1) Παραπομπή στην Ολομέλεια προκειμένου να κριθεί το εάν με την εισαγωγή των ως άνω περιγραφομένων στο άρθρο 53 του τελωνειακού κώδικα προϊόντων (ενεργειακά προϊόντα, ηλεκτρική ενέργεια, αλκοόλη, αλκοολούχα ποτά και βιομηχανοποιημένα καπνά) που υπόκεινται στον ειδικό φόρο κατανάλωσης, από χώρες της Ευρωπαϊκής Ένωσης, χωρίς την τήρηση των διατυπώσεων που προβλέπονται από την προαναφερθείσα διάταξη του άρθρου 57 του ως άνω Τελωνειακού κώδικα, με σκοπό την μη καταβολή των ως άνω φόρων, διαπράττεται λαθρεμπορία ή απλή τελωνειακή παράβαση.
2) επί συμμετοχής σε λαθρεμπορία, σε περίπτωση που οποιοσδήποτε από τους συμμετόχους υπαχθεί στην ρύθμιση του άρθρου 158 παρ. 1, καταβάλλοντας άμεσα το καθορισθέν στο διπλάσιο των δασμών και φόρων πολλαπλό τέλος με ταυτόχρονη παραίτησή του από την κατ’ άρθρο 152 του ίδιου νόμου προσφυγή, η καταβολή αυτή, συντρεχουσών και των λοιπών προϋποθέσεων του εν λόγω άρθρου, επιφέρει πλήρη απόσβεση της οφειλής του και περιορισμό της αλληλέγγυας ευθύνης του μέχρι του ύψους του καθορισθέντος ως άνω πολλαπλού τέλους. Ταυτόχρονα η καταβολή αυτή ωφελεί όχι μόνον τον καταβαλόντα, αλλά και τους λοιπούς συνυποχρέους του (που δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της παρ. 3 του άρθρου 158), υπό την αναγκαία, όμως, προϋπόθεση, ότι και αυτοί θα ζητήσουν την υπαγωγή τους στην ρύθμιση, παραιτούμενοι της άνω προσφυγής. Αντίθετα, δεν καταργείται η ποινική δίωξη για όσους συνυπαίτιους δεν υπαχθούν στην ρύθμιση (ή έχουν ιδιότητα που τους εξαιρεί από την εφαρμογή του άρθρου 158 παρ. 1 (ΓνμδΝΣΚ 410/2009).
3) Για να συντρέξει δε η ελαφρυντική περίσταση που προβλέπεται από το άρθρο 84 παρ. 2 περ. ε του Π.Κ., η συμπεριφορά του υπαιτίου, πρέπει να είναι θετική και επωφελής για μεγάλο χρονικό διάστημα μετά την πράξη και να αναφέρονται πραγματικά περιστατικά δηλωτικά της αρμονικής κοινωνικής συμβίωσης του δράστη.
4) Παραπομπή στην Ολομέλεια προκειμένου να κριθεί το εάν η μη ρητή αναφορά στο σκεπτικό της προσβαλλόμενης απόφασης της προαναφερθείσης διατάξεως του άρθρου 463 του Π.Κ. μολονότι η επιβληθείσα ποινή, είναι εντός του προβλεπόμενου πλαισίου, των οικείων διατάξεων για το υπό κρίση αδίκημα σε συνδυασμό με την διάταξη 463 του Π.Κ.. ποινής, δημιουργεί ασάφεια με συνέπεια να καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος της ορθής εφαρμογής του νόμου, ή όχι.
Αριθμός 789/2024
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ Ε’ ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Μαρία Λεπενιώτη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Σοφία Οικονόμου, Δημήτριο Τράγκα, Κωστούλα Πρίγγουρη και Παρασκευή Τσούμαρη – Εισηγήτρια, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 16 Φεβρουάριου 2024, με την παρουσία του Αντεισαγγελέως του Αρείου Πάγου Αριστοτέλη Χριστόπουλου (γιατί κωλύεται η Εισαγγελέας) …. για αναίρεση της υπ’αριθμ. 1358/2023 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Πλημμελημάτων Θεσσαλονίκης
Το Τριμελές Εφετείο Πλημμελημάτων Θεσσαλονίκης με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ’ αυτή, και ο αναιρεσείων – κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην με αρ. πρωτ. 9321/22.12.2023 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 72/24.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
….
Κατά τη διάταξη του άρθρου 155 παρ. 1α και β’ του Ν. 2960/2001 “Εθνικός Τελωνειακός Κώδικας” λαθρεμπορία είναι α) η εντός του τελωνειακού εδάφους εισαγωγή ή εξ αυτού εξαγωγή εμπορευμάτων υποκειμένων σε δασμούς, φόρους και λοιπές επιβαρύνσεις που εισπράττονται στα τελωνεία, χωρίς τη γραπτή άδεια της αρμόδιας Τελωνειακής Αρχής ή σε άλλο από τον ορισμένο παρ’ αυτής τόπο και χρόνο, β) οποιαδήποτε ενέργεια που αποσκοπεί να στερήσει το Ελληνικό Δημόσιο ή την Ευρωπαϊκή Ένωση των υπ’ αυτών εισπρακτέων δασμών, φόρων και λοιπών επιβαρύνσεων από τα εισαγόμενα ή εξαγόμενα εμπορεύματα και αν ακόμη αυτά εισπράχθηκαν κατά χρόνο και τρόπο διάφορο εκείνου που ορίζει ο νόμος. Κατά δε το άρθρο 157 παρ. 1 περ. β του ίδιου Νόμου, (όπως ίσχυε πριν την τροποποίηση του με το άρθρο 22 Ν.4758/20 ως προς την ποινή) η κατά το άρθρο 155 του παρόντα κώδικα λαθρεμπορία τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους και στις εξής περιπτώσεις “εάν οι δασμοί, φόροι και λοιπές επιβαρύνσεις που στερήθηκε το Ελληνικό Δημόσιο ή η Ευρωπαϊκή Ένωση ανέρχονται τουλάχιστον στο ποσό των τριάντα χιλιάδων (30.000) ευρώ και άνω” και “εάν ο υπαίτιος μεταχειρίσθηκε ιδιαίτερα τεχνάσματα”. Ως ιδιαίτερο τέχνασμα νοείται κάθε ενέργεια που επινοεί η ανθρώπινη εφευρετικότητα με σκοπό να στερηθεί το Ελληνικό Δημόσιο της δυνατότητας να εισπράξει το ανάλογο, κατά νόμο, εισαγωγικό δασμό, φόρο ή άλλο δικαίωμα για οποιοδήποτε εισαγόμενο από την αλλοδαπή ή εξαγόμενο εμπόρευμα. Με την ως άνω διάταξη, με την οποία αποδίδεται η έννοια της ποινικής υπόστασης της λαθρεμπορίας, με τη μορφή της περίπτωσης β’ της παραγράφου 1 του άρθρου 155 του Ν. 2960/2001, διαπλάθεται ένα έγκλημα σκοπού, με υπερχειλή υποκειμενική υπόσταση, που περιγράφεται και προσδιορίζεται αναλυτικά, του οποίου όμως η αντικειμενική υπόσταση είναι “οποιαδήποτε ενέργεια”. Δηλαδή, ειδικά στοιχεία της αντικειμενικής υπόστασης, που να περιγράφει ρητά ο νόμος, δεν υπάρχουν και, συνεπώς, για την πλήρωσή της αρκεί η οποιαδήποτε ανθρώπινη συμπεριφορά, πράξη ή παράλειψη, χωρίς κανέναν άλλον προσδιορισμό από το νόμο, χωρίς εξ αυτού του λόγου η ποινική αυτή διάταξη να προσκρούει ευθέως στην συνταγματική επιταγή του άρθρου 7 παρ. 1 εδ. α’ του Συντάγματος. Η υποκειμενική υπόσταση του παραπάνω εγκλήματος συνίσταται στο σκοπό του δράστη “να στερήσει το Ελληνικό Δημόσιο ή την Ευρωπαϊκή Ένωση των υπ’ αυτών εισπρακτέων, δασμών, φόρων και λοιπών επιβαρύνσεων από τα εισαγόμενα ή εξαγόμενα εμπορεύματα”. Το έγκλημα της λαθρεμπορίας τελεί κατά την παρ.2 περ.