ληξουρίου, που εμπεριέχεται στα ταυτάριθμα με την ως άνω υπ’ αρ. 18/2009 απόφαση αυτού, η οποία γνωρίζει όσα καταθέτει από ιδίαν αντίληψη). Ο πρώτος εναγόμενος απέκτησε την κυριότητα του δικού του ακινήτου, εμβαδού 7.186,30 τ.μ περίπου, δυνάμει αγοράς από τον …, δυνάμει του υπ’ αρ. …/1-9-1987 συμβολαίου πώλησης αγροτικού ακινήτου του συμβολαιογράφου Ληξουρίου …, που μεταγράφηκε νόμιμα στα βιβλία μεταγραφών του Υποθηκοφυλακείου Ληξουρίου (τόμος … με αύξοντα αριθμό …). Τα δύο ως άνω όμορα αγροτεμάχια των αντιδίκων, ήταν σαφώς και ευκρινώς διαχωρισμένα, διότι πέραν του ότι είχαν διαφορετική αγροτική χρήση, καθώς σε αυτό του ενάγοντος Ιερού Ναού καλλιεργούνταν, όπως προαναφέρθηκε, διάφορες μονοετείς καλλιέργειες, ενώ σε αυτό του πρώτου εναγομένου υπήρχαν ελιές, τις οποίες καλλιεργούσε και συνέλεγε τους καρπούς τους ο εκάστοτε κύριος του, αφενός μεν παρουσίαζαν υψομετρική διαφορά μεταξύ τους, αφετέρου δε διαχωρίζονταν από μία ξερολιθιά μήκους 60 μέτρων και ύψους 50 εκατοστών περίπου, που βρισκόταν κατά μήκος του κοινού ορίου των εν λόγω ακινήτων, που ήταν αρχικά ευθεία, και αποκτούσε καμπύλη, καθώς συνέκλινε προς τον παρακείμενο των δύο ακινήτων αγροτικό δρόμο, λόγω της ύπαρξης ενός παλαιού υπαίθριου μαντριού εντός του αγροτεμαχίου του πρώτου εναγομένου. Την ύπαρξη της πιο πάνω ξερολιθιάς ως σταθερού ορίου ανάμεσα στις ιδιοκτησίες των αντιδίκων και δη κατά μήκος ολόκληρης της κοινής πλευράς αυτών επιβεβαιώνουν, τόσο η ως άνω μάρτυρας του ενάγοντος …, όσο και οι …. στις ως άνω ένορκες βεβαιώσεις τους. Μάλιστα ο … ήταν ο πωλητής-δικαιοπάροχος του πρώτου εναγομένου του εν λόγω ακινήτου του και γνωρίζει πολύ καλά τα όρια αυτού, οπότε η κατάθεση του κρίνεται ιδιαίτερα αξιόπιστη, αλλά και οι λοιποί ως άνω μάρτυρες είναι γνώστες της περιοχής, καθώς κατοικούν σε αυτήν επί πολλά έτη.
Ακόμη και ο μάρτυρας του εναγομένου …, που εξετάστηκε ενώπιον του Ειρηνοδικείου Ληξουρίου, ο οποίος είναι αρχιτέκτων-μηχανικός και επέβλεπε την ανέγερση του ξενοδοχείου των εναγομένων εντός του ως άνω ακινήτου του πρώτου εξ αυτών (βλ. και π.κ) ,αναφέρει στην κατάθεση του ότι πράγματι υπήρχε διαχωριστική ξερολιθιά ανάμεσα στα δύο ακίνητα, περιορίζοντας όμως την έκτασή της σε τριάντα μέτρα από τα εξήντα συνολικά μέτρα της κοινής πλευράς των δυο αγροτεμαχίων.
