ΑΡΙΘΜΟΣ 29/2023
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Ζ’ ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Γεώργιο Χριστοδούλου, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Μαρία Κουβίδου, Βασίλειο Μαχαίρα, Αικατερίνη Κρυσταλλίδου και Σπυρίδωνα Κουτσοχρήστο-Εισηγητή, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 16 Νοεμβρίου 2022, με την παρουσία της Αντεισαγγελέως του Αρείου Πάγου Αναστασίας Μουζάκη (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου) και της Γραμματέως Ευθυμίας Καλογεροπούλου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντα – κατηγορουμένου Χ. Χ. του Μ., κατοίκου … ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Απόστολο Ψωμά, περί αναιρέσεως της υπ’ αριθ. 77/2022 αποφάσεως του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Κοζάνης.
Το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Κοζάνης, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ’ αυτή, και ο αναιρεσείων – κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 30 Μαΐου 2022 κρινόμενη αίτησή του, η οποία ασκήθηκε με δήλωση, που επιδόθηκε στον Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου στις 3-6-2022, έλαβε αριθμό πρωτοκόλλου 4971/2022 και καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 617/2022.
Αφού άκουσε Την Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου, που πρότεινε να απορριφθεί η κρινόμενη αίτηση και να επιβληθούν τα έξοδα στον αναιρεσείοντα και τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντα, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά,
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Η κρινόμενη από 30-5-2022 δήλωση του αναιρεσείοντος – κατηγορουμένου Χ. Χ. του Μ., η οποία επιδόθηκε νομίμως στον Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου στις 3-6-2022 (Αριθ. πρωτ. της Εισαγγελίας του Αρείου Πάγου: 4971/3-6-2022), για αναίρεση της υπ’ αριθμ. 77/2022 απόφασης του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Κοζάνης, που δίκασε ως δευτεροβάθμιο δικαστήριο και κήρυξε αυτόν ένοχον, για την αξιόποινη πράξη της αποδοχής εικονικού φορολογικού στοιχείου (άρθρο 66 παρ. 5 του Ν. 41747/2013, όπως τροποποιήθηκε και έγινε αναρίθμησή του (σε 72), με το άρθρο 8 του Ν. 4337/2015, σε συνδυασμό με τις γενικές διατάξεις των άρθρων 1, 2 παρ. 1, 12, 14, 16, 18, 26 παρ. 1α’, 27 παρ. 1, 51 και 53 ΠΚ) και αφού αναγνώρισε στον εν λόγω αναιρεσείοντα την ελαφρυντική περίσταση του άρθρου 84 παρ. 2, στοιχ. α’ ΠΚ, επέβαλε σ’ αυτόν ποινή φυλακίσεως έξι (6) μηνών, η οποία ακολούθως ανεστάλη επί τριετία, ασκήθηκε από τον ίδιον (τον αναιρεσείοντα) νομότυπα και εμπρόθεσμα, καθόσον η ως άνω προσβαλλομένη απόφαση καταχωρήθηκε καθαρογραμμένη στο ειδικό βιβλίο που τηρείται από την Γραμματεία του Ποινικού Τμήματος του ανωτέρω δικαστηρίου, στις 18-5-2022 (με αύξοντα αριθμό 41), σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 462, 464, 466 παρ. 1, 473 παρ. 1, 2, 3 και 474 παρ. 1, 2, 2Α, 4 ΚΠΔ, όπως ισχύουν μετά την τροποποίησή τους αντιστοίχως με τα άρθρα 140 και 141 του Ν. 4855/2021) και είναι παραδεκτή, καθόσον περιέχει σαφείς και ορισμένους λόγους αναίρεσης, συνιστάμενους στην έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, καθώς και στην απόλυτη