Οι αλλαγές του ν. 4800/2021 στη γονική µέριµνα και στο δικαίωµα επικοινωνίας µε το τέκνο εκτός γάµου
Καλλιρρόης Δ. Παντελίδου, καθηγήτριας Αστικού Δικαίου στη Νοµική Σχολή του Δ.Π.Θράκης
Διάγραµµα
Α.Εισαγωγή
Β. Το µέχρι σήµερα δίκαιο και η αντιµετώπιση από τη νοµολογία
Γ. Οι αλλαγές του ν. 4800/2021
Ι. Η συνεπιµέλεια και οι αποκλίσεις από αυτή
ΙΙ. Η εφαρµογή των λοιπών ρυθµίσεων
- Ειδικές πράξεις επιµέλειας
2,Το δικαίωµα επικοινωνίας
3.Η κακή άσκηση της γονικής µέριµνας
Δ. Τελικές παρατηρήσεις
Α.Εισαγωγή
Ο πρόσφατος ν. 4800/2021 ο οποίος εισήγαγε ρητώς τη συνέχιση της κοινής άσκησης της γονικής µέριµνας του ανήλικου τέκνου µετά το διαζύγιο ή τη διάσταση των γονέων, η οποία γινόταν δεκτή από νοµολογία και θεωρία, περιλαµβάνει και τροποποίηση της ΑΚ 1515, της
βασικής διάταξης για την άσκηση της γονικής µέριµνας στα εκτός γάµου τέκνα.
Η γονική µέριµνα των εκτός γάµου τέκνων, παρόλη την εξοµοίωσή τους µετά την αναγνώριση µε τα εντός γάµου γεννηθέντα τέκνα (ΑΚ 1484), έχει στο δίκαιό µας µια ξεχωριστή ρύθµιση που διακρίνει µεταξύ της αναγνώρισης στην οποία ο πατέρας δεν αντιδίκησε (εκούσια και
αγωγή αναγνωρίσεως από τον πατέρα) και της δικαστικής αναγνωρίσεως στην οποία ο πατέρας ήταν εναγόµενος (ΑΚ 1515). Εννοείται ότι η ρύθµιση εκκινεί από την γονική µέριµνα της µητέρας, διότι δεν αποκλείεται η αναγνώριση να µην επακολουθήσει ποτέ. Εκ των πραγµάτων εποµένως η
θέση της µητέρας είναι ενισχυµένη.
Ερωτάται καταρχάς πώς θα συνδυασθεί η “δεδοµένη” γονική µέριµνα της µητέρας µε την γονική µέριµνα του πατέρα µετά από την αναγνώριση, έτσι ώστε να προστατευθεί το ανήλικο παιδί, αλλά και να µην αδικείται ο πατέρας. Κατά δεύτερο λόγο ερωτάται πώς θα ρυθµισθεί η επικοινωνία του παιδιού µε το γονέα µε τον οποίο δεν διαµένει και µε την οικογένεια του. Η επικοινωνία έχει αναβαθµισθεί γενικώς υπέρ του γονέα ο οποίος δεν διαµένει µε το τέκνο και η εφαρµογή της νέας
ΑΚ 1520 στα εκτός γάµου τέκνα χρήζει ιδιαίτερης διερεύνησης.
Προ πάντων επιβάλλεται να εξετασθεί κριτικώς η νέα ΑΚ 1515, να συγκριθεί µε την παλαιά και να επιλεγεί η επιβαλλόµενη από το συµφέρον του τέκνου ερµηνεία. Το ίδιο ισχύει και για τις λοιπές διατάξεις του ν. 4800/2021, είτε συµφωνούµε είτε διαφωνούµε µε αυτές.
Β. Το µέχρι σήµερα δίκαιο και η αντιµετώπιση από τη νοµολογία
Σύµφωνα µε την παλ. ΑΚ 1515 ΑΚ σχετικώς µε τη γονική µέριµνα τέκνου χωρίς γάµο των γονέων του, όπως αντικαταστάθηκε µε το άρθρο 15 ν. 3719/2008, “Η γονική µέριµνα του ανήλικου τέκνου που γεννήθηκε και παραµένει χωρίς γάµο των γονέων του, ανήκει στη µητέρα του. Σε
περίπτωση αναγνώρισής του, αποκτά γονική µέριµνα και ο πατέρας, που όµως την ασκεί αν υπάρχει συµφωνία των γονέων κατά το άρθρο 1513 ή αν έπαυσε η γονική µέριµνα της µητέρας ή αν αυτή αδυνατεί να την ασκήσει για νοµικούς ή πραγµατικούς λόγους.
Με αίτηση του πατέρα, το δικαστήριο µπορεί και σε κάθε άλλη περίπτωση να αναθέσει και σε αυτόν την άσκηση της γονικής µέριµνας ή µέρους της, εφόσον αυτό επιβάλλεται από το συµφέρον του τέκνου.
Σε περίπτωση δικαστικής αναγνώρισης, στην οποία αντιδίκησε ο πατέρας, αυτός δεν ασκεί γονική µέριµνα ούτε αναπληρώνει τη µητέρα στην άσκηση της, εκτός αν υπάρχει συµφωνία των γονέων κατά το άρθρο 1513. Το δικαστήριο µπορεί, αν το επιβάλλει το συµφέρον του τέκνου, να
αποφασίσει διαφορετικά µε αίτηση του πατέρα, εφόσον έπαυσε η γονική µέριµνα της µητέρας ή αυτή αδυνατεί να την ασκήσει για νοµικούς ή πραγµατικούς λόγους ή υπάρχει συµφωνία των γονέων”.
Ο κανόνας ήταν ότι η γονική µέριµνα ανήκει και ασκείται αποκλειστικά από τη µητέρα.
