ΑΡΕΙΟΣ ΠΑΓΟΣ 691/2011 Τροχαίο ατύχημα. Ευθύνη κληρονόμων του υπαιτίου οδηγού για αποζημίωση παθόντος

Αριθμός 691/2011

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Δ’ Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Χαράλαμπο Ζώη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Γεωργία Λαλούση, Βασιλική Θάνου – Χριστοφίλου, Ιωάννα Λούκα και Βασίλειο Λαμπρόπουλο, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 19 Νοεμβρίου 2010, με την παρουσία και του Γραμματέα Γεωργίου Φιστούρη για να δικάσει μεταξύ:

Των αναιρεσειόντων: 1) Κ. Κ. του Χ., κατοίκου …, 2) Β. Κ. Κ. ενεργούσας ατομικά και για λογαριασμό του ανηλίκου τέκνου της Π. Σ., ως έχουσα την γονική μέριμνα αυτού, κατοίκου …, 3) Δ. Σ. του Π., ενεργούντος για λογαριασμό του ανηλίκου τέκνου του Π. Σ., ως έχων την γονική μέριμνα αυτού, κατοίκου …, οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Δημήτριο Πολλάλη, που ανακάλεσε την από 30/10/2010 δήλωση για παράσταση κατ’ άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ, παραστάθηκε αυτοπροσώπως και κατέθεσε προτάσεις.

Του αναιρεσιβλήτου: Νομικού Προσώπου Ιδιωτικού Δικαίου με την επωνυμία “ΕΠΙΚΟΥΡΙΚΟ ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΑΣΦΑΛΙΣΕΩΣ ΕΥΘΥΝΗΣ ΑΠΟ ΑΤΥΧΗΜΑΤΑ ΑΥΤΟΚΙΝΗΤΩΝ” που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα, το οποίο εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Βασίλειο Κούρτη και κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 14/12/2004 αγωγή του ήδη αναιρεσιβλήτου και την από 27/4/2005 τριτανακοπή των ήδη αναιρεσειόντων και προσώπου που δεν είναι διάδικος στην παρούσα δίκη, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 3823/2006 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 3999/2009 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητούν οι αναιρεσείοντες με την από 1/9/2009 αίτησή τους.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Η Εισηγήτρια Αρεοπαγίτης Ιωάννα Λούκα ανέγνωσε την από 1/11/2010 έκθεσή της, με την οποία εισηγήθηκε την παραδοχή των πρώτου και τετάρτου και την απόρριψη των δευτέρου και τρίτου των λόγων της αιτήσεως αναιρέσεως. Ο πληρεξούσιος των αναιρεσειόντων ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως, ο πληρεξούσιος του αναιρεσιβλήτου την απόρριψή της και καθένας την καταδίκη του αντίδικου μέρους στη δικαστική δαπάνη.


ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Κατά το άρθρο 559 αρ. 8 περ. α’ ΚΠολΔ, λόγος αναίρεσης ιδρύεται και αν το δικαστήριο της ουσίας δεν έλαβε υπόψη πράγματα. Ως πράγματα, κατά την έννοια της διάταξης αυτής θεωρούνται, οι ουσιώδεις και γι’ αυτό ασκούντες επίδραση στην έκβαση της δίκης, νόμιμοι και παραδεκτώς προταθέντες ισχυρισμοί του διαδίκου που θεμελιώνουν, αγωγή, ένσταση ή αντένσταση κλπ. Εξ άλλου από το συνδυασμό των άρθρων 68, 73 και 269 του ΚΠολΔ σαφώς προκύπτει ότι οι ενστάσεις για έλλειψη νομιμοποιήσεως και εννόμου συμφέροντος προτείνονται σε κάθε στάση της δίκης, ακόμη δε λαμβάνονται υπόψη και αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο.(ΑΠ 1016/05) Περαιτέρω από τις διατάξεις του άρθρου 19 του ν. 489/76 προκύπτει ότι αν το ζημιογόνο αυτοκινητιστικό ατύχημα, συνεπεία του οποίου επήλθε θάνατος ή σωματικές βλάβες τρίτου, προκλήθηκε από ανασφάλιστο όχημα, τον μη υπάρχοντα ασφαλιστή υποκαθιστά το Επικουρικό Κεφάλαιο, το οποίο υποχρεούται να αποζημιώσει τους ζημιωθέντες, που έχουν ευθεία εναντίον αυτού αγωγή, υποκαθίσταται όμως έναντι του υπαιτίου προσώπου στα δικαιώματα του ζημιωθέντος. Περαιτέρω, από τις διατάξεις των άρθρων 1710 και 1813 – 1822 ΑΚ προκύπτει ότι σε περίπτωση θανάτου του προσώπου η περιουσία αυτού ως σύνολο (δικαιώματα και υποχρεώσεις) περιέρχεται στους κληρονόμους του, είτε εκ του νόμου είτε εκ διαθήκης.