ακυρότητα που συνέβη κατά την διαδικασία στο ακροατήριο (άρθρο 510 παρ. 1, στοιχ. Α’ και Δ’ ΚΠΔ). Επομένως, είναι τυπικά δεκτή και πρέπει να εξετασθεί περαιτέρω ως προς την βασιμότητα των λόγων που διαλαμβάνονται σ’ αυτήν. Με το άρθρο πρώτο του Ν. 4619/2019 (ΦΕΚ Α’ 95/11-6- 2019) κυρώθηκε ο νέος Ποινικός Κώδικας, ο οποίος άρχισε να ισχύει από 1η Ιουλίου 2019 (άρθρο δεύτερο του ανωτέρω νόμου και άρθρο 460 του νέου ΠΚ). Στο άρθρο 2 παρ. 1 του νέου ΠΚ ορίζεται ότι “Αν από την τέλεση της πράξης ως την αμετάκλητη εκδίκασή της ίσχυσαν περισσότερες διατάξεις νόμων, εφαρμόζεται αυτή που στη συγκεκριμένη περίπτωση οδηγεί στην ευμενέστερη μεταχείριση του κατηγορουμένου”. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι τροποποιείται η καθιερωθείσα και περιγραφόμενη στο ίδιο άρθρο του προηγούμενου Ποινικού Κώδικα αρχή της αναδρομικότητας του επιεικέστερου νόμου, που ίσχυσε από την τέλεση της πράξης μέχρι του χρόνου της αμετάκλητης εκδίκασης της υπόθεσης, ώστε να είναι σαφές ότι εφαρμόζεται πάντα η επιεικέστερη διάταξη και όχι ο νόμος ως ενιαίο “όλον” και ότι προδήλως ευμενέστερος για τον κατηγορούμενο είναι ο μεταγενέστερος της τέλεσης της πράξης νόμος. Επιεικέστερος είναι ο νόμος που στη συγκεκριμένη κάθε φορά περίπτωση και όχι αφηρημένα, οδηγεί στην ευμενέστερη μεταχείριση του κατηγορουμένου και αυτό που ενδιαφέρει δεν είναι εάν ο νόμος στο σύνολό του είναι επιεικέστερος για τον κατηγορούμενο, αλλά εάν περιέχει διατάξεις που είναι επιεικέστερες γι’ αυτόν, ενώ δεν αποκλείεται σε συγκεκριμένη περίπτωση να εφαρμοσθεί εν μέρει ο προηγούμενος και εν μέρει ο νεότερος νόμος, με επιλογή των ευμενέστερων διατάξεων καθενός από αυτούς και έτσι να εφαρμόζεται, αφ’ ενός μεν, ένας νόμος ως προς τα στοιχεία που συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος, αφ’ ετέρου δε, άλλος νόμος ως προς την απειλούμενη ποινή. Για το χαρακτηρισμό νόμου ως επιεικέστερου με βάση το ύψος της απειλούμενης ποινής, γίνεται σύγκριση των περισσοτέρων αυτών διατάξεων και άν από τη σύγκριση αυτή προκύψει ότι ο κατηγορούμενος, όπως κατηγορείται, επιβαρύνεται το ίδιο από όλους τους νόμους, τότε εφαρμοστέος είναι ο νόμος που ίσχυσε κατά το χρόνο τέλεσης της πράξης, διαφορετικά εφαρμόζεται ο νεότερος επιεικέστερος. Ειδικότερα, επιεικέστερος είναι ο νόμος, που προβλέπει το χαμηλότερο ανώτατο όριο του είδους της ποινής και αν το ανώτατο όριο είναι το ίδιο, επιεικέστερος είναι αυτός που προβλέπει το μικρότερο κατώτατο όριο. Για το χαρακτηρισμό ενός νόμου ως επιεικέστερου ή μη λαμβάνεται κατ’ αρχήν υπόψη το ύψος της απειλούμενης στερητικής της ελευθερίας ποινής, που θεωρείται βαρύτερη της χρηματικής, ενώ επί ίσων στερητικών της ελευθερίας ποινών, λαμβάνεται υπόψη και η χρηματική ποινή (ΑΠ 439/2022, ΑΠ 1068/2021, ΑΠ 640/2020).