Κατ’ εξαίρεση στον εξ αναγνωρίσεως πατέρα επιφυλάσσεται ένας ρόλος “αναπληρωµατικός”, σύµφωνα µε την έκφραση που χρησιµοποιεί η ελληνική νοµολογία1, δηλ. µόνον (εκτός από την περίπτωση της κοινής συµφωνίας), αν έπαυσε η γονική µέριµνα της µητέρας επειδή αυτή απεβίωσε
ή όταν αυτή αδυνατεί να την ασκήσει, επειδή για παράδειγµα πάσχει από σοβαρή ασθένεια. Με άλλα λόγια καταρχάς µόνον αν είναι αδύνατον να ασκεί τη γονική µέριµνα η µητέρα, έρχεται η σειρά του εξ αναγνωρίσεως πατέρα που δεν αντιδίκησε στην αναγνώριση.
ΜΠρΑθ 11917/2014 Τράπεζα Νοµικών Πληροφοριών Νόµος (στο εξής: ΤΝΠ Νόµος).
Εκτός από την περίπτωση αυτή, κατά την ΑΚ 1515 § 2, ο πατέρας µπορούσε να ζητήσει να ανατεθεί και σε αυτόν η άσκηση της γονικής µέριµνας, εφόσον αυτό επιβάλλεται από το συµφέρον του τέκνου. Από τη διατύπωση της ΑΚ 1515 § 2, που εκκινεί από την σύµπτωση του φορέα και της άσκησης αποκλειστικά στη µητέρα, φαίνεται ότι η περίπτωση αυτή πρέπει να είναι και δικαιολογηµένη και να επιβάλλεται από το συµφέρον του τέκνου. Όταν πάλι έχει προηγηθεί αντιδικία για την αναγνώριση, εκτός από την περίπτωση της συµφωνίας, ο πατέρας ασκεί γονική µέριµνα µόνον εφόσον του ανατεθεί από το δικαστήριο και εφόσον έπαυσε η γονική µέριµνα της
µητέρας ή αυτή αδυνατεί να την ασκήσει (ΑΚ 1515 § 3).
Με άλλα λόγια κατά το ελληνικό δίκαιο µέχρι σήµερα, η γονική µέριµνα ανήκε καταρχάς στη µητέρα, δηλ. η µητέρα είναι ο µόνος φορέας και συγχρόνως το πρόσωπο που ασκεί τη γονική µέριµνα. Σε περίπτωση αναγνώρισης, φορέας γίνεται και ο πατέρας, αλλά δεν την ασκεί. Συνεπώς υφίστατο αυστηρή διάκριση µεταξύ κτήσης και άσκησης της γονικής µέριµνας. Για το λόγο αυτό, όπως τονίζει η ΜΠρΡόδ 137/2009 , η µητέρα εκτός γάµου τέκνου, το οποίο έχει εκουσίως αναγνωρίσει ο εναγόµενος, αποκτά αυτοδικαίως και ασκεί αποκλειστικά τη γονική µέριµνα στην οποία περιλαµβάνεται και η επιµέλεια, εποµένως στερείται εννόµου συµφέροντος να
προσφύγει προκειµένου να της ανατεθεί αποκλειστικά η επιµέλεια. Το ίδιο δέχεται η ΜονΠρΛευκ 587/20023. Με άλλη διατύπωση, δεν είναι νόµιµη η αγωγή της µητέρας µε αίτηµα να της ανατεθεί η γονική µέριµνα του τέκνου της, εφόσον ασκείται εκ του νόµου από αυτήν .
Η νοµολογία εµµένει σταθερά στο ότι η άσκηση της γονικής µέριµνας ανατίθεται στον πατέρα µόνον όταν αποδεικνύεται σοβαρή ακαταλληλότητα της µητέρας οφειλόµενη συνήθως σε ασθένεια ή αδιαφορία και γενικότερα κακή συµπεριφορά προς το τέκνο σε συνδυασµό µε ειλικρινές ενδιαφέρον και κατάλληλες συνθήκες στον εξ αναγνωρίσεως πατέρα. Επί αδυναµίας συνεννόησης των γονέων, η νοµολογία προκρίνει συνήθως ότι είναι συµφερότερο για το τέκνο το να εξακολουθήσει αποκλειστικώς η µητέρα να ασκεί τη γονική µέριµνα.
Η ΑΠ 235/20055, επεκύρωσε την απόφαση που ανέθεσε τη γονική µέριµνα στον εξ αναγνωρίσεως πατέρα. Στην περίπτωση αυτή η µητέρα είχε επιδιώξει µόνη της να δώσει το παιδί προς υιοθεσία, αδιαφόρησε πλήρως για το τέκνο στη συνέχεια, συνήψε γάµο και απέκτησε δύο παιδιά. Άρχισε ένας πολυετής αγώνας του βιολογικού πατέρα µε τους υποψηφίους θετούς γονείς, από τους οποίους ο σύζυγος ανεγνώρισε (!) εκουσίως το τέκνο µε την συναίνεση της φυσικής µητέρας. Η πατρότητα όµως του ¨εξ αναγνωρίσεως” απερρίφθη µε τις γενετικές εξετάσεις πανηγυρικά. Δηλ. απεδείχθη δόλια συµπεριφορά της πραγµατικής µητέρας και συµπαιγνία µε τους υποψηφίους θετούς γονείς σε συνδυασµό µε πλήρη αδιαφορία προς το τέκνο.