Συνεπώς, εάν ο ευθυνόμενος εκ τροχαίου ατυχήματος οδηγός αποβιώσει, η υποχρέωση προς αποζημίωση μεταβιβάζεται στους καθολικούς διαδόχους αυτού (1710 παρ. 1 ΑΚ) και η αγωγή η οποία έπρεπε να ασκηθεί κατά αυτού, ως υπόχρεου, ασκείται κατά των κληρονόμων αυτού (εκ του νόμου ή εκ διαθήκης), οι οποίοι με την αποδοχή της κληρονομιάς του υπεισέρχονται στη θέση του και ευθύνονται (κατ’ αρχήν και εφόσον δεν έχουν αποδεχθεί την κληρονομιά με το ευεργέτημα της απογραφής -άρθρο 1901 ΑΚ), κατά τον λόγο της κληρονομικής τους μερίδας (άρθρο 1885 ΑΚ) και όχι εις ολόκληρον (άρθρο 926, 927 ΑΚ). Η τυχόν ύπαρξη γεγονότος που να αποκλείει την ευθύνη των εναγομένων κληρονόμων όπως είναι η νομίμως γενομένη αποποίηση της επαχθείσης σ’ αυτούς κληρονομιάς του υπαιτίου, και επομένως δεν νομιμοποιούνται παθητικώς, έχει τον χαρακτήρα ένστασης, την οποία προτείνει και αποδεικνύει ο ενιστάμενος εναγόμενος. Περαιτέρω από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 1710, 1711, 1846. 1847, 1848, 1854 και 1856 ΑΚ προκύπτει ότι οι κληρονόμοι του αποβιώσαντος μπορούν να αποποιηθούν την επαχθείσα σ’ αυτούς κληρονομιά, μέσα σε προθεσμία τεσσάρων μηνών, που αρχίζει από τότε που έμαθαν την επαγωγή και το λόγο της, η αποποίηση δε αυτή γίνεται με δήλωση στο γραμματέα του δικαστηρίου της κληρονομιάς (βλ. και 812 ΚΠολΔ), οπότε η επαγωγή της κληρονομιάς στον αποποιηθέντα θεωρείται ότι δεν έγινε και στην περίπτωση αυτή επάγεται σε εκείνον που θα είχε κληθεί, αν εκείνος που αποποιήθηκε δεν ζούσε κατά τον χρόνο του θανάτου του κληρονομουμένου. Στην προκειμένη περίπτωση από την επισκόπηση των διαδικαστικών εγγράφων προκύπτουν τα εξής: Το ήδη αναιρεσίβλητο Επικουρικό Κεφάλαιο άσκησε εναντίον των Κ. Κ., Γ. Κ. και Β. Κ., αγωγή με την οποία το ενάγον, ως υποκατασταθέν εκ του νόμου στη θέση του ανύπαρκτου ασφαλιστή, ζήτησε να υποχρεωθούν οι εναγόμενοι (γονείς ο πρώτος και δεύτερη και αδελφή η τρίτη), αδιαθέτου κληρονόμοι του αποβιώσαντος την 14.12.1996 Χ. Κ., να του καταβάλουν, ο καθένας ανάλογα με την κληρονομική του μερίδα (1/3), το αιτούμενο ποσό, το οποίο το ενάγον Επικουρικό Κεφάλαιο, κατέβαλε στους ζημιωθέντες τρίτους, εξ αιτίας τροχαίου ατυχήματος που προκλήθηκε από υπαιτιότητα του άνω κληρονομηθέντος από τους εναγομένους, κατά την οδήγηση από αυτόν αυτοκινήτου οχήματος, που ήταν ανασφάλιστο για την κάλυψη της προς τρίτους αστικής ευθύνης. Κατά της απόφασης του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου που απέρριψε την αγωγή, δεχόμενο πταίσμα του ενάγοντος Επικουρικού Κεφαλαίου στην πρόκληση της ζημίας του, διότι αυτό παράλειψε να προβάλλει, προς απόκρουση της εναντίον του αγωγής των ζημιωθέντων τρίτων, την ένσταση της διετούς παραγραφής της εναντίον του αξίωσης αποζημίωσης, το ενάγoν Επικουρικό Κεφάλαιο άσκησε έφεση κατά τη συζήτηση της οποίας, μετά την οποία εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση, οι ήδη αναιρεσείοντες, προέβαλαν το πρώτο παραδεκτώς με τις προτάσεις τους τον ισχυρισμό (ένσταση) ότι οι δύο πρώτοι των εναγομένων και εφεσίβλητων Κ. Κ. (πατέρας και εξ αδιαθέτου κληρονόμος του αποβιώσαντος) και η δεύτερη εξ αυτών Γ. Κ. (μητέρα του αποβιώσαντος), με νομότυπη και εμπρόθεσμη δήλωση τους ενώπιον του γραμματέα του Πρωτοδικείου Αθηνών, περί της οποίας συντάχθηκε η υπ’ αριθμ. 3096/1996 έκθεση αποποίησης κληρονομίας, αποποιήθηκαν την επαχθείσα σ’ αυτούς κληρονομία του θανόντος υπαιτίου οδηγού και επομένως δεν νομιμοποιούνται παθητικώς στη δίκη. Το Εφετείο, όπως από την προσβαλλόμενη απόφαση του προκύπτει, χωρίς να ερευνήσει τον ουσιώδη για την έκβαση της δίκης, ως άνω ισχυρισμό (ένσταση) των εναγομένων, αφού εξαφάνισε την εκκαλουμένη και δίκασε την αγωγή, δέχθηκε αυτή ως βάσιμη κατ’ ουσίαν και αναγνώρισε ότι οι εναγόμενοι, στη δικονομική θέση της δεύτερης των οποίων υπεισήλθε, μετά τον θάνατο της, ο εγγονός της Δ. Σ., ήδη τρίτος αναιρεσείων, υποχρεούνται να καταβάλουν στο ενάγον Επικουρικό Κεφάλαιο, ως κληρονόμοι του υπαιτίου οδηγού, ποσό 47.064,36 ευρώ, κατ’ αναλογία της κληρονομικής του μερίδας (1/3) ο καθένας, νομιμοτόκως. Έτσι που έκρινε το Εφετείο, παρά το νόμο δεν έλαβε υπόψη τον ασκούντα ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης ισχυρισμό των εναγομένων εφεσίβλητων, γονέων του αποβιώσαντος υπαιτίου οδηγού, ότι αυτοί αποποιήθηκαν νομίμως και εμπροθέσμως την επαχθείσα σ’ αυτούς κληρονομία του αποβιώσαντος υιού τους και επομένως δεν νομιμοποιούνται παθητικά. Επομένως ο πρώτος λόγος αναίρεσης από τον αριθμό 8 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, είναι βάσιμος και πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση του Εφετείου, μόνο ως προς το μέρος της που δέχθηκε την αγωγή του ήδη αναιρεσιβλήτου Επικουρικού Κεφαλαίου εναντίον των ήδη πρώτου και τρίτου αναιρεσειόντων Κ. Κ. και Δ. Σ., ακολούθως δε πρέπει να παραπεμφθεί η υπόθεση, κατά το άνω αναιρούμενο μέρος της, στο ίδιο Εφετείο, για περαιτέρω εκδίκαση (άρθρο 580 παρ.3 ΚΠολΔ).