Περαιτέρω, προέκυψε δε ότι επίδικο είναι μία εδαφική έκταση που αποτελεί τμήμα του μείζονος ακινήτου του ενάγοντος στην νότια πλευρά αυτού, κείμενο ανάμεσα στις δυο όμορες ως άνω ιδιοκτησίες, εμβαδού 638,78 τ.μ σχήματος παραπλήσιου παραλληλογράμμου, που συνορεύει βόρεια με την πιο πάνω ιδιοκτησία του ενάγοντος, νότια και ανατολικά με αυτή του πρώτου εναγομένου και τέλος ανατολικά με αγροτικό δρόμο. Οι εναγόμενοι με τις πρωτόδικες προτάσεις τους, συνομολογούν πως από την προαναφερθείσα εδαφική έκταση, τα 483,25 τ.μ πράγματι ανήκουν στην κυριότητα του ενάγοντος και συνεπώς, ως προς αυτά , όπως δέχθηκε και η εκκαλουμένη απόφαση, υπάρχει πλήρης απόδειξη (άρθρο 352 παρ.1 ΚΠολΔ) ότι είναι κύριος το ενάγον. Δεν υφίσταται δε έλλειψη παθητικής νομιμοποίησης των εναγομένων, όπως αβασίμως ισχυρίζονται με τον δεύτερο λόγο της έφεσής τους, ως προς την ως άνω έκταση των 483, 53 τ.μ (εκ της συνολικής του επιδίκου τμήματος), την κυριότητα του ενάγοντος στην οποία, δεν αμφισβητούν, διότι κατά το χρόνο άσκησης της αγωγής, όπως εκτίθεται σε αυτήν, οι εναγόμενοι είχαν καταλάβει όλο το επίδικο τμήμα συνολικού εμβαδού 638,78 τ.μ., ανεξάρτητα του ότι με τις πρωτόδικες προτάσεις του συνομολογούν την κυριότητα του ενάγοντος στο ως άνω τμήμα, γεγονός που δεν καθιστά, όμως, παθητικά ανομιμοποίητη την αγωγή ως προς αυτό. Ακόμη αποδεικνύεται ότι και το υπόλοιπο τμήμα, εμβαδού 155,53 τ.μ., εκ της επίδικης εδαφικής έκτασης, αποτελεί μέρος του μείζονος ακινήτου κυριότητας του ενάγοντος Ιερού Ναού, ευρισκόμενο βόρεια της ως άνω ξερολιθιάς που διαχώριζε τα ακίνητα των διαδίκων και όχι νότια αυτής, όπως αβασίμως ισχυρίζονται οι εναγόμενοι με τον τρίτο λόγο της έφεσής τους. Στο προαναφερθέν συμβόλαιο κτήσης του ακινήτου του πρώτου εναγομένου δεν περιλαμβάνονταν τα πιο πάνω 155,53 τετραγωνικά μέτρα, όπως και η υπόλοιπη επίδικη έκταση, όπως καταθέτει, κατά τα προεκτεθέντα και ο ίδιος ο πωλητής του ακινήτου στον πρώτο εναγόμενο, ο οποίος, ως πρώην κύριος αυτού, γνώριζε τα όρια του αγροτεμαχίου του. Οι εναγόμενοι (η δεύτερη των οποίων είναι μονοπρόσωπη εταιρία, αποτελούμενη από τον πρώτο εναγόμενο) για πρώτη φορά τον Απρίλιο του έτους 2008, προτιθέμενοι να ανεγείρουν ξενοδοχειακό συγκρότημα στο πιο πάνω αγροτεμάχιο του πρώτου εξ αυτών, εισήλθαν στην επίδικη έκταση των 638,78 τ.μ, (επιμέρους τμήμα της οποίας αποτελούν, κατά τα παραπάνω αναφερθέντα, και τα 155,53 τ.μ), γκρέμισαν τη διαχωριστική ξερολιθιά και χρησιμοποίησαν ολόκληρο το χώρο αυτό (των 638,78 δηλαδή τ.μ.) ως τμήμα του εργοταξίου τους. Εκτός δε αυτού προέβησαν και σε επιχωμάτωση του τμήματος μεταξύ των δύο ακινήτων, ώστε να καλυφθεί η μεταξύ τους υψομετρική διαφορά και να καταστούν δυσδιάκριτα τα όρια των ακινήτων αυτών. Αφού δε ολοκλήρωσαν τις εργασίες ανέγερσης του ξενοδοχείου, διαμόρφωσαν το επίδικο εδαφικό τμήμα των 638,78 τ.