Περαιτέρω κατά τη διάταξη του άρθρου 19 παρ. 1 και 4 του Ν. 2523/1997, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 40 παρ. 1 του Ν. 3220/2004 και άρθρο 2 του Ν. 3943/2011 “όποιος εκδίδει πλαστά ή εικονικά φορολογικά στοιχεία καθώς και όποιος αποδέχεται εικονικά φορολογικά στοιχεία ή νοθεύει τέτοια στοιχεία ανεξάρτητα από το αν διαφεύγει ή μη την πληρωμή φόρου τιμωρείται με ποινή φυλάκισης τουλάχιστον τριών μηνών. Ειδικά όποιος εκδίδει ή αποδέχεται εικονικά φορολογικά στοιχεία για ανύπαρκτη συναλλαγή στο σύνολό της ή για μέρος αυτής τιμωρείται α) με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους, εφόσον η συνολική αξία των εικονικών φορολογικών στοιχείων υπερβαίνει το ποσό των 3.000 ευρώ και β) με ποινή κάθειρξης εφόσον το ως άνω ποσό υπερβαίνει τις 150.000 ευρώ”. Κατά δε την παρ. 4 του ίδιου άρθρου “εικονικό είναι το στοιχείο που εκδίδεται για συναλλαγή ανύπαρκτη στο σύνολό της ή μέρος αυτής…”. Ήδη δε από 17-10-2015 ισχύει το άρθρο 66 παρ. 5 του Ν. 4174/2013, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 8 του Ν. 4337/2015, που εφαρμόζεται στην κρινομένη υπόθεση λόγω του χρόνου τελέσεως της παρακάτω αναφερόμενης πράξης (21-9-2012) ως επιεικέστερος κατ’ άρθρο 2 ΠΚ και έχει ως εξής: “Όποιος εκδίδει πλαστά ή εικονικά φορολογικά στοιχεία, καθώς και όποιος αποδέχεται εικονικά φορολογικά στοιχεία ή νοθεύει τέτοια στοιχεία, ανεξάρτητα από το αν διαφεύγει ή μη την πληρωμή φόρου, τιμωρείται με ποινή φυλάκισης τουλάχιστον τριών μηνών, εκτός και αν τα φορολογικά στοιχεία χρησιμοποιήθηκαν για τη διάπραξη ή την υποστήριξη κάποιας από τις πράξεις των παραγράφων 1 έως 4, οπότε ο δράστης τιμωρείται για την τελευταία ως αυτουργός ή συμμέτοχος. Ειδικά, όποιος εκδίδει ή αποδέχεται εικονικά φορολογικά στοιχεία για ανύπαρκτη συναλλαγή στο σύνολό της ή για μέρος αυτής, τιμωρείται: α) με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους, εφόσον η συνολική αξία των εικονικών φορολογικών στοιχείων υπερβαίνει το ποσό των 75.000 ευρώ και β) με κάθειρξη έως δέκα έτη, εφόσον το ως άνω ποσό υπερβαίνει τις 200.000 ευρώ. Για την κάλυψη των παραπάνω ορίων δεν υπολογίζονται φορολογικά στοιχεία που χρησιμοποιήθηκαν για τη διάπραξη ή την υποστήριξη κάποιας από τις πράξεις των παραγράφων 1 έως 4, οπότε ο δράστης τιμωρείται μόνο για την τελευταία ως αυτουργός ή συμμέτοχος. Εικονικό είναι το φορολογικό στοιχείο που εκδίδεται για συναλλαγή ανύπαρκτη στο σύνολό της ή για μέρος αυτής…”. Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει ότι κρίσιμα στοιχεία για τη θεμελίωση του ανωτέρω εγκλήματος, τα οποία πρέπει να προσδιορίζονται στην καταδικαστική απόφαση για να είναι ειδικά και εμπεριστατωμένα αιτιολογημένη είναι: α) αντικειμενικά μεν, η έκδοση από το δράστη ή η αποδοχή εκ μέρους του εικονικών φορολογικών στοιχείων, ως εικονικού θεωρουμένου από το νόμο, εκτός των άλλων και του στοιχείου εκείνου που εκδίδεται για συναλλαγή ανύπαρκτη στο σύνολό της ή για μέρος αυτής, β) υποκειμενικά δε, απαιτείται δόλος, ο οποίος περιλαμβάνει τη γνώση, έστω και με την έννοια της αμφιβολίας, της εικονικότητας των φορολογικών στοιχείων και την αποδοχή αυτών και περαιτέρω τη θέληση ή την αποδοχή του δράστη να προβεί στην έκδοση των εικονικών φορολογικών στοιχείων ή να αποδεχθεί εικονικά ολικά ή εν μέρει φορολογικά στοιχεία. Σκοπός του δράστη για την απόκρυψη φορολογητέας ύλης δεν απαιτείται πλέον ως στοιχείο για την θεμελίωση της υποκειμενικής υπόστασης του εν λόγω εγκλήματος, σε αντίθεση με το άρθρο 31 του Ν. 1591/1986, που απαιτούσε για την υποκειμενική θεμελίωσή του, πλην του βασικού δόλου, αναφορικά με τα στοιχεία της αντικειμενικής υπόστασης και σκοπό του δράστη να αποκρύψει τη φορολογητέα ύλη (ΑΠ 99/2022, ΑΠ 594/2021).