ζ’ του άρθρου 155 του ν. 2690/2001 και αυτός που αγοράζει πωλεί ή κατέχει εμπορεύματα, για τα οποία δεν έχουν καταβληθεί οι προβλεπόμενοι φόροι και δασμοί, δηλαδή έχουν εισαχθεί με τρόπο που συνιστά το έγκλημα της λαθρεμπορίας. Οι τρεις παραπάνω εγκληματικές συμπεριφορές τελούν μεταξύ τους σε σχέση υπαλλαγής, με αποτέλεσμα να τελείται ένα έγκλημα, εάν ο δράστης αγοράσει τα λαθρεμπορεύματα, τα κρατήσει στην κατοχή του και εν συνεχεία τα πωλήσει. Εξάλλου κατά την διάταξη του άρθρου 1 του τελωνειακού κώδικα , η τελωνειακή νομοθεσία, που θεσπίζεται με τον παρόντα κώδικα εφαρμόζεται από τις τελωνειακός αρχές: α)…. β)στα προϊόντα που
υπόκεινται σε ειδικούς φόρους κατανάλωσης. Κατά δε την διάταξη του άρθρου 53 στο τρίτο μέρος του ως άνω νόμου 2960/2001, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1, παρ. 1 του Ν. 3336/2005, “Επιβάλλεται Ειδικός Φόρος Κατανάλωσης (Ε. Φ. Κ.) στα ενεργειακά προϊόντα, στην ηλεκτρική ενέργεια, στην αλκοόλη, στα αλκοολούχα ποτά και στα βιομηχανοποιημένα καπνά και καθορίζονται τα περί παραγωγής, μεταποίησης, κατοχής, κυκλοφορίας και ελέγχου των προϊόντων αυτών, σύμφωνα με τις διατάξεις του παρόντα Κώδικα”. Περαιτέρω στη διάταξη του άρθρου 54§ 1 του ίδιου νόμου όπως ίσχυε μετά την αντικατάστασή του με το ν. 3842/2010, ορίζεται ότι: ” Στον ειδικό φόρο κατανάλωσης υπόκεινται τα προϊόντα του άρθρου 53, τα οποία παράγονται ή εξορύσσονται, ανάλογα με την περίπτωση, στο εσωτερικό της χώρας, προέρχονται από άλλα κράτη – μέλη ή εισάγονται στο εσωτερικό της χώρας”. Από τις ανωτέρω διατάξεις προκύπτει ότι επιβάλλεται ειδικός φόρος καταναλώσεως μεταξύ άλλων και στα αλκοολούχα ποτά και καθορίζονται τα περί παραγωγής, μεταποιήσεως κατοχής, κυκλοφορίας και ελέγχου των προϊόντων αυτών σύμφωνα με τις διατάξεις του ανωτέρω τελωνειακού Κώδικα. Ο ειδικός αυτός φόρος κατανάλωσης καθίσταται απαιτητός κατά τον χρόνο θέσης σε ανάλωση των προϊόντων στο εσωτερικό της χώρας, όπως ορίζεται στην διάταξη του άρθρου 56 παρ.1 του ιδίου κώδικα, κατά δε την παρ. 2 του ιδίου άρθρου ως θέση σε ανάλωση θεωρείται α), β),γ),δ)η εισαγωγή υποκειμένων σε ειδικό φόρο κατανάλωσης προϊόντων, συμπεριλαμβανομένης της παράτυπης εισαγωγής, εκτός εάν τα υποκείμενα σε ειδικό φόρο κατανάλωσης προϊόντα υπαχθούν, αμέσως μετά την εισαγωγή σε καθεστώς αναστολής. Σε περίπτωση δε κατά την οποία υποκείμενα σε ειδικό φόρο κατανάλωσης προϊόντα, τα οποία έχουν ήδη τεθεί σε ανάλωση σε άλλο κράτος-μέλος, κατέχονται για εμπορικούς σκοπούς στο εσωτερικό της χώρας, που ως τέτοιος σκοπός νοείται η κατοχή από μη ιδιώτη ή από ιδιώτη για μη δική του χρήση, προκειμένου να παραδοθούν ή να χρησιμοποιηθούν σε αυτό, υπόκεινται σε ειδικό φόρο κατανάλωσης, ο οποίος καθίσταται απαιτητός από τις αρμόδιες αρχές(παρ.1 του άρθρου 57 του τελωνειακού κώδικα, όπως ίσχυε μετά την αντικατάστασή του με το ν. 3842/2010). Στις περιπτώσεις δε που αναφέρονται στην ως άνω παρ.1, τα υποκείμενα σε ειδικό φόρο κατανάλωσης προϊόντα διακινούνται μεταξύ των εδαφών των διαφόρων κρατών μελών υπό την κάλυψη του προβλεπομένου από τον Κανονισμό (ΕΟΚ) αρ. 3649/1992 (EEL 369/18.12.1992) Απλουστευμένου Συνοδευτικού Διοικητικού Εγγράφου(Α. Σ.Δ.Ε.)(παρ.3 του προαναφερθέντος άρθρου 57). Με την επιφύλαξη του άρθρου 119, όταν υποκείμενα σε ειδικό φόρο κατανάλωσης προϊόντα τα οποία έχουν τεθεί σε ανάλωση σε ένα κράτος μέλος, διακινούνται στο εσωτερικό της Κοινότητας για εμπορικούς σκοπούς, δεν θεωρούνται ότι κατέχονται για αυτούς τους σκοπούς μέχρις ότου φτάσουν στο κράτος μέλος προορισμού, υπό την προϋπόθεση ότι διακινούνται βάσει των διατυπώσεων που προβλέπονται στις παραγράφους 3 και 7 του παρόντος άρθρου(παρ.4 του άρθρου 57). Στην παρ.6 και 7 δε του ιδίου άρθρου 57 του τελωνειακού κώδικα, ορίζονται τα ακόλουθα: Υπόχρεος για την καταβολή του ειδικού φόρου κατανάλωσης, που καθίσταται απαιτητός είναι, ανάλογα με την περίπτωση που αναφέρεται στην παρ.1, το πρόσωπο το οποίο εκτελεί την παράδοση ή το οποίο έχει στην κατοχή του τα παραδοτέα προϊόντα ή το πρόσωπο στο οποίο παραδίδονται τα προϊόντα στο εσωτερικό της χώρας(παρ.θ). Τα πρόσωπα της παρ.6 υποχρεούνται σε περίπτωση αποστολής προϊόντων από άλλο κράτος μέλος: α)να καταθέτουν, πριν την αποστολή των προϊόντων, σχετική δήλωση στην αρμόδια αρχή του εσωτερικού της χώρας καθώς και εγγύηση η οποία καλύπτει τους αναλογούντες φόρους, β)να καταβάλλουν στην αρμόδια αρχή, με την άφιξη των προϊόντων στο εσωτερικό της χώρας, ή το αργότερο την επομένη εργάσιμη ημέρα από την άφιξη, τους οφειλόμενους φόρους και γ) να θέτουν στη διάθεση του ελέγχου κάθε απαραίτητο στοιχείο ή έγγραφο, που κρίνεται από την αρμόδια αρχή αναγκαίο ή χρήσιμο, για την εξακρίβωση της πραγματοποίησης της παραλαβής των προϊόντων και της καταβολής των οφειλομένων φόρων. (παρ.7). Εξάλλου στη διάταξη του άρθρου 55 του ιδίου κώδικα, όπως ισχύει μετά την αντικατάστασή του με τον ν. 3842/2010(εναρμόνιση προς την οδηγία 2008/1 