Κοινή άσκηση επίσης δεν είναι συνήθης και αφορά την κοινή άσκηση του εκτός της επιµέλειας περιεχοµένου της γονικής µέριµνας, δηλαδή το σπουδαιότερο τµήµα που είναι η
επιµέλεια παραµένει στη µητέρα. Δεν διαπιστώθηκε περίπτωση ανάθεσης σε πατέρα που είχε αντιδικήσει. Συχνά και οι δύο γονείς είναι ακατάλληλοι, οπότε το δικαστήριο προκρίνει την αφαίρεση της γονικής µέριµνας και την ανάθεση σε τρίτο, συγγενή ή ίδρυµα. Έτσι το ΜΠρΠατρ
122/2020 διεπίστωσε ότι ο φερόµενος ως πατέρας είναι χρόνιος χρήστης ναρκωτικών ουσιών και πάσχει από κατάθλιψη και άλλες ψυχικές διαταραχές, η δε µητέρα ότι αδυνατεί να εκπληρώσει τα εκ του νόµου καθήκοντα της υπέρ του τέκνου λόγω αλκοολισµού και ψυχολογικών διαταραχών, µε
ΤΝΠ Νόµος. 2
Αρµ 2003, 959. Βλ. επίσης ΜΠρΠατρ 225/2018 ΤΝΠ Νόµος. 3
Ενδ. ΜΠρΑθ 110/2018 ΕλλΔνη 2018, 816. 4
ΤΝΠ Νόµος. 5
ΤΝΠ Νόµος. 6
αποτέλεσµα το µοναδικό πρόσφορο µέσο για την προάσπιση των συµφερόντων του ανηλίκου να είναι η ολική αφαίρεση της επιµέλειάς του από την µητέρα και η ανάθεση αυτής στην γιαγιά του ανηλίκου.
Γ. Οι αλλαγές του ν. 4800/2021
Ι.Η συνεπιµέλεια και οι αποκλίσεις από αυτή
Κατά το άρθρο 9 ν. 4800/2021, αλλά και το Σχέδιο Νόµου που κατετέθη τον Δεκέµβριο του 2020 , η νέα ΑΚ 1515 έχει το εξής περιεχόµενο: Άρθρο 9
Τέκνα χωρίς γάµο των γονέων τους – Αντικατάσταση του άρθρου 1515 ΑΚ
Το άρθρο 1515 του Αστικού Κώδικα αντικαθίσταται ως εξής:
«Άρθρο 1515
Τέκνα χωρίς γάµο των γονέων τους
Η γονική µέριµνα του ανηλίκου τέκνου που γεννήθηκε και παραµένει χωρίς γάµο των γονέων του ανήκει στη µητέρα του. Όταν το τέκνο αναγνωρίζεται εκούσια ή δικαστικά µε αγωγή που άσκησε ο πατέρας, αποκτά γονική µέριµνα και ο πατέρας, την οποία ασκεί από κοινού µε τη µητέρα. Αν οι
γονείς δεν ζουν µαζί, εφαρµόζονται αναλόγως τα άρθρα 1513 και 1514. Σε περίπτωση δικαστικής αναγνώρισης, στην οποία αντιδίκησε ο πατέρας, αυτός δεν ασκεί γονική µέριµνα ούτε αναπληρώνει τη µητέρα στην άσκησή της, εκτός αν υπάρχει συµφωνία των γονέων.
Το δικαστήριο µπορεί, αν το επιβάλλει το συµφέρον του τέκνου, να αποφασίσει διαφορετικά µετά από αίτηση του πατέρα.».
Η διαφορά µεταξύ του άρθρου 9 ν. 4800/2021 και του σχεδίου Νόµου της Επιτροπής, εντοπίζεται µόνον στο ότι κατά το Σχέδιο Νόµου η νέα § 3 ήταν το εδ. 2 της § 2. Συστηµατικά αυτό ήταν ορθότερο, διότι η § 3 εντάσσεται στην πραγµατικότητα στην § 2 (δικαστική αναγνώριση µε
αντιδικία).
Σύµφωνα µε τη νέα ρύθµιση, η γονική µέριµνα του µη αναγνωρισθέντος τέκνου ανήκει, όπως και µε το προϊσχύσαν δίκαιο, στη µητέρα του. Αυτό είναι απολύτως δικαιολογηµένο, διότι νοµικός δεσµός συγγένειας µε πατέρα δεν υπάρχει. Αν όµως το τέκνο αναγνωρισθεί εκουσίως ή
µετά από αγωγή του πατέρα, το τέκνο εξοµοιώνεται και ως προς τη γονική µέριµνα µε τέκνο που γεννήθηκε σε γάµο. Αυτό σηµαίνει ότι ο πατέρας και αποκτά και ασκεί γονική µέριµνα από κοινού µε τη µητέρα, όπως εάν υπήρχε γάµος ή σύµφωνο συµβίωσης. Επειδή όµως ο νοµοθέτης κατανοεί
ότι η συνεπιµέλεια δεν θα είναι δυνατή σε γονείς που δεν ζουν µαζί, στην περίπτωση αυτή εφαρµόζονται αναλόγως οι διατάξεις των ΑΚ 1513 και 1514, δηλαδή η ρύθµιση της άσκησης από το δικαστήριο. Συνεπώς επί εκούσιας αναγνώρισης ο κανόνας είναι η συνεπιµέλεια και η εξαίρεση είναι η ρύθµιση από το δικαστήριο.
Σε περίπτωση δικαστικής αναγνώρισης µε αντιδικία του πατέρα, ο πατέρας δεν ασκεί γονική µέριµνα εκτός αν υπάρχει συµφωνία των γονέων, δηλαδή ισχύει το ίδιο µε το προϊσχύσαν δίκαιο. Η σηµαντική αλλαγή εντοπίζεται στη νέα ΑΚ 1515 § 3, σύµφωνα µε την οποία µπορεί το δικαστήριο να αποφασίσει διαφορετικά, δηλαδή να αναθέσει και στον πατέρα ή µόνον στον πατέρα την άσκηση της γονικής µέριµνας, αν αυτό επιβάλλεται από το συµφέρον του τέκνου, δηλαδή χωρίς άλλη προϋπόθεση, ακόµη και µε αντίθετη γνώµη της µητέρας και χωρίς να συντρέχουν οι
σηµερινοί λόγοι, δηλαδή να έπαυσε η γονική µέριµνα της µητέρας ή αυτή να αδυνατεί να την ασκήσει για νοµικούς ή πραγµατικούς λόγους ή να υπάρχει συµφωνία των γονέων. Συνεπώς, επί αντιδικίας ως προς την πατρότητα του τέκνου, κανόνας είναι η άσκηση από τη µητέρα και η εξαίρεση η ανάθεση από το δικαστήριο.