Εξάλλου η καταδικαστική απόφαση έχει την απαιτούμενη από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ’ ΚΠΔ λόγο αναίρεσης, όταν αναφέρονται σ’ αυτήν με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα προκύψαντα από την αποδεικτική διαδικασία πραγματικά περιστατικά, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του δικαστηρίου για την συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι νομικές σκέψεις υπαγωγής των περιστατικών αυτών στην εφαρμοσθείσα ουσιαστική ποινική διάταξη. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό, που αποτελούν ενιαίο σύνολο, ενώ σε σχέση με τα αποδεικτικά μέσα, που λήφθηκαν υπόψη από το δικαστήριο, προκειμένου να μορφώσει την καταδικαστική του κρίση, όπως επιβάλλουν οι διατάξεις των άρθρων 177 παρ. 1 και 178 ΚΠΔ, για την πληρότητα της αιτιολογίας αρκεί ο κατ’ είδος προσδιορισμός τους (μάρτυρες, έγγραφα κλπ) χωρίς να απαιτείται ειδικότερη αναφορά ή αναλυτική παράθεσή τους και μνεία του τι ακριβώς προέκυψε από το καθένα χωριστά, πρέπει όμως, να προκύπτει με βεβαιότητα ότι το δικαστήριο τα έλαβε υπόψη και τα συνεκτίμησε όλα και όχι μόνο ορισμένα από αυτά κατ’ επιλογή. Περαιτέρω, από την διάταξη του άρθρου 6 παρ. 1 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΣΔΑ), που κυρώθηκε αρχικά με τον Ν. 2329/1953 και εκ νέου με το ΝΔ 53/1974, που αποτελεί εγχώριο δίκαιο και κατά το άρθρο 28 του Συντάγματος, έχει αυξημένη ισχύ έναντι των κοινών νόμων, προκύπτει ότι η πολιτεία, μέσω των οργάνων της, οφείλει να απαντά σε όλα τα επιχειρήματα του κατηγορουμένου και να εξετάζονται αυτά κατά τρόπο πραγματικό από το Δικαστήριο, δηλαδή το Δικαστήριο οφείλει να προβαίνει σε αποτελεσματική εξέταση των παρατηρήσεων, επιχειρημάτων και αποδείξεων που επικαλούνται οι διάδικοι, ενώ παραβίαση της ως άνω αρχής, πέραν της αναίρεσης για έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, επάγεται απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας και ιδρύεται και ο από τα άρθρα 510 παρ. 1 στοιχ. Α’ και 171 παρ. 1 περ. δ’ ΚΠΔ λόγος αναίρεσης (ΑΠ 501/2020). Δεν είναι απαραίτητη όμως, η αξιολογική συσχέτιση και συγκριτική στάθμιση των διαφόρων αποδεικτικών μέσων και των μαρτυρικών καταθέσεων μεταξύ τους και δεν απαιτείται να προσδιορίζεται ποιο βάρυνε περισσότερο για τον σχηματισμό της δικανικής κρίσης, ούτε χρειάζεται να διευκρινίζεται από ποιό ή από ποιά αποδεικτικά μέσα προέκυψε η κάθε παραδοχή. Όταν δε, εξαίρονται ορισμένα από τα αποδεικτικά μέσα, δεν σημαίνει ότι δεν λήφθηκαν υπόψη τα άλλα, αφού δεν εξαιρέθηκαν ρητά, ούτε ανακύπτει ανάγκη αιτιολόγησης, γιατί δεν εξαίρονται τα λοιπά (ΑΠ 457/2022, ΑΠ 528/2020). Η ύπαρξη του δόλου δεν είναι κατ’ αρχήν, αναγκαίο να αιτιολογείται ιδιαιτέρως, καθόσον αυτός ενυπάρχει στην θέληση παραγωγής των περιστατικών, που συγκροτούν την αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος και προκύπτει από τις ειδικότερες συνθήκες τέλεσής του, διαλαμβάνεται δε, αιτιολογία περί αυτού (δόλου) στην κύρια αιτιολογία για την ενοχή, διότι εξυπακούεται ότι υπάρχει με την τέλεση των πραγματικών περιστατικών, που συγκροτούν αντικειμενικώς το έγκλημα, εκτός αν αξιώνονται από το νόμο πρόσθετα στοιχεία για την υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος, όπως η εν γνώσει ορισμένου περιστατικού τέλεση της πράξης (άμεσος δόλος) ή ορισμένος περαιτέρω σκοπός (εγκλήματα με υπερχειλή υποκειμενική υπόσταση), κάτι που δεν συμβαίνει στο εξεταζόμενο στην κρινόμενη υπόθεση έγκλημα της φοροδιαφυγής, με την μορφή της αποδοχής εικονικού φορολογικού στοιχείου, για την στοιχειοθέτηση του οποίου, ο νόμος αρκείται σε απλό δόλο (ΑΠ 99/2022, ΑΠ 244/2020).