18/ΕΚ) ορίζεται ότι για την εφαρμογή των διατάξεων του τρίτου μέρους του παρόντος κώδικα νοούνται η) «εισαγωγή υποκειμένων σε ειδικό φόρο κατανάλωσης προϊόντων» η είσοδος στο εσωτερικό της χώρας υποκειμένων σε ειδικό φόρο κατανάλωσης προϊόντων από τρίτες χώρες ή τρίτα εδάφη, εκτός εάν τα προϊόντα, κατά την είσοδό τους υπάγονται σε τελωνειακή διαδικασία αναστολής ή τελωνειακό καθεστώς αναστολής, καθώς και ή έξοδό τους από τελωνειακή διαδικασία αναστολής ή τελωνειακό καθεστώς αναστολής. Τέλος στην διάταξη του άρθρου 119Α “Παραβάσεις-Κυρώσεις” του Ν.2960/2001, ορίζονται τα ακόλουθα: στην παρ.1, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 26 παρ.6 του ν. 3943/201 1, «Με την επιφύλαξη των διατάξεων της επόμενης παραγράφου, η μη τήρηση των διατυπώσεων του τρίτου μέρους του παρόντος Κώδικα χαρακτηρίζεται ως απλή τελωνειακή παράβαση κατά τα προβλεπόμενα από τα άρθρα 142 και επόμενα του παρόντος Κώδικα και επισύρει πρόστιμο από πεντακόσια (500) ευρώ, μέχρι δεκαπέντε χιλιάδες (15.000) ευρώ για κάθε παράβαση, ανάλογα με την βαρύτητα και τη συχνότητά της …. Στην παρ. 2 «Η με οποιονδήποτε τρόπο διαφυγή ή απόπειρα διαφυγής της καταβολής των οφειλόμενων φόρων και λοιπών επιβαρύνσεων, καθώς και η μη τήρηση των διατυπώσεων που προβλέπονται από το τρίτο μέρος του παρόντος Κώδικα με σκοπό τη μη καταβολή των ως άνω φόρων και λοιπών επιβαρύνσεων, χαρακτηρίζονται και τιμωρούνται διοικητικώς και ποινικώς ως λαθρεμπορία κατά τις διατάξεις των άρθρων 142 και επόμενα του παρόντος Κώδικα. Το πολλαπλό τέλος επιβάλλεται και αν ακόμη κριθεί αρμοδίως ότι δεν συντρέχουν τα στοιχεία αξιοποίνου λαθρεμπορίας. Στην παρ. 3. Οι εκτός των περιπτώσεων των προηγούμενων παραγράφων 1 και 2 διαπραττόμενες παραβάσεις, κατά την παραγωγή, μεταποίηση, κατοχή, μεταφορά και πώληση των προϊόντων του άρθρου 53 του παρόντος Κώδικα, τιμωρούνται με τις ειδικότερες διατάξεις που ισχύουν, κατά περίπτωση, για τα προϊόντα αυτά”. Με βάση τις προαναφερόμενες διατάξεις γεννήθηκε ζήτημα για το εάν με την εισαγωγή των ως άνω περιγραφομένων στο άρθρο 53 του τελωνειακού κώδικα προϊόντων (ενεργειακά προϊόντα, ηλεκτρική ενέργεια, αλκοόλη, αλκοολούχα ποτά και βιομηχανοποιημένα καπνά) που υπόκεινται στον ειδικό φόρο κατανάλωσης, από χώρες της Ευρωπαϊκής Ένωσης, διαπράττεται λαθρεμπορία ή απλή τελωνειακή παράβαση, οπότε για την πληρότητα της αιτιολογίας της καταδικαστικής για το αδίκημα αυτό απόφασης απαιτείται η αναφορά της χώρας προέλευσης των ως άνω εμπορευμάτων. Για το ζήτημα αυτό, έχουν εκδοθεί αντίθετες αποφάσεις των τμημάτων του Αρείου Πάγου. Ειδικότερα με τις με αρ. ΑΠ 1058/2022, ΑΠ 1635/2022 έγινε δεκτό ότι από τις ως άνω διατάξεις προκύπτει ότι υπό την ισχύ του Εθνικού Τελωνειακού Κώδικα, ο ειδικός φόρος κατανάλωσης που προβλέπεται για τα προαναφερόμενα προϊόντα, ανεξαρτήτως του εάν παράγονται στο εσωτερικό της χώρας, προέρχονται από άλλα κράτη μέλη ή εισάγονται από τρίτες χώρες, καθίσταται απαιτητός, κατά την θέση των ειδών σε ανάλωση, περίπτωση που συντρέχει εκτός των άλλων και επί πάσης εισαγωγής προϊόντων που υπόκεινται σε ειδικό φόρο κατανάλωσης, ακόμη και αντικανονικής, εκτός εάν τα υποκείμενα σε ειδικό φόρο κατανάλωσης προϊόντα υπαχθούν αμέσως μετά την εισαγωγή σε καθεστώς αναστολής (αρθ.56 παρ.1 δ’ του τελωνειακού κώδικα). Άλλως και η εισαγωγή από κράτος μέλος της Ε.Ε. αλκοολούχων ποτών στην Ελλάδα, χωρίς την τήρηση των διατυπώσεων που προβλέπονται από την προαναφερθείσα διάταξη του άρθρου 57 του ως άνω Τελωνειακού κώδικα, με σκοπό την μη καταβολή των ως άνω φόρων, χαρακτηρίζεται και τιμωρείται διοικητικώς και ποινικώς ως λαθρεμπορία, κατά τα οριζόμενα στην διάταξη του άρθρου 119Α παρ. 2 του ως άνω κώδικα. Αντίθετα με τις με αρ. ΑΠ 404/2022, ΑΠ 769/2019, ΑΠ 22/2020, ΑΠ 213/2021 αποφάσεις, όπως προκύπτει από το όλο περιεχόμενο τους γίνεται δεκτό ότι στην περίπτωση εισαγωγής των ως άνω προϊόντων από χώρες της Ευρωπαϊκής Ένωσης δεν διαπράττεται λαθρεμπορία αλλά απλή τελωνειακή παράβαση και για το λόγο αυτό απαιτείται για την πληρότητα της αιτιολογίας της σχετικής απόφασης να αναφέρεται η χώρα εισαγωγής των ως άνω προϊόντων. Με δεδομένη την ανακύψασα ως άνω στη νομολογία διάσταση ως προς το θέμα, για το εάν με την εισαγωγή των ως άνω περιγραφομένων στο άρθρο 53 του τελωνειακού κώδικα προϊόντων (ενεργειακά προϊόντα, ηλεκτρική ενέργεια, αλκοόλη, αλκοολούχα ποτά και βιομηχανοποιημένα καπνά) που υπόκεινται στον ειδικό φόρο κατανάλωσης, από χώρες της Ευρωπαϊκής Ένωσης, διαπράττεται λαθρεμπορία ή απλή τελωνειακή παράβαση, το τμήμα τούτο κρίνει, ομόφωνα, ότι πέραν του ότι δημιουργείται ζήτημα γενικότερου ενδιαφέροντος, είναι αναγκαίο για την ενότητα της νομολογίας, να παραπεμφθεί ο πρώτος αναιρετικός λόγος της κρινομένης αιτήσεως, κατά το πρώτο σκέλος αυτού, στην πλήρη Ολομέλεια του Αρείου Πάγου κατά τα άρθρα 27 παρ.2 β. του ν. 4938/2022, προκειμένου να κριθεί το εάν με την εισαγωγή των ως άνω περιγραφομένων στο άρθρο 53 του τελωνειακού κώδικα προϊόντων (ενεργειακά προϊόντα, ηλεκτρική ενέργεια, αλκοόλη, αλκοολούχα ποτά και βιομηχανοποιημένα καπνά) που υπόκεινται στον ειδικό φόρο κατανάλωσης, από χώρες της Ευρωπαϊκής Ένωσης, χωρίς την τήρηση των διατυπώσεων που προβλέπονται από την προαναφερθείσα διάταξη του άρθρου 57 του ως άνω Τελωνειακού κώδικα, με σκοπό την μη καταβολή των ως άνω φόρων, διαπράττεται λαθρεμπορία ή απλή τελωνειακή παράβαση.