Περαιτέρω καθόσον αφορά την αίτηση αναιρέσεως της Βασιλικής Κολτούκη (ατομικώς) ισχύουν τα ακόλουθα. Επειδή σύμφωνα με το άρθρο 19 παρ. 1 περ. β’ του Κ.Ν. 489/1976 η πρόκληση ατυχήματος σε βάρος τρίτου από αυτοκίνητο ως προς το οποίο δεν έχει εκπληρωθεί η κατά το άρθρο 2 του ίδιου παραπάνω Νόμου υποχρέωση δημιουργεί ευθύνη προς αποζημίωση του παθόντος σε βάρος του Επικουρικού Κεφαλαίου. Όμως η θεσπιζόμενη στο νόμο υποχρέωση του Επικουρικού Κεφαλαίου καθιερώνεται χάριν του παθόντος τρίτου και όχι και χάριν του άλλως υπόχρεου σε αποζημίωση του τρίτου. Για το λόγο αυτό ορίζεται με την παρ. 4 του άρθρου 19 του Κ.Ν. 489/1976 ότι “το Επικουρικό Κεφάλαιο με την καταβολή της αποζημίωσης υποκαθίσταται σε όλα τα εξ αιτίας του ατυχήματος δικαιώματα του προσώπου που ζημιώθηκε, έναντι του υπόχρεου προς αποζημίωση ή του ασφαλιστή αυτού”. Εξάλλου ο υπόχρεος για το ατύχημα που ενάγεται από το Επικουρικό Κεφάλαιο μετά την άνω επελθούσα υποκατάσταση δικαιούται να προτείνει κατ’ αυτού ενστάσεις που αφορούν είτε τον παθόντα τρίτο είτε το ίδιο το Επικουρικό Κεφάλαιο. Τέτοια ένσταση είναι και η ένσταση από τον ΑΚ 300 που μπορεί να αντιτάξει ο υπόχρεος κατά του Επικουρικού Κεφαλαίου για την περίπτωση που το τελευταίο υποχρεώθηκε να καταβάλει στον παθόντα τρίτο αποζημίωση δυνάμει δικαστικής αποφάσεως όταν το Επικουρικό Κεφάλαιο παρέλειψε να προβάλει κατά του παθόντος τρίτου διάφορες ενστάσεις που θα οδηγούσαν σε απόρριψη της αγωγής του παθόντος ή σε μείωση της υπέρ αυτού αποζημιώσεως. Η προβολή της παραπάνω ενστάσεως γίνεται σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 591 του Κ.Πολ.Δ.. Ειδικότερα όλοι οι αυτοτελείς ισχυρισμοί όπως οι ενστάσεις προτείνονται προφορικά και όσοι δεν περιέχονται στις προτάσεις καταχωρίζονται στα πρακτικά. Από τις άνω διατάξεις σαφώς προκύπτει ότι το δικαστήριο της ουσίας δεν επιτρέπεται να λάβει αυτεπαγγέλτως υπόψη την εκ του άρθρου 300 Α.Κ. ένσταση συντρέχοντος πταίσματος που είτε δεν προβλήθηκε καθόλου είτε δεν προβλήθηκε κατά τον οριζόμενο στο άρθρο 591 Κ.Πολ.Δ. τρόπο. Διαφορετικά λαμβάνει υπόψη πράγματα μη προβληθέντα και η απόφαση ελέγχεται αναιρετικώς μέσω του αριθμού 8 του άρθρου 559 του Κ.Πολ.Δ.. Εξάλλου σύμφωνα με το άρθρο 269 του Κ.Πολ.Δ. μέσα αμύνης του εναγομένου στα οποία περιλαμβάνονται οι ενστάσεις πρέπει να προβληθούν κατά την πρώτη συζήτηση της υποθέσεως στον πρώτο βαθμό. Εντέλει κατά το άρθρο 527 του Κ.Πολ.Δ. είναι απαράδεκτη η προβολή το πρώτο στην κατ’ έφεση δίκη πραγματικών ισχυρισμών που δεν προτάθηκαν στην πρωτόδικη δίκη, εκτός αν: 1) προτείνονται από τον εφεσίβλητο, ενάγοντα, εναγόμενο ή εκείνον που είχε παρέμβει, ως υπεράσπιση κατά της έφεσης και δεν μεταβάλλεται με τους ισχυρισμούς αυτούς η βάση της αγωγής ή της παρέμβασης κ.