Στην προκειμένη περίπτωση το προαναφερθέν Τριμελές Πλημμελειοδικείο Κοζάνης, που δίκασε ως δευτεροβάθμιο δικαστήριο, δέχθηκε ως προς το θέμα της ενοχής του κατηγορουμένου και ήδη αναιρεσείοντος, επί λέξει τα εξής: “Από την ανάγνωση των πρακτικών της πρωτοβάθμιας δίκης και όλων ανεξαιρέτως των εγγράφων, τα οποία αναγνώσθηκαν στο ακροατήριο και καταχωρήθηκαν στα ίδια πρακτικά, σε συνδυασμό με την απολογία του κατηγορουμένου και γενικά από όλη τη συζήτηση της υποθέσεως και από την αξιολογική εκτίμηση όλων των αποδεικτικών μέσων, σύμφωνα με την προβλεπόμενη από το άρθρο 177 παρ. 1 ΚΠΔ αρχή της ηθικής αποδείξεως, αποδείχθηκε και το Δικαστήριο πείσθηκε ότι ο κατηγορούμενος τέλεσε την αξιόποινη πράξη για την οποία κατηγορείται και, συγκεκριμένα, στην …. την 21.09.2012, αποδέχθηκε εικονικό φορολογικό στοιχείο, ήτοι στοιχείο, το οποίο ήταν εικονικό διότι είχε εκδοθεί για συναλλαγές ανύπαρκτες στο σύνολό τους, η δε αξία του υπερβαίνει το ποσό των 75.000 ευρώ. Συγκεκριμένα ο κατηγορούμενος ως νόμιμος εκπρόσωπος διαχειριστής της εταιρείας με την επωνυμία “…” με αντικείμενο εργασιών την έκδοση εφημερίδων και έδρα την … στον ανωτέρω τόπο και χρόνο, έλαβε από τον φερόμενο εκδότη – επιχείρηση με την επωνυμία “…” με ΑΦΜ … για τη χρήση 2012 (01/01/2012 – 31/12/2012) το υπ’ αριθμ. … φορολογικό στοιχείο (invoice) συνολικής αξίας 98.800,00 ευρώ. Το ως άνω φορολογικό στοιχείο, ήταν εικονικό, καθόσον οι συναλλαγές που αναγράφονταν σ’ αυτό ήταν καθ’ ολοκληρία ανύπαρκτες, διότι ουδέποτε έλαβαν χώρα μεταξύ της επιχείρησης του κατηγορουμένου και της επιχείρησης με την επωνυμία “…” με ΑΦΜ …, οι αναφερόμενες σε αυτά παρεχόμενες υπηρεσίες. Άπαντα δε, τα ανωτέρω διαπιστώθηκαν από την από 03.12.2018 έκθεση ελέγχου της ΑΑΔΕ – Δ.Ο.Υ. Κοζάνης, εκδόθηκε δε η υπ’ αριθμ. 917/2018 οριστική πράξη επιβολής προστίμου, η οποία επιδόθηκε στον κατηγορούμενο την 05.12.2018. Από κανένα αποδεικτικό μέσο δεν προέκυψε ότι πραγματοποιήθηκε η συναλλαγή που αφορά στο επίδικο τιμολόγιο, ήτοι δεν προέκυψε πως η εταιρία του κατηγορούμενου προμηθεύτηκε τα είδη και έλαβε τις υπηρεσίες που περιγράφονται σε αυτό το τιμολόγιο, όπως ηλεκτρονικός εξοπλισμός, λογισμικό, κατασκευή και λειτουργία ιστότοπων. Μάλιστα, όταν ζητήθηκαν από το ΣΔΟΕ αποδείξεις και παραστατικά από την επιχείρηση που εκπροσωπεί ο κατηγορούμενος αυτός ουδέν προσκόμισε εκτός από την με αριθ. πρωτ. 4481/2018 υπεύθυνη δήλωση του ίδιου, ενώ μέχρι την έναρξη του ελέγχου εκ μέρους του ΣΔΟΕ, αν και με την υπ’ αριθ. πρωτ. 4401/13.06.2016 απόφαση του Υπουργού Μεταφορών, Υποδομών και Δικτύων αποφασίστηκε η ανάκληση χρηματοδότησης ένταξης της πράξης “Ψηφιοποίηση και προβολή υπάρχοντος περιεχομένου” του δικαιούχου … στο πλαίσιο της δράσης ΕΣΠΑ του Ε.Π. “Ψηφιακή Σύγκλιση της ΚτΠ ΑΕ”: Ενίσχυση επιχειρήσεων για την υλοποίηση επενδύσεων στον τομέα του ψηφιακού ευρυζωνικού περιεχομένου, η οποία του κοινοποιήθηκε, ο κατηγορούμενος δεν προσκόμισε καμία αντίστροφη κίνηση extrait, ούτε υπέβαλε τροποποιητικές δηλώσεις εισοδήματος ΦΠΑ και ανακεφαλαιωτικών πινάκων ενδοκοινοτικών αποκτήσεων για την αφαίρεση του τιμολογίου”. Ακολούθως το ίδιο Δικαστήριο κήρυξε ένοχο τον κατηγορούμενον και ήδη αναιρεσείοντα του ότι: “…στην …. την 21.09.2012, αποδέχθηκε εικονικό φορολογικό στοιχείο, ήτοι στοιχείο, το οποίο ήταν εικονικό διότι είχε εκδοθεί για συναλλαγές ανύπαρκτες στο σύνολό τους, η δε αξία του υπερβαίνει το ποσό των 75.000 ευρώ. Συγκεκριμένα ο κατηγορούμενος ως νόμιμος εκπρόσωπος διαχειριστής της εταιρείας με την επωνυμία “…” με αντικείμενο εργασιών την έκδοση εφημερίδων και έδρα την … στον ανωτέρω τόπο και χρόνο, έλαβε από τον φερόμενο εκδότη – επιχείρηση με την επωνυμία “…” με ΑΦΜ … για τη χρήση 2012 (01/01/2012 – 31/12/2012) το υπ’ αριθμ. … φορολογικό στοιχείο (invoice) συνολικής αξίας 98.800,00 ευρώ. Το ως άνω φορολογικό στοιχείο, ήταν εικονικό, καθόσον οι συναλλαγές που αναγράφονταν σ’ αυτό ήταν καθ’ ολοκληρία ανύπαρκτες διότι ουδέποτε έλαβαν χώρα μεταξύ της επιχείρησης του κατηγορουμένου και της επιχείρησης με την επωνυμία “…” με ΑΦΜ …, οι αναφερόμενες σε αυτά παρεχόμενες υπηρεσίες. Άπαντα δε τα ανωτέρω διαπιστώθηκαν από την από 03.12.2018 έκθεση ελέγχου της ΑΑΔΕ – Δ.Ο.Υ Κοζάνης εκδόθηκε δε η υπ’ αριθμ. 917/2018 οριστική πράξη επιβολής προστίμου, η οποία επιδόθηκε στον κατηγορούμενο την 05.12.2018″.