Η νέα ρύθµιση φαίνεται απλή και έχει υπέρ αυτής ότι βελτιώνει τη θέση και των δύο γονέων απέναντι στο παιδί, δηλαδή στην ουσία του πατέρα. Επίσης δεν “τιµωρεί” τον πατέρα για την αντιδικία, αφού µπορεί να ζητήσει από το δικαστήριο και αυτός άσκηση της γονικής µέριµνας,
ανεξαρτήτως των εχθρικών αισθηµάτων της µητέρας απέναντι του. Κατεξοχήν πάντως αρµόζει σε
ζεύγη που συζούν χωρίς να έχουν σκοπό να συνάψουν γάµο ή σύµφωνο συµβίωσης. Από την έρευνα της νοµολογίας αυτό φαίνεται πάντως ότι δεν αποτελεί τον κανόνα και η σχέση των γονέων του εκτός γάµου τέκνου συνήθως δεν είναι καλή. Η συµβίωση και των δύο συντρόφων έχει διακοπεί χωρίς προοπτικές επανένωσης. Επίσης πληθαίνουν και οι εριπτώσεις στις οποίες και οι δύο γονείς είναι ακατάλληλοι και το δικαστήριο πρέπει να αφαιρέσει την άσκηση και να την
αναθέσει σε τρίτο.
Πριν από τον ν. 4800/2021, είχα υποστηρίξει ότι µια ρεαλιστικότερη (και ορθότερη) αντιµετώπιση θα ξεκινούσε από το ότι η µητέρα συνεχίζει να ασκεί τη γονική µέριµνα του εκτός γάµου τέκνου ή τουλάχιστον την επιµέλεια, όπως και πριν από την αναγνώριση. Διατηρώ την ίδια άποψη, αλλά µε την ισχύουσα πλέον ρύθµιση, θα πρότεινα το εξής:
Όταν το εκτός γάµου τέκνο αναγνωρισθεί εκουσίως, η γονική µέριµνα ασκείται πλέον από κοινού. Αν υπάρχει συµφωνία των γονέων ή δικαστική απόφαση, µπορεί να υπάρξει ανάθεση της επιµέλειας στον έναν από τους δύο ή και στους δύο, µε καθορισµό των πεδίων και αρµοδιοτήτων
του καθενός. Η δικαστική απόφαση δεν θα εκκινεί από την άποψη που είναι κρατούσα µέχρι σήµερα, δηλαδή ότι κατ’εξαίρεση, ο πατέρας µπορεί να ζητήσει την κοινή άσκηση, εάν συντρέχουν εξαιρετικοί λόγοι που συνδέονται απαραιτήτως µε την ακαταλληλότητα της µητέρας
και την καταλληλότητα του πατέρα. Το κέντρο βάρους µετατίθεται πλέον στην καταλληλότητα και των δύο και στην πραγµατική δυνατότητα ασκήσεως της επιµέλειας. Εκ των πραγµάτων όµως, εφόσον ο κανόνας είναι πλέον η συνεπιµέλεια, ο γονέας που ζητεί την αποκλειστική επιµέλεια, θα πρέπει να αποδείξει ότι αυτό είναι το καλύτερο για τον ανήλικο. Έτσι ο πατέρας που ζητεί να ασκεί αποκλειστικώς την επιµέλεια θα αποδείξει την δική του καταλληλότητα, µε άλλα λόγια και ότι µπορεί και ότι θέλει να ασκεί την επιµέλεια, αλλά και την ακαταλληλότητα της µητέρας.
Από την πλευρά της η µητέρα που ζητεί την αποκλειστική επιµέλεια, θα πρέπει να αποδείξει το ίδιο. Εκ των πραγµάτων η θέση της µητέρας είναι “ευνοϊκότερη” και η απόδειξη ευχερέστερη.
Διαµένει και ανατρέφει το τέκνο, ενώ ο πατέρας µπορεί να είχε ήδη οικογένεια ή να έχει πλέον συνάψει γάµο. Η µη δυνατότητα διαµονής µε το τέκνο λειτουργεί σε βάρος του πατέρα.
Αν προϋπήρξε αντιδικία για την αναγνώριση, δεν υπάρχει αυτοδικαίως συνεπιµέλεια, αλλά απαιτείται οπωσδήποτε αίτηση του πατέρα που πάλι θα πρέπει να αποδείξει ότι συντρέχουν σοβαροί λόγοι που συνδέονται απαραιτήτως µε την ακαταλληλότητα της µητέρας και την καταλληλότητα του πατέρα. Η αντιδικία του πατέρα είναι στοιχείο που θα λάβει σοβαρά υπόψη το δικαστήριο κατά την ανάθεση της επιµέλειας. Η ανηλεής αντιδικία, η οποία µε τα σηµερινά
άριστα επιστηµονικώς µέσα της διαπίστωσης της πατρότητας δεν µπορεί να οφείλεται σε αµφιβολίες για την πατρότητα, δεν µπορεί να συνηγορεί για τη συνεπιµέλεια ή την ανάθεση στον Παντελίδου, - Η γονική µέριµνα και το δικαίωµα επικοινωνίας µε το τέκνο εκτός γάµου: Δύο θεσµοί σε εξέλιξη, ΧρΙΔ 2021, 81 επ. Για τη διαφορετική ρύθµιση του γερµανικού δικαίου, που απαιτεί για
την κοινή άσκηση της γονικής µέριµνας, συµφωνία των γονέων ή σύναψη γάµου ή ανάθεση από το
δικαστήριο, βλ. Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht 7. Aufl (2020) § 58 Rn. 12 ff., Dethloff,
Familienrecht 32. Aufl(2018) § 13, Rn. 26 ff.