λ.π., 2) γεννήθηκαν μετά την τελευταία συζήτηση στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο, 3) συντρέχουν οι προϋποθέσεις του άρθρου 269. Έχει δε κριθεί ότι η ένσταση συντρέχοντος πταίσματος (Α.Κ. 300) χωρίς επίκληση λόγου βραδείας προβολής δεν επιτρέπεται να προταθεί το πρώτο στην κατ’ έφεση δίκη από τον εφεσίβλητο-εναγόμενο κατά της εφέσεως του εκκαλούντος-ενάγοντος, του οποίου απορρίφθηκε πρωτοδίκως η αγωγή και τούτο γιατί η ένσταση αυτή δεν άγει σε υπεράσπιση του εναγόμενου κατά της εφέσεως, αλλά σε ανατροπή της εκκαλούμενης αποφάσεως (βλ. έτσι ΑΠ 144/2007 ΝοΒ 2007, 1348). Επομένως αν το Εφετείο δεν λάβει υπόψη τέτοια ένσταση από τον Α.Κ. 300 που προτείνεται το πρώτο από τον εφεσίβλητο-εναγόμενο κατά της εφέσεως, γιατί κρίνει ότι δεν συντρέχει η προαναφερθείσα περίπτωση 1 του άρθρου 527 Κ.Πολ.Δ., δεν υποπίπτει στην πλημμέλεια του αριθμού 14 του άρθρου 559 του Κ.Πολ.Δ. αφού σύμφωνα με το νόμο κήρυξε τον ισχυρισμό απαράδεκτο αυτό προβληθέντα χωρίς συνδρομή του αριθμού 1 του άρθρου 527 του Κ.Πολ.Δ. Στην προκειμένη περίπτωση από την επισκόπηση των διαδικαστικών εγγράφων στην οποία επιτρεπτώς προχωρεί ο Άρειος Πάγος (άρθρο 561 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δ.) προκύπτουν τα ακόλουθα: Με την από 3-3-2000 αγωγή τους την οποία άσκησαν ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών οι Α. Ν., Α. Ν., Α. Ν. και Α. Θ. κατά του ήδη αναιρεσίβλητου “Επικουρικού Κεφαλαίου” αξίωσαν χρηματική ικανοποίηση λόγω ψυχικής οδύνης από τον επελθόντα κατά την 14-12-1996 θάνατο του συγγενούς τους Ε. Ν. που επέβαινε ως επιβάτης στην … δίκυκλη και ανασφάλιστη μοτοσικλέτα που οδηγούσε ο Χ. Κ. Κ., εξ αμελείας του οποίου προκλήθηκε η ανατροπή της μοτοσικλέτας και η θανάτωση του άνω επιβάτη αλλά και του οδηγού της. Η παραπάνω αγωγή έγινε εν μέρει δεκτή και ως κατ’ ουσία βάσιμη με την 1141/2002 οριστική και κηρυχθείσα εν μέρει προσωρινώς εκτελεστή απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, με την οποία υποχρεώθηκε το τότε εναγόμενο να καταβάλει τα επιδικασθέντα ποσά για το λόγο ότι το ατύχημα προκλήθηκε από αμέλεια του οδηγού που οδηγούσε ανασφάλιστη μοτοσικλέτα. Ακολούθως το τότε εναγόμενο Επικουρικό Κεφάλαιο κατέβαλε στους τότε ενάγοντες τα επιδικασθέντα σ’ αυτούς με την άνω απόφαση ποσά. Στη συνέχεια το ήδη αναιρεσίβλητο Επικουρικό Κεφάλαιο επικαλούμενο μετά την άνω καταβολή υποκατάστασή του κατ’ άρθρ. 19 παρ. 4 του Κ.