Με τον πρώτο αναιρετικό λόγο ο αναιρεσείων ισχυρίζεται ότι η προσβαλλόμενη απόφαση δεν έχει την απαιτούμενη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία ως προς την ενοχή του για την προαναφερθείσα πράξη, για την οποίαν καταδικάσθηκε και προσάπτει σ’ αυτήν την απορρέουσα από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ’ ΚΠΔ, πλημμέλεια και όχι όπως εσφαλμένως χαρακτηρίζεται εκ μέρους του από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Α’ ΚΠΔ. Με τις προαναφερθείσες όμως παραδοχές, κατά τον συνδυασμό αιτιολογικού και διατακτικού, το προαναφερθέν δικαστήριο της ουσίας διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του, την από τις αναφερθείσες στην σχετική προηγηθείσα νομική της αποφάσεως αυτής, διατάξεις του Συντάγματος και του ΚΠΔ, απαιτούμενη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκτίθενται με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα προκύψαντα πραγματικά περιστατικά κατά την ακροαματική διαδικασία που συγκροτούν την νομοτυπική υπόσταση της ως άνω αξιόποινης πράξης, δηλαδή της αποδοχής εικονικού φορολογικού στοιχείου, για την οποίαν κηρύχθηκε ένοχος ο αναιρεσείων – κατηγορούμενος. Ειδικότερα στην προσβαλλόμενη απόφαση παρατίθενται όλα τα αποδεικτικά μέσα κατά το είδος τους, από τα οποία το Δικαστήριο της ουσίας συνήγαγε τα περιστατικά που εκτιμήθηκαν και οδηγήθηκε στην καταδικαστική του κρίση, χωρίς να είναι αναγκαίο κατά νόμο, να εκτίθεται τι ακριβώς προέκυψε χωριστά από το καθένα από αυτά, ούτε από ποιό ακριβώς αποδείχθηκε η κάθε παραδοχή και χωρίς να απαιτείται αξιολογική συσχέτιση μεταξύ τους, ενώ αναφέρεται ακόμη ο αριθμός του φορολογικού στοιχείου (δηλαδή το υπ’ αριθμ. … τιμολόγιο, συνολικής αξίας 98.800,00 ευρώ, που αφορά σε ηλεκτρονικό εξοπλισμό, λογισμικό και κατασκευή και λειτουργία ιστότοπων), που αποδέχθηκε ο κατηγορούμενος και ήδη αναιρεσείων με την προαναφερθείσα ιδιότητά του και συγκεκριμένα, ως νόμιμος εκπρόσωπος και διαχειριστής της εταιρίας με την επωνυμία “…”, με αντικείμενο εργασιών την έκδοση εφημερίδων και έδρα την …., ενώ αναφέρεται ακόμη η επιχείρηση που εξέδωσε το παραπάνω φορολογικό στοιχείο και συγκεκριμένα, η “…”. Στην προσβαλλόμενη απόφαση εκτίθεται ακόμη η εικονικότητα του παραπάνω φορολογικού στοιχείου, καθώς επίσης και η από μέρους του αναιρεσείοντος γνώση της εικονικότητας του φορολογικού αυτού στοιχείου (τιμολογίου), με αναφορά των σχετικών περιστατικών, από τα οποία προκύπτει η εικονικότητα, ως αφορώντων ανύπαρκτη στο σύνολό της συναλλαγή, αλλά και ότι η συνολική αξία του εικονικού αυτού φορολογικού στοιχείου (τιμολογίου) ανέρχεται όπως ήδη αναφέρθηκε, στο ποσόν των 98.800,00 ευρώ. Το Δικαστήριο εξάλλου δεν ήταν υποχρεωμένο να αιτιολογήσει ιδιαιτέρως τον δόλο του αναιρεσείοντος – κατηγορουμένου, που καλύπτει και την από μέρους του γνώση της εικονικότητας του προαναφερθέντος φορολογικού στοιχείου, διότι αυτός (δόλος) ενυπάρχει κατά τα προεκτεθέντα, στην θέληση παραγωγής των περιστατικών που συγκροτούν την αντικειμενική υπόσταση του εν λόγω εγκλήματος και προκύπτει από τις αναφερόμενες συνθήκες τέλεσής του, αφού για το