Περαιτέρω με τις προπαρατεθείσες παραδοχές της προσβαλλομένης απόφασης, με σαφήνεια γίνεται δεκτό ότι ο κατηγορούμενος αναιρεσείων κηρύχτηκε ένοχος για τα εμπορεύματα που κατείχε και στην συνέχεια πώλησε και τα οποία είχαν εισαχθεί κατά τρόπο που συνιστά το αδίκημα της λαθρεμπορίας, με συνέπεια να στοιχειοθετείται σε βάρος του η αντικειμενική υπόσταση του αδικήματος της παράβασης του άρθρου 155 παρ. 1 ζ’ του ν. 2690/2001, αφού οι ως άνω εγκληματικές συμπεριφορές (κατοχή και πώληση) τελούν μεταξύ τους σε σχέση υπαλλαγής με αποτέλεσμα να τελείται ένα έγκλημα. Καμία δε αντίφαση ή ασάφεια με τις ως άνω παραδοχές δεν δημιουργεί η αναφορά στο αιτιολογικό της προσβαλλομένης απόφασης, της φράσης ότι για την στοιχειοθέτηση της αντικειμενικής υπόστασης του σχετικού αδικήματος αρκεί και μόνο η κατοχή των ανωτέρω αλκοολούχων ποτών, είτε αυτά προέρχονται από χώρα της ΕΕ ή από χώρα εκτός της Ε.Ε., αφού με τα ανωτέρω απαντάται ο ισχυρισμός του κατηγορουμένου περί μη στοιχειοθέτησης του επιδίκου εγκλήματος, αφού τα επίμαχα προϊόντα προέρχονται από χώρα της Ε.Ε και δεν αναιρείται η ως άνω παραδοχή για κατοχή και στην συνέχεια πώληση των επιδίκων λαθρεμπορευμάτων, όπως αβάσιμα με σχετική αιτίαση επικαλείται ο αναιρεσείων. Συνακόλουθα η περιλαμβανόμενη στον πρώτο ανωτέρω αναιρετικό λόγο, κατά το δεύτερο σκέλος αυτού, αιτίαση ότι ελλείπει από την προσβαλλομένη απόφαση η νόμιμη βάση και ως εκ τούτου συντρέχει εκ πλαγίου παράβαση των προαναφερθέντων ουσιαστικών ποινικών διατάξεων του τελωνειακού κώδικα γιατί με την ως άνω αντίφαση και ασάφεια ,δεν προκύπτει για ποια εκ των προβλεπομένων στην διάταξη του άρθρου 155 του ν.2960/2001 υπαλλακτικώς τυποποιημένων μορφών τέλεσης του προκειμένου εγκλήματος πρόκειται, είναι αβάσιμος.
Περαιτέρω, η επιβαλλομένη από το Σύνταγμα και τον ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία της καταδικαστικής αποφάσεως πρέπει να υπάρχει όχι μόνο ως προς την κατηγορία, αλλά να επεκτείνεται και στους αυτοτελείς ισχυρισμούς που προτείνονται από τον κατηγορούμενο ή από τον συνήγορο του. Αυτοτελείς ισχυρισμοί είναι εκείνοι που προβάλλονται στο δικαστήριο της ουσίας, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 171 παρ. 2 και 333 παρ. 2 του ΚΠΔ, και τείνουν στην άρση του αδίκου χαρακτήρα της πράξεως ή την άρση ή μείωση της ικανότητας προς καταλογισμό ή την εξάλειψη του αξιοποίνου της πράξεως ή τη μείωση της ποινής. Εξάλλου, με την διάταξη του άρθρου 158 παρ. 1 του ν. 2960/2001 προβλέπεται για τον υπαίτιο της λαθρεμπορίας, με τις στο άρθρο αυτό προβλεπόμενες προϋποθέσεις, η μη άσκηση ποινικής διώξεως ή η κατάργηση της ήδη ασκηθείσας, εφόσον οι δασμοί, φόροι και λοιπές επιβαρύνσεις, που αντιστοιχούν στο αντικείμενο της λαθρεμπορίας, δεν υπερβαίνουν στο σύνολο τα εβδομήντα χιλιάδες (70.000) ευρώ. Ειδικότερα ορίζεται στο υπ’ όψιν άρθρο, ότι “1. Όταν οι στο αντικείμενο της λαθρεμπορίας αντιστοιχούντες δασμοί, φόροι και λοιπές επιβαρύνσεις δεν υπερβαίνουν στο σύνολο τα εβδομήντα χιλιάδες (70.000) ευρώ, δεν ασκείται ποινική δίωξη ή η αρξαμένη, εφόσον δεν εξεδόθη οριστική απόφαση καταργείται, εφόσον οι υπόχρεοι, παραιτούμενοι των, κατά το άρθρο 152 του παρόντα Κώδικα, καθοριζομένων ενδίκων μέσων, καταβάλλουν άμεσα το καταλογιζόμενο σ’ αυτούς, κατά τις διατάξεις του άρθρου 150 του παρόντα Κώδικα, πολλαπλό τέλος, το οποίο καθορίζεται στο διπλάσιο των δασμών, φόρων και λοιπών επιβαρύνσεων, με την επιφύλαξη των ελάχιστων ορίων του τετάρτου εδαφίου της παραγράφου 1 του άρθρου 150 του παρόντος Κώδικα”. Προκειμένου να επέλθει η εν λόγω κατάργηση απαιτούνται αθροιστικώς οι ακόλουθες προϋποθέσεις: α) το ποσό των δασμών, φόρων κ.λπ. δικαιωμάτων που στερήθηκε το Δημόσιο να μην υπερβαίνει τα ευρώ 70.000,00, β) να παραιτηθεί ο υπόχρεος από τα, καθοριζόμενα από το άρθρο 152 του Κώδικα, ένδικα μέσα, γ) να καταβληθεί το, κατ’ άρθρο 158 παρ. 1 του Κώδικα επιβληθέν, πολλαπλό τέλος, δ) να μην συντρέχει οποιαδήποτε από τις, προβλεπόμενες στην παρ. 3 του άρθρου 158 παρ. 3 του Κώδικα εξαιρέσεις (δημόσιος υπάλληλος, εκτελωνιστής, λαθρεμπόρευμα κατεχόμενο συνεπεία κλοπής ή άλλου αδικήματος κ.