Ν. 489/1976 στα δικαιώματα των τότε εναγόντων άσκησε ενώπιον του ίδιου άνω Μονομελούς Πρωτοδικείου την από 14-12-2004 αγωγή του κατά των Κ. Κ. Κ., Γ. συζ. Κ. Κ. Κ. και Β. θυγ. Κ. και Γ. Κ. Κ. ως νομίμων εξ αδιαθέτου κληρονόμων του οδηγού της μοτοσυκλέτας Χ. Κ. Κ. που από υπαιτιότητά του κατά την οδήγηση αυτής προκάλεσε την θανάτωση του επιβάτη της Ε. Ν.. Η αγωγή όμως αυτή του ήδη αναιρεσίβλητου Επικουρικού Κεφαλαίου απορρίφθηκε με την 3823/2006 οριστική απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών κατά παραδοχή, όπως προκύπτει από τις αιτιολογίες της, ενστάσεως συντρέχοντος πταίσματος (Α.Κ. 300) την οποία προέβαλαν οι τότε εναχθέντες με την αγωγή του Επικουρικού Κεφαλαίου για το λόγο ότι αυτό ως εναγόμενο στην πρώτη άνω δίκη παρέλειψε να προτείνει κατά των τότε εναγόντων της πρώτης αγωγής τις προαναφερόμενες ενστάσεις που θα οδηγούσαν κατά την άποψή τους σε απόρριψη της κατ’ αυτού αγωγής τους, οπότε δεν θα συνέτρεχε κανένας λόγος να λειτουργήσει σε βάρος τους η επικαλούμενη από το Επικουρικό Κεφάλαιο άνω υποκατάσταση κατά το άρθρο 19 παρ. 4 του Κ.Ν. 489/1976. Το Επικουρικό Κεφάλαιο μετά την άνω απόρριψη της αγωγής του άσκησε κατά της πρωτόδικης αποφάσεως την από 25-10-2007 έφεσή του διατυπώνοντας ως λόγο εφέσεως το παράπονό του ότι εσφαλμένως το πρωτοβάθμιο δικαστήριο με την τότε προσβαλλόμενη απόφαση υπέλαβε ότι προβλήθηκε τέτοια ένσταση από τον Α.Κ. 300. Το Εφετείο Αθηνών με την τώρα αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση δέχθηκε ως κατ’ ουσία βάσιμο τον άνω λόγο εφέσεως και εξαφανίζοντας την εκκληθείσα απόφαση δέχθηκε την αγωγή του Επικουρικού Κεφαλαίου. Από την επισκόπηση των από 8-11-2005 εγγράφων προτάσεων που κατέθεσαν οι τώρα αναιρεσείοντες ως εναγόμενοι κατά του ενάγοντος και ήδη αναιρεσιβλήτου Επικουρικού Κεφαλαίου προκύπτει ότι δεν υπήρξε τότε σαφής προβολή από τους τότε εναγόμενους ενστάσεως από την Α.Κ. 300 και επομένως το Πρωτοδικείο υπολαβόν τέτοια προβολή της άνω ενστάσεως έλαβε υπόψη “πράγματα” μη προβληθέντα. Η απόφαση αυτή του Εφετείου είναι κατά τούτο ορθή και επομένως είναι αβάσιμος και απορριπτέος ο τρίτος λόγος αναιρέσεως με τον οποίο υπό την επίκληση του αριθμού 14 του άρθρου 559 του Κ.Πολ.Δ. υποστηρίζονται τα αντίθετα. Εξάλλου ο ίδιος λόγος αναιρέσεως κατά το μέρος με το οποίο υπό την επίκληση του αριθμού 1 του άρθρου 559 του Κ.Πολ.Δ. προσάπτεται στην απόφαση η αιτίαση για παράβαση της διατάξεως του άρθρ. 300 Α.Κ. είναι απορριπτέος προεχόντως ως αόριστος γιατί δεν εξειδικεύεται η αποδιδόμενη στην απόφαση παραβίαση. Κατά πάσα δε περίπτωση είναι απορριπτέος ως αβάσιμος αφού τα προβληθέντα με τις προτάσεις των ήδη αναιρεσειόντων περιστατικά δεν συγκροτούν το πραγματικό ενστάσεως από την Α.Κ. 300.