παραπάνω έγκλημα δεν αξιώνονται από τον νόμο πρόσθετα στοιχεία για την θεμελίωση της υποκειμενικής του υπόστασης. Επομένως, ο προαναφερθείς πρώτος αναιρετικός λόγος, για έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας ως προς την ενοχή του αναιρεσείοντος για την εκ μέρους του τέλεση της παραπάνω πράξης, είναι αβάσιμος και πρέπει να απορριφθεί. Από τις διατάξεις των άρθρων 358 και 141 παρ. 1 και 2 ΚΠΔ, σε συνδυασμό με αυτές των άρθρων 171 παρ. 1 εδ. δ’, 333 παρ. 2 και 357 παρ. 3 ΚΠΔ, συνάγεται ότι επέρχεται απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας στο ακροατήριο, για μη τήρηση των διατάξεων που αφορούν την υπεράσπιση του κατηγορούμενου και την άσκηση των δικαιωμάτων του, στις περιπτώσεις και με τις διατυπώσεις που επιβάλλει ο νόμος, η οποία θεμελιώνει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Α’ ΚΠΔ, λόγο αναίρεσης, μόνον στις περιπτώσεις που υπάρχει από το νόμο υποχρέωση στο δικαστή να δημιουργήσει αυτεπαγγέλτως τις προϋποθέσεις, που καθιστούν δυνατή την άσκηση των σχετικών δικαιωμάτων, χωρίς να είναι αναγκαία η υποβολή αντίστοιχης αίτησης από τον κατηγορούμενο. Επίσης επέρχεται ακυρότητα της διαδικασίας στο ακροατήριο, για έλλειψη ακρόασης του άρθρου 171 παρ. 2 ΚΠΔ, η οποία θεμελιώνει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Β’ ΚΠΔ, λόγο αναίρεσης, στις περιπτώσεις που παρέχεται από το νόμο στον κατηγορούμενο ή στον συνήγορό του η ευχέρεια να ζητήσουν, αν το θελήσουν, την άσκηση δικαιώματος που παρέχεται ρητά σε αυτούς, όπως είναι και το δικαίωμα των διαδίκων για υποβολή ερωτήσεων στους εξεταζόμενους μάρτυρες, για σχολιαστικές ή άλλες δηλώσεις σχετικές με τα αποδεικτικά μέσα που εξετάσθηκαν, που αποσκοπούν στον έλεγχο της αξιοπιστίας τους και την αποκάλυψη της αλήθειας. Για να προκληθεί όμως η εν λόγω ακυρότητα της διαδικασίας στο ακροατήριο, επειδή παραβιάσθηκε το δικαίωμα του κατηγορούμενου ή του συνηγόρου υπεράσπισής του να κάνουν παρατηρήσεις σχετικές με τις καταθέσεις των μαρτύρων και την αξιοπιστία τους ή με έγγραφα που προσκομίσθηκαν και αναγνώσθηκαν, πρέπει να έχει υποβληθεί και απορριφθεί το σχετικό αίτημα του κατηγορουμένου ή του συνηγόρου του με διάταξη του διευθύνοντος την συζήτηση και να ασκηθεί αμέσως κατ’ αυτής προσφυγή στο δικαστήριο, το οποίο να μην απάντησε ή να απέρριψε την προσφυγή παρά το νόμο (ΑΠ 739/2020, ΑΠ 1645/2019, ΑΠ 1750/2018). Εξάλλου κατά το άρθρο 25 παρ. 8 του Ν. 1882/1990 “Μάρτυρας παρίσταται ο κατά την ημερομηνία της δικασίμου προϊστάμενος της αρμόδιας δημόσιας οικονομικής υπηρεσίας ή τελωνείου ή υπάλληλος που υπηρετεί στην ίδια ή αντίστοιχη υπηρεσία. Η εμφάνιση του μάρτυρα στο ακροατήριο δεν είναι υποχρεωτική, εφόσον έχει λάβει χώρα έγγραφη ενημέρωση του αρμόδιου εισαγγελέα ή του δικαστηρίου εκ μέρους της ΔΟΥ σχετικά με τη διαδικαστική εξέλιξη της οφειλής, τρεις τουλάχιστον ημέρες πριν από τη δικάσιμο” [όπως προστέθηκε με την παρ. 3 του άρθρου 34 του Ν. 3220/2004 (ΦΕΚ Α’ 15/28.1.2004 – έναρξη ισχύος από 1ης Ιανουαρίου 2004) και το δεύτερο εδάφιο της παρ. 8 προστέθηκε με το άρθρο 3 παρ. 1β’ του Ν. 3943/2011 (ΦΕΚ Α 66/31.3.2011)].