λπ.) και, προκειμένου ειδικώς περί καταργήσεως ήδη αρξαμένης ποινικής διώξεως, να μην έχει εκδοθεί ακόμη οριστική απόφαση (ΑΠ 70/2005). Επί συμμετοχής περισσότερων προσώπων στην τέλεση της λαθρεμπορικής πράξεως, γεγονότα που αποκλείουν την εφαρμογή της άνω διατάξεως (μη παραίτηση από προσφυγή) ενεργούν υποκειμενικώς, δηλαδή μόνον σε βάρος του προσώπου στο οποίο αναφέρονται και δεν βλάπτουν τους λοιπούς συνυπαίτιους. Κατ’ ακολουθία των προεκτεθέντων, επί συμμετοχής σε λαθρεμπορία, ο αποκλεισμός ή η εξαίρεση συμμετέχοντος από την ρύθμιση του άρθρου 158 παρ. 1 του Ν. 2960/2001, δεν επηρεάζει την υπαγωγή των υπολοίπων σε αυτήν, εφόσον πληρούν τις προϋποθέσεις εφαρμογής της. Περαιτέρω, η φύση της κατ’ άρθρο 150 παρ. 1 του εν λόγω νόμου αλληλέγγυας ευθύνης των συνυπαιτίων λαθρεμπορίας για την καταβολή του επιβληθέντος ενιαίου πολλαπλού τέλους συμπίπτει με την προβλεπόμενη στα άρθρα 481-488 ΑΚ παθητική εις ολόκληρον ενοχή και κατά συνέπεια, καθένας από τους συνυπαίτιους υποχρεούται να καταβάλει ολόκληρο το πολλαπλό τέλος, όλοι δε παραμένουν υπόχρεοι μέχρι την πλήρη εξόφλησή του. Σε περίπτωση δε που οποιοσδήποτε από αυτούς υπαχθεί στην ρύθμιση του άνω άρθρου 158 παρ. 1, καταβάλλοντας άμεσα το καθορισθέν στο διπλάσιο των δασμών και φόρων πολλαπλό τέλος με ταυτόχρονη παραίτησή του από την κατ’ άρθρο 152 του ίδιου νόμου προσφυγή, η καταβολή αυτή, συντρεχουσών και των λοιπών προϋποθέσεων του εν λόγω άρθρου, επιφέρει πλήρη απόσβεση της οφειλής του και περιορισμό της αλληλέγγυας ευθύνης του μέχρι του ύψους του καθορισθέντος ως άνω πολλαπλού τέλους. Ταυτόχρονα η καταβολή αυτή ωφελεί όχι μόνον τον καταβαλόντα, αλλά και τους λοιπούς συνυποχρέους του (που δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της παρ. 3 του άρθρου 158), υπό την αναγκαία, όμως, προϋπόθεση, ότι και αυτοί θα ζητήσουν την υπαγωγή τους στην ρύθμιση, παραιτούμενοι της άνω προσφυγής. Αντίθετα, δεν καταργείται η ποινική δίωξη για όσους συνυπαίτιους δεν υπαχθούν στην ρύθμιση (ή έχουν ιδιότητα που τους εξαιρεί από την εφαρμογή του άρθρου 158 παρ. 1 (ΓνμδΝΣΚ 410/2009). Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την επισκόπηση των πρακτικών της προσβαλλόμενης απόφασης, ο κατηγορούμενος και ήδη αναιρεσείων, δια του συνηγόρου του, προέβαλε, τον αυτοτελή ισχυρισμό για εφαρμογή στο πρόσωπό του της διάταξης του άρθρου 158 παρ.1 εδ.α’του ν. 2960/2001, τον οποίο κατέθεσε εγγράφως και ανέπτυξε προφορικά, επικαλούμενος κατά πιστή μεταφορά τα ακόλουθα: «η καταβολή των πολλαπλών τελών από ένα από τους συμμέτοχους απαλλάσσει και τους λοιπούς, διότι το ποσό των τελωνειακών τελών λαμβάνεται αδιαιρέτως και με την καταβολή εκπληρώνεται ο σκοπός του νόμου (ΑΠ 111/1961 ΠΧρ ΙΑ ,318, Εφ.ΑΘ. 2017/1986, Ποιν.Χρ. ΛΣΤ, 1032, Εφ.Θεσ. 417/1998, Ποιν.Χρ. ΜΘ, 951, ΝΟΜΟΣ, Ειδικοί Ποινικοί Νόμοι Ζήσης, 2021, Τόμος 1 σελ. 1075,1998, τομ. Α’σελ 778). Στην προκειμένη περίπτωση όπως αποδείχτηκε και δέχτηκε και η εκκαλουμένη το ποσό των τελωνειακών τελών εξοφλήθηκε και ως προς το ποσό που αναλογούσε σε μένα από τους λοιπούς συγκατηγορουμένους μου και επομένως ο σκοπός του νόμου εκπληρώθηκε, όπως προαναφέρθηκε και πρέπει να κηρυχθώ αθώος της πράξεως της λαθρεμπορίας. Η κρίση της εκκαλουμένης περί μη πλήρωσης στο πρόσωπό μου των προϋποθέσεων του άρθρου 158 παρ. 1 ν. 2960/2001, επειδή δεν παραιτήθηκα από τα ένδικα μέσα, στηρίζεται σε εσφαλμένη προϋπόθεση, διότι η ανωτέρω διάταξη απαιτεί ως προϋπόθεση για την εφαρμογή της, την παραίτηση των ενδίκων μέσων μόνο από αυτόν που καταβάλλει το ποσό των πολλαπλών τελών και όχι από το συμμέτοχο που δεν καταβάλλει αλλά ευνοείται από την καταβολή, όπως εγώ(βλ. ιδίως Εφ.Θες. 417/1998, ο.π.). Σε κάθε περίπτωση από τη βεβαίωση των τελών, μέχρι την έκδοση της εκκαλουμένης είχε παρέλθει η προθεσμία άσκησης ενδίκων μέσων κατ’αυτού». Το δευτεροβάθμιο Δικαστήριο απέρριψε τον ως άνω αυτοτελή ισχυρισμό, διαλαμβάνοντας στο σκεπτικό της προσβαλλόμενης απόφασης περί της ενοχής, μετά την παράθεση σχετικής νομικής σκέψης, επί λέξει, τα ακόλουθα: « Ο κατηγορούμενος διά της πληρεξούσιας δικηγόρου του προέβαλε, μεταξύ άλλων, και τον ισχυρισμό ότι, εφόσον πληρώθηκαν τα τέλη από τους συγκατηγορουμένους του και ως προς το ποσό που αναλογούσε στον ίδιο, εξαλείφθηκε το αξιόποινο και ως προς αυτόν. Ο ισχυρισμός αυτός είναι, σύμφωνα με όσα διαλαμβάνονται στην άνω υπό «II» νομική σκέψη της παρούσας, απορριπτέος ως μη νόμιμος. Τούτο διότι, ανεξάρτητα της πληρωμής του πολλαπλού τέλους από άλλους συνυπαίτιους του κατηγορουμένου, ο τελευταίος δεν υπέβαλε αίτηση για υπαγωγή στην διαδικασία του άρθρου 158 παρ. 1 του Ν. 2690/2001, με αποτέλεσμα να μην υπαχθεί σε αυτήν και να μην παραιτηθεί των ενδίκων μέσων, προϋποθέσεις, αναγκαίες κατά τα αναφερόμενα στην ίδια νομική σκέψη για την εφαρμογή και γι’ αυτόν της εν λόγω διατάξεως». Με αυτά που δέχθηκε το Δικαστήριο της ουσίας, διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του, ως προς την απόρριψη του ανωτέρω αυτοτελούς ισχυρισμού, την