ΙΙ. Με τον δεύτερο λόγο αναιρέσεως και υπό την επίκληση του αριθμού 8 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ. προσάπτεται στην προσβαλλόμενη απόφαση του Εφετείου η αιτίαση ότι δεν έλαβε υπόψη την προβληθείσα με τις έγγραφες προτάσεις το πρώτο ενώπιον του Εφετείου ένσταση από την Α.Κ. 300. Στην προκειμένη περίπτωση το Εφετείο όπως προκύπτει από την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση δεν ασχολήθηκε με το ζήτημα κατά πόσο ήταν επιτρεπτή το πρώτο η προβολή στην κατ’ έφεση δίκη της ενστάσεως από την Α.Κ. 300. Η παράλειψη όμως αυτή του Εφετείου δεν στοιχειοθετεί τον προβαλλόμενο με το αναιρετήριο παραπάνω λόγο αναιρέσεως και τούτο γιατί χωρίς επίκληση από τους αναιρεσείοντες στη δίκη ενώπιον του Εφετείου λόγου βραδείας προβολής η προβληθείσα άνω ένσταση δεν άγει όπως εκτέθηκε στη μείζονα σκέψη της παρούσας σε υπεράσπιση του εναγόμενου κατά της εφέσεως αλλά σε ανατροπή της εκκαλούμενης αποφάσεως. Επομένως είναι αβάσιμος και απορριπτέος ο λόγος αναιρέσεως από τον αριθμό 8 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ. Περαιτέρω ο ίδιος λόγος αναιρέσεως κατά το μέρος του με το οποίο προσάπτονται στην απόφαση η πλημμέλεια από τους αριθμούς 1 και 19 του άρθρου 559 του Κ.Πολ.Δ. είναι απαράδεκτος, κατά πάσα δε περίπτωση αβάσιμος γιατί αφού δεν υπήρξε παραδεκτή προβολή το πρώτο στην κατ’ έφεση δίκη της ενστάσεως από την Α.Κ. 300, δεν είχε υποχρέωση το Εφετείο να ασχοληθεί με το κατά πόσο συνέτρεχε τέτοια συνυπαιτιότητα στη δίκη του ήδη αναιρεσίβλητου Επικουρικού Κεφαλαίου.
Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω πρέπει: α) ν’ απορριφθεί η αίτηση αναιρέσεως καθόσον αφορά την Β. θυγ. Κ. και Γ. Κ. ατομικώς και να καταδικασθεί η αναιρεσείουσα αυτή ως ηττώμενη στη δικαστική δαπάνη του αναιρεσιβλήτου όπως ορίζεται στο διατακτικό της παρούσας (ΚΠολΔ 176, 183) και β) ν’ αναιρεθεί η απόφαση μεταξύ των λοιπών αναιρεσειόντων, ήτοι του Κ. Κ. και Π. Σ. νομίμως εκπροσωπούμενου από τους έχοντες τη γονική μέριμνα γονείς του Β. Κ. και Δ. Σ. αφενός και του αναιρεσιβλήτου Επικουρικού Κεφαλαίου, να παραπεμφθεί η υπόθεση μεταξύ των τελευταίων άνω διαδίκων προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο εκδόν την προσβαλλόμενη απόφαση Εφετείο, του οποίου είναι δυνατή η συγκρότηση από δικαστές άλλους εκτός εκείνων που δίκασαν προηγουμένως και να καταδικασθεί το αναιρεσίβλητο ως ηττώμενο (ΚΠολΔ 176, 183) στη δικαστική δαπάνη των αναιρεσειόντων.


ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 1.9.2009 αίτηση της Β. Κ. Κ. και Γ. Κ. ατομικώς για αναίρεση της 3999/2009 αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών
Καταδικάζει την άνω αναιρεσείουσα στη δικαστική δαπάνη του αναιρεσειβλήτου την οποία ορίζει στο ποσό των τριών χιλιάδων (3.000) Ευρώ
Αναιρεί την 3999/2009 απόφαση του Εφετείου Αθηνών μεταξύ των Κ. Κ. και Π. Σ. νομίμως εκπροσωπούμενου από τους έχοντες τη γονική μέριμνα γονείς του Β. Κ. και Δ. Σ. αφενός και του αναιρεσιβλήτου Επικουρικού Κεφαλαίου αφετέρου.

Παραπέμπει την υπόθεση μεταξύ των αμέσως παραπάνω διαδίκων για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, του οποίου είναι δυνατή η συγκρότηση από δικαστές άλλους εκτός εκείνων που δίκασαν προηγουμένως. Και
Καταδικάζει το άνω αναιρεσίβλητο στη δικαστική δαπάνη των άνω αναιρεσειόντων στο ποσό των τριών χιλιάδων (3.000) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 15 Δεκεμβρίου 2010.
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριό του στις 9 Μαΐου 2011.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