Στην προκειμένη περίπτωση με τον δεύτερο λόγο αναίρεσης, ο αναιρεσείων – κατηγορούμενος παραπονείται κατά της προσβαλλόμενης καταδικαστικής απόφασης για το λόγο ότι δεν εμφανίσθηκε στο ακροατήριο για να εξετασθεί ο κλητευθείς μάρτυρας κατηγορίας, προκειμένου ο ίδιος ή ο συνήγορός του να προβούν στην εξέτασή του και έτσι δεν τους δόθηκε η δυνατότητα να αμφισβητήσουν την αξιοπιστία του αλλά και να προβούν σε δηλώσεις και εξηγήσεις σχετικά με την κατάθεσή του, με αποτέλεσμα να επέλθει απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας στο ακροατήριο και ειδικότερα αποδίδει στην προσβαλλόμενη απόφαση την από τις διατάξεις του άρθρου 510 παρ. 1, στοιχ. Α’ ΚΠΔ, απορρέουσα πλημμέλεια, δηλαδή, της πρόκλησης απόλυτης ακυρότητας που συνέβη κατά την διαδικασία στο ακροατήριο.
Από την επιτρεπτή όμως επισκόπηση της προσβαλλόμενης απόφασης για τις ανάγκες εξέτασης του παραπάνω αναιρετικού λόγου, προκύπτει ότι “η Πρόεδρος του δικαστηρίου εκφώνησε το όνομα του μάρτυρα κατηγορίας, Γ. Γ., υπαλλήλου της ΔΟΥ Κοζάνης, ο οποίος βρέθηκε απών. Αμέσως μετά η Εισαγγελέας πήρε τον λόγο από την Πρόεδρο και ζήτησε να κριθεί δικαιολογημένη η απουσία του μάρτυρα κατά το άρθρο 3 παρ. β’ του Ν. 3943/31-3-2011, αφού ήδη έχει αποσταλεί από την αρμόδια ΔΟΥ Κοζάνης το με αριθμ. πρωτ. 4215/31-1-2022 έγγραφο που αφορά τη διαδικαστική εξέλιξη της οφειλής του εκκαλούντα – κατηγορουμένου, καθώς και να αναγνωσθεί το συγκεκριμένο έγγραφο”, όπως επί λέξει αναφέρεται στην προσβαλλόμενη απόφαση, ενώ προκύπτει ακόμη ότι δεν υποβλήθηκε από τον κατηγορούμενο ή το συνήγορό του αίτημα να κληθεί και να προσέλθει ο ως άνω μη εμφανισθείς μάρτυρας κατηγορίας, προκειμένου να ασκήσουν τα δικαιώματα που προβλέπονται από τα άρθρα 357 – 358 ΚΠΔ, ούτε προβλήθηκε αντίρρηση εκ μέρους τους στην ανάγνωση του προαναφερθέντος εγγράφου αλλά και της παραπάνω σχετικής από 3.12.2018 έκθεσης ελέγχου ή οποιοσδήποτε σχολιασμός για το κύρος αυτής. Επομένως, το δικάσαν δευτεροβάθμιο Δικαστήριο δεν υπέπεσε στην από το άρθρο 171 παρ. 1 εδ. δ’ ΚΠΔ πλημμέλεια, επειδή προχώρησε στην εκδίκαση της υπόθεσης παρά την απουσία του ως άνω μάρτυρα κατηγορίας και δεν δημιουργήθηκε ακυρότητα για μη τήρηση των διατάξεων που καθορίζουν την άσκηση των δικαιωμάτων του κατηγορουμένου. Επομένως, ο προαναφερθείς (δεύτερος) από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Α’ ΚΠΔ, λόγος αναίρεσης, για απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας στο ακροατήριο, είναι αβάσιμος και ως εκ τούτου απορριπτέος.
Κατ’ ακολουθίαν των προαναφερθέντων και μη υπάρχοντος άλλου λόγου αναίρεσης, πρέπει να απορριφθεί η κρινόμενη αίτηση για αναίρεση της υπ’ αριθμ. 77/2022 απόφασης του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Κοζάνης, που δίκασε ως δευτεροβάθμιο δικαστήριο και να καταδικαστεί ο αναιρεσείων στα δικαστικά έξοδα της ποινικής διαδικασίας (άρθρο 578 παρ. 1 ΚΠΔ), όπως αμέσως παρακάτω στο διατακτικό αυτής της απόφασης ορίζεται ειδικότερα.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
ΑΠΟΡΡΙΠΤΕΙ την από 30-5-2022 αίτηση του Χ. Χ. του Μ., για αναίρεση της υπ’ αριθμ. 77/2022 απόφασης του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Κοζάνης, που δίκασε ως δευτεροβάθμιο δικαστήριο.
ΚΑΤΑΔΙΚΑΖΕΙ τον αναιρεσείοντα στην καταβολή των εξόδων της ποινικής διαδικασίας, ποσού διακοσίων πενήντα (250) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 14 Δεκεμβρίου 2022.
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 11 Ιανουαρίου 2023.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