επιβαλλόμενη από τις προαναφερόμενες διατάξεις (93 παρ. 3 του Συντ. και 139 ΚΠοινΔ) ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, με τις ουσιαστικά ανέλεγκτες παραδοχές του, ότι, παρά την καταβολή του πολλαπλού τέλους εκ μέρους των συνυποχρέων, η μη υποβολή εκ μέρους του κατηγορούμενου αναιρεσείοντος, αίτησης για την υπαγωγή του στην εν λόγω διαδικασία του άρθρου 158 του ν. 2690/2001, έχει σαν αποτέλεσμα να μην υπαχθεί σε αυτή και να μην παραιτηθεί των ενδίκων μέσων που προβλέπει η ως άνω διάταξη, προϋποθέσεις που είναι αναγκαίες για την εφαρμογή της, ενώ ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε την διάταξη αυτή, σύμφωνα και με τα όσα εκτέθηκαν στην νομική σκέψη που αναπτύχθηκε παραπάνω αφού η καταβολή εκ μέρους του συνυποχρέου ωφελεί όχι μόνον τον καταβάλλοντα, αλλά και τους λοιπούς συνυποχρέους του, υπό την αναγκαία, όμως, προϋπόθεση, ότι και αυτοί θα ζητήσουν την υπαγωγή τους στην ρύθμιση, παραιτούμενοι της άνω προσφυγής, ενώ αντίθετα, δεν καταργείται η ποινική δίωξη για όσους συνυπαίτιους δεν υπαχθούν στην ρύθμιση. Τέλος μετά ταύτα το Δικαστήριο της ουσίας ουδόλως υπερέβη την εξουσία του με το να μην κηρύξει τον αναιρεσείοντα αθώο της αποδιδόμενης σ’αυτόν κατηγορίας κατ’εφαρμογή της προαναφερθείσης διάταξης του άρθρου 158 του ν. 2690/2001. Συνακόλουθα, ο σχετικός, από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ’, Ε’ και Θ’ του ΚΠοινΔ, δεύτερος αναιρετικός λόγος, με τον οποίο αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια, της απόρριψης του προβληθέντος ανωτέρω αυτοτελούς ισχυρισμού του κατηγορουμένου, χωρίς ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία και κατ’εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου και περαιτέρω της υπέρβαση εξουσίας, είναι αβάσιμος. Η επιβαλλομένη από το Σύνταγμα και τον ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία της καταδικαστικής αποφάσεως πρέπει να υπάρχει όχι μόνο ως προς την κατηγορία, αλλά επεκτείνεται και στους αυτοτελείς ισχυρισμούς που προτείνονται από τον κατηγορούμενο ή από τον συνήγορο του, όπως προεκτέθηκε . Τέτοιοι αυτοτελείς ισχυρισμοί, η απόρριψη του οποίων πρέπει να αιτιολογείται ιδιαίτερα, είναι και οι ισχυρισμοί του κατηγορουμένου περί συνδρομής στο πρόσωπο του ελαφρυντικών περιστάσεων από τις αναφερόμενες στο άρθρο 84 παρ. 2 Π Κ, αφού η παραδοχή τους οδηγεί στην επιβολή μειωμένης, κατά το άρθρο 83 του ίδιου Κώδικα, ποινής. Ως ελαφρυντική περίσταση θεωρείται, μεταξύ άλλων, κατά το άρθρο 84 παρ. 2 περ. ε’ του Π.Κ. το ότι ο υπαίτιος συμπεριφέρθηκε καλά για σχετικά μεγάλο διάστημα μετά την πράξη του, ακόμα και κατά την κράτησή του. Για να συντρέξει δε η ελαφρυντική περίσταση που προβλέπεται από το άρθρο 84 παρ. 2 περ. ε του Π.Κ., η συμπεριφορά του υπαιτίου, πρέπει να είναι θετική και επωφελής για μεγάλο χρονικό διάστημα μετά την πράξη και να αναφέρονται πραγματικά περιστατικά δηλωτικά της αρμονικής κοινωνικής συμβίωσης του δράστη. Η αναγνώριση δηλαδή της ελαφρυντικής περιστάσεως του άρθρου 84 παρ. 2 ε’ του Π.Κ. προϋποθέτει επίκληση και απόδειξη θετικής ατομικής και κοινωνικής συμπεριφοράς του υπαιτίου, με κριτήριο τη στάση του μέσου συνετού και νομοταγούς πολίτη, για σχετικά μεγάλο χρονικό διάστημα μετά την αξιόποινη πράξη, ως αποτέλεσμα πραγματικής επίγνωσης από αυτόν των συνεπειών της πράξης του και σταθερού εναρμονισμού του προς τις επιταγές της έννομης τάξης, ακόμα και κατά την κράτησή του. Εν όψει του εγκληματοπροληπτικού και σωφρονιστικού σκοπού της θεσπίσεως της οικείας διατάξεως, που διατρέχει την όλη, και υπό καθεστώς ελευθερίας και υπό καθεστώς κράτησης, διαβίωση του υπαιτίου μετά την τέλεση της πράξεως, δεν αρκεί για τη στοιχειοθέτηση του εν λόγω ελαφρυντικού η καλή και συνήθης συμπεριφορά και μόνον, αλλά απαιτούνται πραγματικά περιστατικά θετικά και δηλωτικά της αρμονικής κοινωνικής διαβιώσεώς του και μάλιστα για μεγάλο χρονικό διάστημα. Απαιτείται, δηλαδή, για την αναγνώριση του ανωτέρω ελαφρυντικού, συγκεκριμένη, μετά την πράξη, θετική προσωπική, κοινωνική και επαγγελματική συμπεριφορά, η οποία να είναι ενδεικτική όχι μόνον έλλειψης έκνομης συμπεριφοράς, διότι σε τέτοια περίπτωση αυτός που δεν τέλεσε κάποια αξιόποινη πράξη μετά την αποκάλυψη της παράνομης δραστηριότητάς του, θα είχε εξασφαλισμένη την αναγνώριση της ελαφρυντικής αυτής περίστασης, αλλά ατόμου, το οποίο αποτίναξε το παρελθόν, άλλαξε τρόπο ζωής, πράγμα το οποίο δεν συμβαίνει, όταν εξακολουθεί να ζει όπως και πριν, εξαιρουμένης της παραβίασης των νόμων και ιδιαίτερα του Ποινικού Κώδικα (ΑΠ 130/2022, ΑΠ 13/2022).
Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την επισκόπηση των πρακτικών της προσβαλλόμενης απόφασης, ο κατηγορούμενος και ήδη αναιρεσείων, δια του συνηγόρου του, προέβαλε τον αυτοτελή ισχυρισμό για αναγνώριση στο πρόσωπό του της ελαφρυντικής περίστασης της καλής συμπεριφοράς για μεγάλο χρονικό διάστημα μετά την πράξη του (από το άρθρο 84 παρ. 2 περ. ε’ του ΠΚ), τον οποίο κατέθεσε εγγράφως και ανέπτυξε προφορικά, επικαλούμενος κατά πιστή μεταφορά για την θεμελίωση του τα ακόλουθα: «ο κατηγορούμενος ο οποίος δραστηριοποιείται στην εμπορία ποτών δεν έχει υποπέσει σε ουδεμία παράβαση σχετική με το επάγγελμά του, ενώ ο διαδραμών χρόνος από την τέλεση της πράξης ως και σήμερα συνηγορεί στην αναγνώριση της ανωτέρω ελαφρυντικής περίστασης. Ειδικότερα επιδεικνύει θετική συμπεριφορά σε προσωπικό, οικογενειακό επαγγελματικό και κοινωνικό επίπεδο, για σχετικά μεγάλο διάστημα μετά την τέλεση της προαναφερόμενης πράξης του, ήτοι, από τις 20-7-2015 έως σήμερα (6-9-2023) χωρίς να έχει εμπλακεί από τότε με οποιονδήποτε τρόπο, σε παρόμοιες ή άλλες παράνομες πράξεις (βλ. και το σχετικό δελτίο του ποινικού του μητρώου), περιστατικά από τα οποία υποδηλώνεται η ουσιαστική μεταστροφή του προς τον ενστερνισμό των κανόνων της ομαλής κοινωνικής συμβίωσης (ΑΠ 258/2015, ΑΠ 7/2011, ΑΠ 613/2010, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ) και σταθερό εναρμονισμό του προς τις επιταγές της έννομης τάξης, υπό καθεστώς ελεύθερης κοινωνικής διαβίωσης. Προκύπτει επομένως η «έξη» του υπό κρίση κατηγορουμένου στην καλή διαγωγή και ως εκ τούτου πρέπει να του αναγνωρισθεί το ελαφρυντικό του άρθρου 84 παρ.2 ε’ του ΠΚ. Τα ανωτέρω πραγματικά περιστατικά που αποδείχτηκαν, αποτελούν στοιχεία που κατά τεκμήριο σηματοδοτούν θετικές επιπτώσεις στην συμπεριφορά ενός κατηγορουμένου και υπερβαίνουν μια τυπικά καλή συμπεριφορά και θα πρέπει να οδηγήσουν στην αναγνώριση της ελαφρυντικής περίστασης του άρθρου 84 παρ.2 ε’του ΠΚ, στο πρόσωπο του κατηγορουμένου, ότι δηλαδή συμπεριφέρθηκε καλά για σχετικά μεγάλο διάστημα μετά την πράξη του».
Το δευτεροβάθμιο Δικαστήριο, απέρριψε τον αυτοτελή ισχυρισμό του αναιρεσείοντος από το άρθρου 84 παρ.2ε’ του ιδίου κώδικα, διαλαμβάνοντας στο σκεπτικό της προσβαλλόμενης απόφασης, μετά την παράθεση εκτενούς νομικής σκέψης επί λέξει, τα ακόλουθα: «…Περαιτέρω, από τα ίδια ως άνω αποδεικτικά στοιχεία δεν προέκυψαν συγκεκριμένα πραγματικά περιστατικά θετικά και δηλωτικά της αρμονικής κοινωνικής διαβιώσεως του κατηγορουμένου επί μακρό χρόνο μετά την τέλεση της πράξεως, από τα οποία να προκύπτει σαφής ηθική μεταστροφή του χαρακτήρα του, χωρίς να αρκεί, κατά τα ανωτέρω (υπό στοιχείο «III» νομική σκέψη), η έλλειψη παραβατικότητας. Όπως προαναφέρθηκε, ο κατηγορούμενος εξακολουθεί να αρνείται την πράξη του, ενώ αρνήθηκε ακόμη και να υπαχθεί κατά τον προβλεπόμενο τρόπο στην διαδικασία του άρθρου 158 παρ. 1 ΠΚ (την εφαρμογή της οποίας όψιμα και προσχηματικά φέρεται να επικαλείται), μη αναλαμβανόμενος τις συνέπειες της πράξης του. Επιπλέον, από κανένα στοιχείο δεν προέκυψε ότι αυτός επέδειξε μετά την πράξη του, εξαιρουμένης, κατά τα ανωτέρω, της έλλειψης παραβατικότητας, θετική προσωπική, κοινωνική και επαγγελματική συμπεριφορά, ενδεικτική ψυχικής μεταστροφής του χαρακτήρα του, παρά μόνον εξακολουθεί να ζει, όπως και πριν. Πρέπει επομένως το αίτημα του κατηγορουμένου περί αναγνωρίσεως στο πρόσωπό του της ελαφρυντικής περιστάσεως του άρθρου 84§2 εδ.ε’ του ΠΚ ν’ απορριφθεί ως ουσιαστικά αβάσιμο» .
Με αυτά που δέχθηκε το Δικαστήριο της ουσίας, διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του, ως προς την απόρριψη του ανωτέρω αυτοτελούς ισχυρισμού, την επιβαλλόμενη από τις προαναφερόμενες διατάξεις (93 παρ. 3 του Συντ. και 139 ΚΠοινΔ) ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία. Ειδικότερα, το εν λόγω Δικαστήριο, αφού έλαβε υπόψη του αξιολόγησε και συνεκτίμησε όλα τα αποδεικτικά μέσα που μνημονεύει στην προσβαλλομένη απόφαση, κατέληξε ανέλεγκτα στις ουσιαστικές παραδοχές ότι δεν αποδείχτηκαν οι κατά τα άνω απαιτούμενες προϋποθέσεις για τη χορήγηση του προαναφερθέντος ελαφρυντικού από την διάταξη του άρθρου 84 παρ.2 ε’, την οποία ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε. Επομένως, ο σχετικός, από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ’ και Ε’ του ΚΠοινΔ, τρίτος αναιρετικός λόγος, με τον οποίο αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια της απόρριψης του προβληθέντος ανωτέρω αυτοτελούς ισχυρισμού του κατηγορουμένου, χωρίς ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία και κατ’ εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου, είναι αβάσιμος. Με τον τέταρτο αναιρετικό λόγο πλήττεται η προσβαλλομένη απόφαση για πλημμέλεια από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχείο Ε’ ΚΠΔ, ήτοι για εσφαλμένη εφαρμογή των ουσιαστικών ποινικών διατάξεων των άρθρων 463 παρ.2 ΠΚ σε συνδυασμό με την διάταξη του άρθρου 157 παρ.1 περ. α’ του ν. 2960/2001, με την ειδικότερη αιτίαση ότι δεν προκύπτει ότι το δικαστήριο της ουσίας έλαβε υπόψη του κατά την επιμέτρηση της επιβληθείσας στον αναιρεσείοντα ποινής, την διάταξη του άρθρου 463 παρ.2 του Π.Κ., εφόσον αυτή δεν περιλαμβάνεται στις αναφερόμενες στην ως άνω απόφαση διατάξεις.