μ. σε εξωτερικό χώρο του ξενοδοχείου, οριοθετώντας το μάλιστα από την υπόλοιπη ιδιοκτησία του ενάγοντος με πασσάλους και συρματόπλεγμα, έκτοτε δε κατέχουν αυτό, ενώ επίσης για να δημιουργήσουν την εντύπωση ότι το επίδικο ανήκει στη δική τους ιδιοκτησία, μεταφύτευσαν μια παλαιά ελιά από το αγροτεμάχιο ιδιοκτησίας του πρώτου εξ αυτών, στο επίδικο, καθώς μόνο στο ακίνητο του εναγομένου υπήρχαν ελιές. Ακόμη δε κι αν δεχθούμε, όπως αναφέρεται στην έκθεση φωτοερμηνείας του …, πτυχιούχου δασολόγου που προσκομίζουν οι εναγόμενοι αλλά και στην ως άνω ένορκη βεβαίωση της …, η οποία συνέταξε το τοπογραφικό διάγραμμα που συνοδεύει τον τίτλο κτήσης του εναγομένου, ότι υπάρχουν ίχνη ξερολιθιάς μόνο σε ένα τμήμα της πλευράς που χωρίζει τα ακίνητα, που ουδόλως κατά τα προαναφερθέντα προέκυψε, σε κάθε περίπτωση υπάρχει και η υψομετρική διαφορά και στην έτερη πλευρά, όπως σημειώνεται επίσης στην ίδια ως άνω ένορκη βεβαίωση της τοπογράφου, η οποία (υψομετρική διαφορά) υφίστατο μεταξύ των ακινήτων των διαδίκων και δεν μπορεί να παρακάμψει, ούτε δικαιολογείται εκ μέρους των εναγομένων η κατεδάφιση της υφιστάμενης τόσα έτη ξερολιθιάς, όσα μέτρα κι αν ήταν αυτή, και μάλιστα χωρίς να ενημερώσουν το ενάγον, πράγμα για το οποίο δεν αναφέρουν κάποιο πειστικό επιχείρημα. Από τα ίδια ως άνω αποδεικτικά στοιχεία αποδεικνύεται, επίσης, ότι ο πρώτος εναγόμενος, δεν είχε ασκήσει επί του επιδίκου (στο οποίο περιλαμβάνονται, κατά τα παραπάνω αναλυθέντα και τα 155,53 τ.μ) πράξεις νομής, μέχρι τον ως άνω χρόνο (Απρίλιο 2008) που το κατέλαβαν οι εναγόμενοι αυθαίρετα, ώστε να καταστεί κύριος αυτού με έκτακτη χρησικτησία, αντίθετα με το ενάγον που σύμφωνα με τα προεκτεθέντα ασκούσε συνεχώς και αδιαλείπτως πράξης νομής (εκμίσθωση, επίβλεψη κ.λπ.) για χρονικό διάστημα πολύ μεγαλύτερο της εικοσαετίας απορριπτομένων των περί του αντιθέτου ισχυρισμών τους που προβάλλουν στον τέταρτο και πέμπτο λόγο της έφεσής τους.
Περαιτέρω, ενόψει ότι το πρωτοβάθμιο δικαστήριο θεώρησε επαρκή τα υπάρχοντα αποδεικτικά μέσα για τον σχηματισμό της δικανικής του πεποίθησης, απέρριψε το αίτημα των εναγομένων για τη διενέργεια πραγματογνωμοσύνης, δεν συνιστά πλημμέλεια της εκκαλουμένης απόφασής του, καθώς εναπόκειται στην διακριτική του ευχέρεια να κρίνει αν είναι απαραίτητη για την κρίση του η διεξαγωγή πραγματογνωμοσύνης ή όχι (βλ. και όσα αναφέρθηκαν στην μείζονα σκέψη) και πράγματι, από τα προαναφερθέντα προκύπτει ότι δεν ήταν αναγκαία να διαταχθεί, απορριπτόμενου του σχετικού έκτου λόγου της ένδικης έφεσης. Εξάλλου, δεν υφίσταται καταχρηστική άσκηση δικαιώματος του ενάγοντος με την έγερση της ένδικης αγωγής, καθώς ναι μεν οι εναγόμενοι θα σημαντική βλάβη από την επιδίκαση του επίδικου τμήματος στο ενάγον, καθώς η απώλεια των 155,53 τ.