πατέρα. Έτσι το ενδεχόµενο αποκλειστικής ανάθεσης αποµακρύνεται, ενώ η συνεπιµέλεια θα αποφασίζεται εξαιρετικώς.
Θα πρέπει επίσης να σηµειώσω ότι από τη συνεπιµέλεια που δηµιουργεί η εκούσια αναγνώριση τέκνου δεν ελλείπει ο κίνδυνος της καταστρατηγήσεως, δηλαδή η αναγνώριση για να επιτύχει πλεονεκτήµατα ο εξ αναγνωρίσεως πατέρας και όχι από πραγµατικό ενδιαφέρον για το τέκνο. Ο κίνδυνος αυτός δεν ελήφθη σοβαρά υπόψη κατά τη θέσπιση της νέας ΑΚ. 1515. Στο προϊσχύσαν δίκαιο µε τη διάσταση µεταξύ κτήσης και άσκησης της γονικής µέριµνας, ο κίνδυνος
αυτός περιοριζόταν αρκετά. Αυτό επιβεβαιώνει και σχετικώς πρόσφατη απόφαση του ΣτΕ9, που ερµηνεύοντας την § 1 του άρθρου 79 ν. 3386/2005 που ορίζει ότι “Απαγορεύεται η απέλαση, εφόσον ο αλλοδαπός: α. …β. Είναι γονέας ηµεδαπού ανηλίκου και έχει την επιµέλεια ή έχει υποχρέωση
διατροφής, την οποία εκπληρώνει”, δέχθηκε : Κατ’ εξαίρεση του κανόνα αυτού απαγορεύεται η απέλαση του αλλοδαπού ο οποίος είναι γονέας ηµεδαπού ανηλίκου και έχει την επιµέλεια ή υποχρέωση διατροφής του ανηλίκου αυτού, την οποία εκπληρώνει. Αν οι προϋποθέσεις που θέτουν οι διατάξεις αυτές για την απαγόρευση της απέλασης του αλλοδαπού γονέα ηµεδαπού ανηλίκου δεν πληρούνται, όπως συµβαίνει επί αναγνωρίσεως τέκνου που γεννήθηκε και παραµένει χωρίς γάµο των γονέων του, οπότε, σύµφωνα µε το άρθρο 1515 του Α.Κ., ο πατέρας αποκτά γονική µέριµνα,
την οποία όµως κατά κανόνα δεν ασκεί, η Διοίκηση δεν έχει διακριτική ευχέρεια να µην απελάσει τον αλλοδαπό αυτόν.
Κατά παρόµοιο τρόπο η µε αριθµό 203/2011 Γνµδ ΝΣΚ δέχθηκε ότι “Η υπ` αριθµ. Φ.7/517/127893/Γ1/13-10-2010 εγκύκλιος του Υπουργείου Παιδείας για την ενηµέρωση του
σχολείου προς τους γονείς, εφαρµόζεται στην περίπτωση του πατέρα γονέα που έχει αναγνωρίσει το τέκνο, χωρίς να είναι παντρεµένος µε τη µητέρα, αν έχει και αποδεικνύει νόµιµα τη γονική µέριµνα του τέκνο, σύµφωνα µε µία από τις εξαιρέσεις της ΑΚ 1515”, δηλ. απαιτείται και πάλι άσκηση της γονικής µέριµνας.
Η καταστρατήγηση, δηλαδή εν προκειµένω η αναγνώριση τέκνου µε αποκλειστικό σκοπό την κτήση ωφεληµάτων από την άσκηση της επιµέλειας, δεν µπορεί να αντιµετωπισθεί πάρα µόνον αν αποδειχθεί ότι ο πατέρας που ανεγνώρισε το τέκνο δεν ασκεί στην πραγµατικότητα την επιµέλεια. Εάν υπάρχει συµφωνία αποκλειστικής ανάθεσης ή δικαστική ανάθεση στον άλλο γονέα, αυτό είναι εύκολο. Αν απουσιάζει κάτι τέτοιο, η απόδειξη θα στηριχθεί σε πραγµατικά γεγονότα, όπως η µη συγκατοίκηση µε το τέκνο ή η αποξένωση από αυτό.
ΙΙ. Η εφαρµογή των λοιπών ρυθµίσεων
Ως προς τις υπόλοιπες προτεινόµενες αλλαγές στα άρθρα 1519 (νέα ρύθµιση- ειδικές πράξεις επιµέλειας), 1520 (δικαίωµα επικοινωνίας) και 1532 (κακή άσκηση γονικής µέριµνας) θα
είχα να παρατηρήσω τα εξής :
1.Ειδικές πράξεις επιµέλειας
Η παλ. ΑΚ 1519 (Μεταβολή του τόπου διαµονής), η οποία προσετέθη µε το άρθρο 139 ν. 4714/2020 (δηλαδή δεν πρόλαβε να παλιώσει), όριζε ότι Μεταβολή του τόπου διαµονής του τέκνου,
που επιδρά ουσιωδώς στο δικαίωµα επικοινωνίας του γονέα µε τον οποίο δεν διαµένει το τέκνο,
απαιτεί προηγούµενη συµφωνία των γονέων ή προηγούµενη οριστική δικαστική απόφαση µετά από
αίτηµα οποιουδήποτε από τους γονείς. Το δικαστήριο µπορεί να διατάξει κάθε πρόσφορο µέσο”.