Όπως προαναφέρθηκε, το Τριμελές Εφετείο Πλημμελημάτων Θεσσαλονίκης, με την προσβαλλόμενη υπ’ αρ. 1358/2023 απόφασή του, κήρυξε ένοχο τον αναιρεσείοντα – κατηγορούμενο για την αξιόποινη πράξη της λαθρεμπορίας κατ’ εξακολούθηση και αφού αναγνώρισε ότι συντρέχει στο πρόσωπό του η ελαφρυντική περίσταση του άρθρου 84 παρ.2α του Π.Κ. τον καταδίκασε σε ποινή φυλάκισης πέντε (5) μηνών. Κατά τον χρόνο τέλεσης της ανωτέρω πράξης (από 28-2-2016, 29-2-2016, 01-3-2016 και 02-3-2016), η ποινική κύρωση αυτής προβλεπόταν από την προαναφερθείσα διάταξη του 157 παρ.1 περ. α’ του ν. 2960/2001, σύμφωνα με τις οποία η απειλούμενη στο νόμο ποινή, είναι φυλάκιση τουλάχιστον έξι (6) μηνών, η οποία μπορεί να μειωθεί, ελεύθερα έως το ελάχιστο όριο της κατά την διάταξη του άρθρου 83 περ.δ’ του Π.Κ., μετά την αναγνώριση της προαναφερθείσης ελαφρυντικής περίστασης. Κατά τον χρόνο της έκδοσης όμως της προσβαλλομένης απόφασης (1-1 1-2023) ήταν σε ισχύ η παρ. 2 της διάταξης του άρθρου 463 του ισχύοντος από 1-7-2019 Π.Κ. που ορίζει ότι, όπου σε ειδικούς νόμους απειλείται ποινή φυλάκισης, προστίθεται διαζευκτικά και η χρηματική ποινή, όπως αυτή προβλέπεται στο άρθρο 57 του παρόντος. Κατ’εφαρμογή δε και της τελευταίας αυτής ευμενέστερης για τον κατηγορούμενο διάταξης κατά το άρθρο 2 του Π.Κ., το πλαίσιο της επιβλητέας στον αναιρεσείοντα – κατηγορούμενο ποινής, για την ως άνω πράξη ορίζεται διαζευκτικά σε ποινή φυλάκισης ή χρηματική ποινή. Η προσβαλλομένη απόφαση, στο σκεπτικό της, όπου γίνεται μνεία των διατάξεων, με βάση τις οποίες προβλέπεται και τιμωρείται η ανωτέρω αξιόποινη της λαθρεμπορίας κατ’εξακολούθηση, για την οποία κηρύχθηκε ένοχος ο αναιρεσείων – κατηγορούμενος, αναφέρει, κατά πιστή μεταφορά: “Η πράξη για την οποία κηρύχθηκε ένοχος ο κατηγορούμενος προβλέπεται και τιμωρείται από τις διατάξεις των άρθρων 1, 2 παρ.1, 12,14, 16, 17, 18α’, γ’, 26 § 1α, 27 § 1α, 50,51, 53, 76, 79, 83 περ.ε’, 84 παρ.2 εδ.α’, 98 του ΠΚ
(ν.46190/2019) 155 παρ.2 περ.ζ, 157 παρ.1 περ.α’εδ.α’ και 160 του ν. 2960/2001″. Από τα παραπάνω προκύπτει ότι η επιβληθείσα στον αναιρεσείοντα ανωτέρω ποινή των πέντε (5) μηνών, είναι εντός του προβλεπόμενου πλαισίου των προαναφερθεισών διατάξεων των άρθρων 157 παρ.1 περ.α’εδ.α’ του ν. 2960/200183, 83 και 463 παρ.2 του Π.Κ, πλην όμως η τελευταία διάταξη δεν αναφέρεται στο σκεπτικό της προσβαλλόμενης απόφασης. Για το ανωτέρω ζήτημα όμως για το εάν δηλαδή η μη αναφορά της προαναφερθείσης διάταξης του άρθρου 463 του ΠΚ. στις αναφερόμενες στην προσβαλλομένη απόφαση διατάξεις που λήφθηκαν υπόψη για τον καθορισμό της επιδίκου ποινής, όταν η τελευταία κυμαίνεται εντός του προβλεπομένου από τις συναφείς διατάξεις του υπό κρίση αδικήματος και της προαναφερθείσης διάταξης του άρθρου 463 ΠΚ, πλαισίου ποινής, συνιστά εσφαλμένη εφαρμογή της προαναφερθείσης ουσιαστικής διάταξης του άρθρου 463 παρ.2 του Π.Κ. ή όχι, έχουν εκδοθεί αντίθετες αποφάσεις των τμημάτων του Αρείου Πάγου. Ειδικότερα με τις με αρ. ΑΠ 767/2022, ΑΠ 18/2022 έγινε δεκτο ότι εφόσον η επιβληθείσα με την προσβαλλομένη απόφαση ποινή είναι μέσα στο προβλεπόμενο, από τις διατάξεις που προβλέπουν το οικείο αδίκημα σε συνδυασμό με το προαναφερθέν άρθρο 463 του Π.Κ., πλαίσιο ποινής, η μη παράθεση στο σκεπτικό της προσβαλλόμενης απόφασης της περιέχουσας γενικούς ορισμούς διάταξης του άρθρου 463 του ΠΚ δεν σημαίνει ότι δεν ελήφθη υπόψη ούτε δημιουργεί ακυρότητα, με συνέπεια να μην στοιχειοθετεί τον ανωτέρω από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχείο Ε’ ΚΠΔ αναιρετικό λόγο. Αντίθετα με τις με αρ. ΑΠ 444/2022, ΑΠ 449/2022 αποφάσεις γίνεται δεκτό ότι εφόσον δεν γίνεται ρητή αναφορά στο σκεπτικό της προσβαλλόμενης απόφασης της προαναφερθείσης διατάξεως του άρθρου 463 του Π.Κ. μολονότι η επιβληθείσα ποινή, είναι εντός του προβλεπόμενου πλαισίου των οικείων διατάξεων, δημιουργείται ασάφεια και καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος της ορθής εφαρμογής του νόμου με συνέπεια να στοιχειοθετείται η πλημμέλεια από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχείο Ε’ ΚΠΔ. Με δεδομένη την ανακύψασα ως άνω στη νομολογία διάσταση ως προς το θέμα αυτό, το τμήμα τούτο ομόφωνα κρίνει ότι είναι αναγκαίο για την ενότητα της νομολογίας, να παραπεμφθεί ο τέταρτος αναιρετικός λόγος της κρινομένης αιτήσεως στην πλήρη Ολομέλεια του Αρείου Πάγου κατά τα άρθρα 27 παρ.2 β. του ν. 4938/2022, προκειμένου να κριθεί το εάν η μη ρητή αναφορά στο σκεπτικό της προσβαλλόμενης απόφασης της προαναφερθείσης διατάξεως του άρθρου 463 του Π.Κ. μολονότι η επιβληθείσα ποινή, είναι εντός του προβλεπόμενου πλαισίου, των οικείων διατάξεων για το υπό κρίση αδίκημα σε συνδυασμό με την διάταξη 463 του Π.Κ.. ποινής, δημιουργεί ασάφεια με συνέπεια να καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος της ορθής εφαρμογής του νόμου, ή όχι.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Παραπέμπει στην πλήρη Ολομέλεια του Αρείου Πάγου τους πρώτο κατά το πρώτο σκέλος αυτού και τέταρτο λόγους της με αρ. πρωτ. 9321/2023 αίτησης του, ***, για αναίρεση της με αρ. 1358/2023 απόφασης του Τριμελούς Εφετείου Πλημμελημάτων Θεσσαλονίκης, σχετικά με τα στο σκεπτικό αναφερόμενα ζητήματα.
Απορρίπτει κατά τα λοιπά την με αρ. πρωτ. 9321/2023 αίτηση του, *** αναίρεση της με αρ. 1358/2023 απόφασης του Τριμελούς Εφετείου Πλημμελημάτων Θεσσαλονίκης.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 15 Μαρτίου 2024
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 30 Μαΐου 2024.