μ θα τους υποχρεώσει να μειώσουν κατά 31 τ.μ., ήτοι κατά ένα διαμέρισμα, την επιφάνεια του ακινήτου τους (ξενοδοχείο) όπως αναφέρει η ως άνω ενόρκως βεβαιούσα … σύζυγος του πρώτου εναγομένου, πράγμα, άλλωστε, το οποίο γνώριζαν, όταν προέβησαν στην κατάληψη αυτού, αλλά δεν συντρέχουν οι λοιπές νόμιμες προϋποθέσεις που απαιτούνται για τη στοιχειοθέτησή της, υπό την έννοια του άρθρου 281 ΑΚ, καταχρηστικής άσκησης του δικαιώματος, κατά τα προεκτεθέντα και στην μείζονα σκέψη, διότι από το χρόνο που οι εναγόμενοι κατέλαβαν το επίδικο, το ενάγον όχι μόνο δεν αδράνησε, αλλά μετά από μια προσπάθεια που έγινε να εκμισθωθεί το ακίνητο από το ενάγον στους εναγομένους (βλ. και κατάθεση του μάρτυρα των εναγομένων), που ναυάγησε, το ενάγον άσκησε την ένδικη αγωγή του μετά από πέντε περίπου μήνες από την καταπάτηση, ήτοι σε σύντομο χρόνο, ούτε δημιούργησε με τη συμπεριφορά του στους εναγόμενους την εντύπωση ότι δεν θα ασκήσει το ένδικο δικαίωμά του, οπότε και η σχετική ένσταση των εναγομένων, που επαναφέρουν με τον έβδομο λόγο της έφεσής τους, πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμη. Επομένως, το Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο που με την εκκαλουμένη απόφασή του, δέχθηκε τα παραπάνω και αναγνώρισε το ενάγον κύριο του επίδικου ακινήτου, διέταξε τους εναγομένους να το αποδώσουν στο ενάγον και καταδίκασε αυτούς να επανακατασκευάσουν την ξερολιθιά που διαχώριζε ανέκαθεν τις όμορες ιδιοκτησίες των διαδίκων, την οποία αυτοί είχαν γκρεμίσει, δεν έσφαλε και ορθώς εφήρμοσε το νόμο και εκτίμησε τις αποδείξεις.
Όσον αφορά, όμως, στην διάταξη της περί απειλής χρηματικής ποινής εις βάρος των εναγομένων και προσωπικής κράτησης εις βάρος του πρώτου εναγομένου, αν δεν προβούν στην ως άνω ενέργεια (επανακατασκευή της ξερολιθιάς), το πρωτοβάθμιο δικαστήριο έσφαλε, απειλώντας τα ως άνω, τα οποία προβλέπονται από τη διάταξη του άρθρου 946 ΚΠολΔ, σε περίπτωση που οφειλέτης δεν εκπληρώνει την υποχρέωση του να επιχειρήσει πράξη που δεν μπορεί να γίνει οπό τρίτο πρόσωπο, ενώ εν προκειμένω πρόκειται για πράξη η οποία μπορεί να γίνει κι από τρίτο πρόσωπο, οπότε έχει εφαρμογή το άρθρο 945 ΚΠολΔ, όπου ορίζεται ότι ο δανειστής έχει δικαίωμα να επιχειρήσει την πράξη με δαπάνη του οφειλέτη ,κατά το επίσης προαναφερθέντα στη νομική σκέψη της παρούσας απόφασης. Υφίσταται δε σχετικό αίτημα στην ένδικη αγωγή, η δε εκκαλουμένη περιλαμβάνει στην κρίση της περί του νομίμου αυτής και την ως άνω διάταξη, αλλά καταλήγει εσφαλμένα να εφαρμόζει την διάταξη του άρθρου 946 ΚΠολΔ.