Κατά την νέα ΑΚ 1519 (Ειδικές πράξεις επιµέλειας), Όταν η επιµέλεια ασκείται από τον έναν γονέα
ή έχει γίνει κατανοµή της µεταξύ των γονέων, οι αποφάσεις για την ονοµατοδοσία και το θρήσκευµα
ΣτΕ 2107/2012 ΔΔίκη 2013, 951. 9
6
του τέκνου, για ζητήµατα της υγείας του εκτός από τα επείγοντα και εντελώς τρέχοντα, καθώς και για
ζητήµατα εκπαίδευσης που επιδρούν αποφασιστικά στο µέλλον του λαµβάνονται και από τους δύο
γονείς από κοινού. Οι διατάξεις των άρθρων 1510 τρίτη παράγραφος και 1512 εφαρµόζονται και σε
αυτήν την περίπτωση. § 2: Για τη µεταβολή του τόπου διαµονής του τέκνου που επιδρά ουσιωδώς στο
δικαίωµα επικοινωνίας του γονέα µε τον οποίο δεν διαµένει το τέκνο απαιτείται προηγούµενη
έγγραφη συµφωνία των γονέων ή προηγούµενη δικαστική απόφαση που εκδίδεται µετά από αίτηση
ενός από τους γονείς. Το δικαστήριο µπορεί να διατάξει κάθε πρόσφορο µέτρο.»
Η διάταξη επιθυµεί να εξασφαλίσει τη συµµετοχή του γονέα ο οποίος δεν ασκεί την γονική
µέριµνα σε σηµαντικές αποφάσεις για τον ανήλικο, όπως η ονοµατοδοσία, τα σοβαρά ζητήµατα
υγείας και η αλλαγή του τόπου διαµονής. Η εφαρµογή στα τέκνα εκτός γάµου δεν είναι τόσο απλή
και ιδίως είναι ανεφάρµοστη εάν προηγήθηκε αντιδικία του πατέρα ως προς την αναγνώριση της
πατρότητας. Και στις υπόλοιπες περιπτώσεις ενδέχεται να παρουσιασθούν προβλήµατα, ιδίως όταν
επιδεικνύεται αδιαφορία για την τύχη του τέκνου εκ µέρους του αναγνωρίσαντος πατέρα και
παρόλ’αυτά η µητέρα πρέπει να αναζητεί την συναπόφαση.
Πάντως ενόψει της νέας ΑΚ 1515 πρέπει να δεχθούµε τα εξής : Εάν οι γονείς του εκτός
γάµου τέκνου ασκούν από κοινού τη γονική µέριµνα, η ΑΚ 1519 δεν εφαρµόζεται, λόγω της από
κοινού ασκήσεως, αφού θα ισχύει η συναπόφαση. Εάν προηγήθηκε αντιδικία του πατέρα, πάλι δεν
εφαρµόζεται η ΑΚ 1519, διότι ο πατέρας δεν αποκτά γονική µέριµνα ούτε την ασκεί (επιχ. εξ
αντιδιαστολής από την ΑΚ 1515 § 1 εδ. 2 (αποκτά και ασκεί αυτός που δεν αντιδίκησε). Η
εφαρµογή της ΑΚ 1519 κανονικά περιορίζεται στις περιπτώσεις που στον ένα γονέα έχει ανατεθεί η
άσκηση ή έγινε κατανοµή µεταξύ των γονέων ή ασκεί και επιµέλεια µετά από αίτηση ο πατέρας
που αντιδίκησε. Θεωρώ όµως στην περίπτωση αυτή αντίθετη µε το συµφέρον του παιδιού την
συναπόφαση στα θέµατα εκπαίδευσης ή ονοµατοδοσίας ή µεταβολής του τόπου διαµονής.
Συνεπώς η ΑΚ 1519 δεν θα εφαρµόζεται κατά συσταλτική ερµηνεία ή ακριβέστερα τελολογική
συστολή.
2.Το Δικαίωµα επικοινωνίας
Ως προς το δικαίωµα επικοινωνίας, η νέα και πολυσυζητηµένη ΑΚ 1520 διευρύνει το
δικαίωµα ως προς τον γονέα µε τον οποίο δεν διαµένει το τέκνο, τους απώτερους ανιόντες και τους
τρίτους. Κατά το άρθρο 13 ν. 4800/2021 ισχύουν τα εξής:
Δικαίωµα επικοινωνίας – Αντικατάσταση του άρθρου 1520 ΑΚ
Το άρθρο 1520 του Αστικού Κώδικα αντικαθίσταται ως εξής:
«Άρθρο 1520
Προσωπική επικοινωνία
Ο γονέας µε τον οποίο δεν διαµένει το τέκνο, έχει το δικαίωµα και την υποχρέωση της, κατά
το δυνατό, ευρύτερης επικοινωνίας µε αυτό, στην οποία περιλαµβάνονται τόσο η φυσική παρουσία
και επαφή του µε το τέκνο, όσο και η διαµονή του τέκνου στην οικία του. Ο γονέας µε τον οποίο
διαµένει το τέκνο οφείλει να διευκολύνει και να προωθεί την επικοινωνία του τέκνου µε τον άλλο
γονέα σε τακτή χρονική βάση. Ο χρόνος επικοινωνίας του τέκνου µε φυσική παρουσία µε τον γονέα,
µε τον οποίο δεν διαµένει, τεκµαίρεται στο ένα τρίτο (1/3) του συνολικού χρόνου, εκτός αν ο γονέας
αυτός ζητά10 µικρότερο χρόνο επικοινωνίας, ή επιβάλλεται να καθορισθεί µικρότερος ή
µεγαλύτερος χρόνος επικοινωνίας για λόγους που αφορούν στις συνθήκες διαβίωσης ή στο συµφέρον
του τέκνου, εφόσον, σε κάθε περίπτωση, δεν διαταράσσεται η καθηµερινότητα του τέκνου.
Αποκλεισµός ή περιορισµός της επικοινωνίας είναι δυνατός µόνο για εξαιρετικά σοβαρούς λόγους,
Ορθότερο θα ήταν “ζητεί”, διότι το ρήµα είναι συνηρηµένος τύπος του αρχ. ζητέω (πρβλ. και 10
στη νεοελληνική “Ζητείται ελπίς”).
7
ιδίως όταν ο γονέας µε τον οποίον δεν διαµένει το τέκνο, κριθεί ακατάλληλος να ασκεί το δικαίωµα
επικοινωνίας. Για τη διαπίστωση της ακαταλληλότητας του γονέα το δικαστήριο µπορεί να διατάξει
κάθε πρόσφορο µέσο, ιδίως την εκπόνηση εµπεριστατωµένης έκθεσης κοινωνικών λειτουργών ή
ψυχιάτρων ή ψυχολόγων.
Οι γονείς δεν έχουν το δικαίωµα να εµποδίζουν την επικοινωνία του τέκνου µε τους
ανώτερους ανιόντες και τους αδελφούς του, εκτός αν συντρέχει σπουδαίος λόγος. Οι γονείς δεν έχουν
το δικαίωµα να εµποδίζουν την επικοινωνία του τέκνου µε τρίτους που έχουν αναπτύξει µαζί του
κοινωνικοσυναισθηµατική σχέση οικογενειακής φύσης, εφόσον µε την επικοινωνία εξυπηρετείται το
συµφέρον του τέκνου.
Τα σχετικά µε την επικοινωνία ζητήµατα καθορίζονται ειδικότερα είτε µε έγγραφη συµφωνία
των γονέων είτε από το δικαστήριο. Στην περίπτωση αυτή εφαρµόζεται και η παρ. 4 του άρθρου 1511.
Όταν συντρέχει περίπτωση κακής ή καταχρηστικής άσκησης του δικαιώµατος επικοινωνίας, ο
άλλος γονέας ή κάθε ένας από τους γονείς, αν πρόκειται για επικοινωνία µε τρίτο, µπορεί να ζητήσει
από το δικαστήριο τη µεταρρύθµιση της επικοινωνίας.».
Η νέα διάταξη εφαρµόζεται και στα εκτός γάµου τέκνα, εάν όµως είναι προβληµατική για
τα εντός γάµου, είναι πολύ περισσότερο δυσεφάρµοστη στα εκτός γάµου. Θα ξεκινήσω από το
θετικό της διεύρυνσης της επικοινωνίας υπέρ του πατέρα που συνήθως δεν θα διαµένει µε το
τέκνο, για τον οποίο η επικοινωνία γίνεται εκτός από δικαίωµα και υποχρέωση. Θετικά επίσης
κρίνω την υποχρέωση του γονέα που διαµένει µε το τέκνο να προωθεί την επικοινωνία µε τον έτερο
γονέα. Αντιθέτως εντελώς αρνητική και ατυχής είναι η καθιέρωση τεκµηρίου του ενός τρίτου. Στα
εκτός γάµου τέκνα κατά κανόνα θα εφαρµόζεται η εξαίρεση το τεκµηρίου δηλαδή να επιβάλλεται
να καθορισθεί µικρότερος χρόνος επικοινωνίας από το δικαστήριο. Συγχρόνως το δικαστήριο θα
λάβει υπόψη όλες τις παραµέτρους, όπως την ύπαρξη οικογένειας στον εκτός γάµου πατέρα, και θα
προσπαθεί να διευκολύνεται η ανάπτυξη δεσµών και µε τα αδέλφια του ανηλίκου και µε τους
παππούδες του από την πατρική γραµµή.
Ας µου επιτραπεί να υποστηρίξω ότι το προβληµατικό τεκµήριο, µπορεί να αντιµετωπισθεί
µε την αυτεπάγγελτη επέµβαση του δικαστηρίου και στην επικοινωνία. Σε αυτό συνηγορεί όχι 11
µόνον το συµφέρον του τέκνου, αλλά και το γράµµα της νέας ΑΚ 1520 : ή επιβάλλεται να
καθορισθεί µικρότερος ή µεγαλύτερος χρόνος επικοινωνίας. Η διατύπωση αυτή του νέου άρθρου
αντιπαραβάλλεται διαζευκτικώς προς το αίτηµα του γονέα, άρα περιλαµβάνει και τη δυνατότητα
Πρβλ. Παντελίδου, Γονείς «ακατάλληλοι δι’ ανηλίκους» (Ζητήµατα από την κακή άσκηση της 11
γονικής µέριµνας), ΧρΙΔ 2006, σ. 289 επ. που αναφέρει για την κακή άσκηση τα εξής: Ενδέχεται η
συχνή επικοινωνία να «ξεσηκώνει» τον ανήλικο και να πρέπει ή να αραιώσει ή και να παύσει
τουλάχιστον για ένα ορισµένο χρονικό διάστηµα. Ερωτάται βεβαίως πώς θα γίνει αυτό, αφού η
επικοινωνία κατά την κρατούσα άποψη, δεν ρυθµίζεται αυτεπαγγέλτως, αλλά πρέπει να προηγηθεί
σχετικό αίτηµα. Τουλάχιστον στην ΑΚ 1532 όταν δηλ. πρόκειται ακαταλληλότητα των γονέων, θα
πρέπει το δικαστήριο να έχει την εξουσία και αυτεπαγγέλτως να ρυθµίσει την επικοινωνία. Αφού
µπορεί αυτεπαγγέλτως να διατάξει κάθε πρόσφορο µέτρο και να αναθέσει ακόµη και το σύνολο της
επιµέλειας σε τρίτο, θα ήταν οξύµωρο να µην µπορεί κατά τον ίδιο τρόπο να ρυθµίσει και τα της
επικοινωνίας. Το ζήτηµα αυτό είναι πολύ σηµαντικό για ένα κακοποιηµένο παιδί που προσπαθεί να
λησµονήσει το παρελθόν του. Αν η επικοινωνία του ξύνει πληγές θα πρέπει να αποκλεισθεί
τουλάχιστον για ένα διάστηµα. Βλ. και ΕφΛαρ 387/2006 ΤΝΠ Νόµος που δέχθηκε ότι το
Δικαστήριο µπορεί να ρυθµίσει την επικοινωνία και χωρίς αίτηµα, αφού αυτό σαφώς επιβάλλεται
από το συµφέρον των τέκνων (Πουλιάδης σε Γεωργιάδη – Σταθόπουλο ΑΚ άρθρο 1520 αρ. 46) στο
µείζον δε θέµα της ρυθµίσεως της γονικής µέριµνας περιλαµβάνεται και το έλασσον της ρυθµίσεως
της επικοινωνίας του γονέως µε το τέκνο που διαµένει µε τον άλλο γονέα (ΕφΑθ 7486/83 ΕλλΔνη
25.918). Σχετικώς και Γεωργιάδης, ΟικΔ 2. έκδ, (2017) § 31 αρ. 23.