Κατόπιν τούτων, το Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο στο βαθμό που κατέληξε σε διαφορετική κρίση με το παρόν (ήτοι μόνο ως προς την επιβολή χρηματικής ποινής ύψους 3.000 ευρώ σε κάθε έναν από τους εναγόμενους και προσωπικής κράτησης έξι (6) μηνών στον πρώτο εναγόμενο, σε περίπτωση που αυτοί (εναγόμενοι) δεν επανακατασκευάσουν την ως άνω ξερολιθιά, εσφαλμένα εφήρμοσε το νόμο. Πρέπει λοιπόν, κατά το βάσιμο περί τούτου ένατο και δέκατο λόγο της έφεσης, να εξαφανισθεί η εκκαλούμενη απόφαση μόνο ως προς τη διάταξη της αυτή και να απορριφθεί ως κατ’ ουσίαν αβάσιμη (η έφεση) κατά τα λοιπά. Ακολούθως, αφού η υπόθεση κρατηθεί και εκδικασθεί κατ’ουσίαν από το παρόν Δικαστήριο (άρθρο 535 παρ.1 του ΚΠολΔ) ως προς το μέρος της αυτό, πρέπει να διαταχθούν οι εναγόμενοι να επανακατασκευάσουν την εν λόγω ξερολιθιά και σε περίπτωση που δεν το πράξουν να επιτραπεί να το πράξει το ενάγον με δαπάνες των εναγομένων (δυνατότητα η οποία, άλλωστε, απορρέει απευθείας από την ανωτέρω διάταξη του άρθρου 945 ΚΠολΔ και δεν αποτελεί καν αναγκαίο στοιχείο της απόφασης, όπως αναφέρθηκε στη μείζονα σκέψη). Η δικαστική δαπάνη και για τους δύο βαθμούς δικαιοδοσίας θα συμψηφιστεί μεταξύ των διαδίκων, λόγω της εν μέρει νίκης και ήττας αυτών και ανάλογα με την έκταση αυτής (άρθρα 178, 183 ΚΠολΔ) και θα επιβληθεί μέρος των δικαστικών εξόδων του ενάγοντος-εφεσίβλητου, εις βάρος των εναγομένων-εκκαλούντων, όπως προσδιορίζεται στο διατακτικό της παρούσας απόφασης. Τέλος, θα διαταχθεί η επιστροφή των, επίσης αναφερομένων στο διατακτικό,παραβόλων που κατέθεσαν οι εκκαλούντες λόγω του ότι η έφεσή τους έγινε, έστω εν μέρει, δεκτή (άρθρο 495 παρ.4 ΚΠολΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Δικάζει κατ’ αντιμωλίαν των διαδίκων.
Δέχεται τυπικά και κατά το μέρος που αναφέρεται στο σκεπτικό της παρούσας, κατ’ ουσίαν, την έφεση κατά της υπ’ αριθ. 90/2012 οριστικής αποφάσεως του του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Κεφαλληνίας.
Απορρίπτει αυτήν (έφεση) κατ’ ουσίαν, κατά τα λοιπά.
Εξαφανίζει την εκκαλούμενη απόφαση ως προς τη διάταξη της που επιβάλλει χρηματική ποινή στους εναγόμενους και προσωπική κράτηση στον πρώτο εξ αυτών σε περίπτωση που δεν εκτελέσουν την επιβαλλόμενη με αυτήν υποχρέωση τους να επανακατασκευάσουν την ξερολιθιά που διαχώριζε τα ακίνητα των διαδίκων και διατυπώνει τη διάταξη ως εξής:
Διατάσσει τους εναγόμενους να επανακατασκευάσουν την ξερολιθιά που διαχώριζε τις ιδιοκτησίες των αντιδίκων και σε περίπτωση που δεν εκτελέσουν την υποχρέωση τους αυτή, να επιτραπεί να το πράξει το ενάγον με έξοδα των εναγομένων.
Επιβάλλει εις βάρος των εναγομένων-εκκαλούντων μέρος από τα δικαστικά έξοδα του ενάγοντος-εφεσίβλητου, τα οποία ορίζει και για τους δύο βαθμούς δικαιοδοσίας στο ποσόν των εννιακοσίων (900) ευρώ.
Διατάσσει την επιστροφή στους εκκαλούντες των κατατεθέντων από αυτούς παραβόλων με αρ. 1621654, 1621655 σειρά Α του Δημοσίου και με αρ. 007121, 007122 σειρά Α του ΤΑ.Χ.ΔΙ.Κ, συνολικού ποσού 200 ευρώ.
ΚΡΙΘΗΚΕ και αποφασίσθηκε σε μυστική διάσκεψη, στις 26 Ιουνίου 2017 και
ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριό του, στην Πάτρα στις 12 Ιουλίου 2017, απόντων των διαδίκων και των πληρεξουσίων δικηγόρων τους.
Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