8
του δικαστηρίου να ρυθµίσει ex officio την επικοινωνία διαφορετικά, όταν επιβάλλεται από το
συµφέρον του ανηλίκου. Στην περίπτωση των παιδιών εκτός γάµου δεν υπάρχει µεν ίδια
κατάσταση µε την κακή άσκηση της γονικής µέριµνας, συντρέχουν όµως οι ίδιοι σοβαροί λόγοι
προστασίας του ανηλίκου, δηλαδή το ότι το συµφέρον του ανηλίκου µπορεί να επιβάλλει τον
καθορισµό της επικοινωνίας ανεξαρτήτως και εκτός των επιβαλλοµένων χρονοµετρήσεων.
3.Η κακή άσκηση της γονικής µέριµνας
Ως προς την κακή άσκηση της γονικής µέριµνας, η αλλαγή στη διατύπωση της ΑΚ 1532
διατηρεί τις παλαιές περιπτώσεις, αλλά προσθέτει και νέες οι οποίες αναφέρονται µεταξύ άλλων
στη µη διευκόλυνση της επικοινωνίας και στην αρνητική εικόνα µε αποδέκτη τον ανήλικο που
δηµιουργεί ο ένας γονέας σε βάρος του άλλου, αλλά και στην αδικαιολόγητη άρνηση του γονέα να
καταβάλει τη διατροφή που επιδικάστηκε στο τέκνο από το δικαστήριο ή συµφωνήθηκε µεταξύ των
γονέων. Και οι νέες περιπτώσεις εφαρµόζονται στα εκτός γάµου τέκνα και είναι άλλο το ζήτηµα
αν υπήρχε ανάγκη νοµοθετικής αλλαγής.
Δ. Τελικές παρατηρήσεις.
Σύµφωνα µε την νέα ΑΚ 1515, η γονική µέριµνα των αναγνωρισµένων τέκνων εκτός γάµου
ασκείται πλέον και από τους δύο γονείς από κοινού (η διάταξη γλίτωσε το “εξίσου”), ενώ ακόµη
και αν ο πατέρας αντιδίκησε µπορεί να ζητήσει από το δικαστήριο την άσκηση ή τη συνάσκηση. Ο
γονέας όµως που ζητεί να ασκεί αποκλειστικώς την επιµέλεια θα κληθεί να αποδείξει την δική του
καταλληλότητα, µε άλλα λόγια και ότι µπορεί και ότι θέλει να ασκεί την επιµέλεια, αλλά και την
ακαταλληλότητα του ετέρου.
Κριτήριο για την ανάθεση της άσκησης µόνον στον πατέρα ή στη µητέρα, το οποίο µπορεί
να γεφυρώσει την απόσταση µεταξύ των γονέων είναι το συµφέρον του τέκνου. Αν οι γονείς
µένουν από µακρού µαζί, αυτό συνηγορεί κατα κανόνα υπέρ της κοινής άσκησης της γονικής
µέριµνας, δηλ. της νέας ρύθµισης. Αντιθέτως, αν λείπει η ικανότητα συνεργασίας αυτό είναι
αντίθετο µε το συµφέρον του τέκνου. Η έλλειψη ενδιαφέροντος του πατέρα, η µη χορήγηση
διατροφής και η µη δυνατότητα συνεργασίας και συναποφάσεως είναι στοιχεία που αποκλείουν
την κοινή άσκηση, διότι αυτή αντίκειται στο συµφέρον του τέκνου, άρα επιτάσσουν την
ανάθεση στη µητέρα. Αντιστρόφως, η αδιαφορία της µητέρας σε συνδυασµό και µε την έλλειψη
σταθερής κατοικίας, συνηγορούν υπέρ της ανάθεσης της άσκησης στον πατέρα.
Ως προς την επικοινωνία του τέκνου µε τον γονέα µε τον οποίο δεν διαµένει, ο καθορισµός
του χρόνου, συχνότητας και διάρκειας της επικοινωνίας πρέπει να µην επιβαρύνει την ισορροπία
και τη σταθερότητα του περιβάλλοντος στο οποίο αναπτύσσεται το τέκνο, αλλά και να διασφαλίζει
την ουσιαστική επικοινωνία. Θα ληφθούν υπόψη η ηλικία και η ωριµότητα του τέκνου, οι
υποχρεώσεις του γονέα, η νέα του ή η υπάρχουσα οικογένεια, η γεωγραφική απόσταση, οι σχέσεις
των γονέων, η ηθική και η υγεία του δικαιούχου. Ενώ βασικό κριτήριο είναι το συµφέρον του
τέκνου, το αληθές νόηµα της νέας ΑΚ 1520 δεν είναι ότι το δικαίωµα επικοινωνίας αποβλέπει
πάντοτε ανεξαιρέτως προς το συµφέρον του τέκνου, ούτε ότι το συµφέρον του τέκνου υποχωρεί
µπροστά στο δικαίωµα επικοινωνίας. Το προβληµατικό τεκµήριο, µπορεί να αντιµετωπισθεί µε την
αυτεπάγγελτη επέµβαση του δικαστηρίου και στην επικοινωνία.
Είναι αληθές ότι η κοινωνική εξέλιξη δείχνει µετατόπιση προς την κοινή άσκηση της
γονικής µέριµνας και στα εκτός γάµου τέκνα. Το συµφέρον του τέκνου συνεχίζει όµως να κείται
πάνω και από την κοινή άσκηση και είναι υπέρτερο της ισότητας των γονέων.
