ΤΟ ΤΡΙΜΕΛΕΣ ΕΦΕΤΕΙΟ ΠΕΙΡΑΙΩΣ
ΤΜΗΜΑ 2ο
Αποτελούμενο από τους Δικαστές Βασίλειο Παπανικόλα, Πρόεδρο Εφετών, Χρυσή Φυντριλάκη, Εφέτη και Νικολέττα Λαμπρίδου, Εφέτη – Εισηγήτρια, και από τη Γραμματέα Τ.Λ..
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στον Πειραιά, στις ………….., για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:
Της καλούσας – εκκαλούσας – εναγόμενης: Της ανώνυμης τραπεζικής εταιρίας με την επωνυμία «………….», που εδρεύει στην Αθήνα, οδός ………. και εκπροσωπείται νόμιμα, με αριθμό Γ.Ε.ΜΗ. ……. και ΑΦΜ ……… της Δ.Ο.Υ. ΦΑΕ Αθηνών, ως καθολικής διαδόχου της ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία «…….» με αριθμό Γ.Ε.ΜΗ. ……. και ΑΦΜ …… της Δ.Ο.Υ. ΦΑΕ Αθηνών, μετά τη διάσπαση της τελευταίας (διασπώμενης) δια της απόσχισης του κλάδου τραπεζικής δραστηριότητάς της με σύσταση νέας εταιρίας – πιστωτικού ιδρύματος (επωφελούμενης), η οποία εγκρίθηκε με τη με αριθμό πρωτ. 139241/30-12-2020 Απόφαση του Υπουργείου Ανάπτυξης και Επενδύσεων και καταχωρήθηκε στο Γ.Ε.ΜΗ. δυνάμει της με αριθμό πρωτ. …./30-12-2020 Ανακοίνωσης του Υπουργείου Ανάπτυξης και Επενδύσεων, η οποία εκπροσωπήθηκε με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 ΚΠολΔ από την πληρεξούσια δικηγόρο της Ναυσικά Παπαϊωάννου (ΑΜΔΣΑ : ….).
Των καθ’ ων η κλήση – εφεσίβλητων – εναγόντων: 1) Της ………. και 2) Του …………., οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Αλέξανδρο Σταυριανό (ΑΜΔΣΠ: ……..).
Οι ενάγοντες ζήτησαν να γίνει δεκτή η από 16-12-2015 και με αριθμό κατάθεσης γενικό …./2015 και ειδικό …../2015 αγωγή τους, τακτικής διαδικασίας, την οποία άσκησαν ενώπιον του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς. Το ως άνω Δικαστήριο με τη με αριθμό 4951/2017 οριστική απόφασή του, που εκδόθηκε κατ’ αντιμωλίαν των διαδίκων κατά την τακτική διαδικασία, έκανε εν μέρει δεκτή την αγωγή κατά την τέταρτη επικουρική βάση της.
Η εκκαλούσα – εναγόμενη πρόσβαλε την απόφαση αυτή με την από 22-2-2018 έφεσή της, που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Πειραιώς με αριθμό γενικό …./2018 και ειδικό …./2018 και προσδιορίστηκε ενώπιον του Εφετείου Πειραιώς με αριθμό κατάθεσης γενικό …/2018 και ειδικό …../2018 για τη δικάσιμο της 7ης-3-2019, κατά την οποία η συζήτηση της υπόθεσης αναβλήθηκε για τη δικάσιμο της 6ης-2-2020, οπότε εκδόθηκε η με αριθμό 482/2020 απόφαση του παρόντος Δικαστηρίου, η οποία κήρυξε απαράδεκτη τη συζήτηση της έφεσης.
Ήδη η υπόθεση επαναφέρεται προς συζήτηση από την εκκαλούσα – εναγόμενη και ήδη καλούσα με την από 30-3-2021 κλήση της που κατατέθηκε στο Εφετείο Πειραιώς με αριθμό κατάθεσης γενικό …./2021 και ειδικό …../2021 και προσδιορίσθηκε να συζητηθεί κατά τη δικάσιμο της 22ας-9-2022, οπότε αναβλήθηκε για τη δικάσιμο που αναφέρεται στην αρχή της παρούσας απόφασης και γράφτηκε στο πινάκιο.
Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης στο ακροατήριο και την εκφώνησή της από τη σειρά του οικείου πινακίου, η πληρεξούσια δικηγόρος της καλούσας – εκκαλούσας – εναγόμενης δεν παραστάθηκε στο ακροατήριο, αλλά προκατέθεσε δήλωση κατ’ άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ και έγγραφες προτάσεις, ζητώντας να γίνουν δεκτά όσα σ’ αυτές αναφέρονται και ο πληρεξούσιος δικηγόρος των καθ’ ων η κλήση – εφεσίβλητων – εναγόντων, αφού έλαβε το λόγο από τον Πρόεδρο, αναφέρθηκε στις έγγραφες προτάσεις που κατέθεσε, ζητώντας να γίνουν δεκτά όσα σ’ αυτές αναφέρονται.
ΑΦΟΥ ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ
ΣΚΕΦΤΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Ι. Νόμιμα επαναφέρεται προς συζήτηση ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου, με την από 30-3-2021 και με αριθμό κατάθεσης γενικό …/2021 και ειδικό …./2021 κλήση της καλούσας – εκκαλούσας – εναγόμενης, η από 22-2-2018 έφεσή της, που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Πειραιώς με αριθμό γενικό …./2018 και ειδικό …./2018 και προσδιορίστηκε ενώπιον του Εφετείου Πειραιώς με αριθμό κατάθεσης γενικό …./2018 και ειδικό …/2018, μετά την έκδοση της με αριθμό 482/2020 απόφασης του αυτού Δικαστηρίου, δυνάμει της οποίας κηρύχθηκε απαράδεκτη η συζήτηση της ένδικης έφεσης κατά τη μετ’ αναβολή δικάσιμο της 6ης-2-2020.
ΙΙ. Η υπό κρίση έφεση της εν μέρει ηττηθείσας εναγόμενης και ήδη εκκαλούσας κατά των εναγόντων και ήδη εφεσίβλητων και κατά της με αριθμό 4951/2017 οριστικής απόφασης του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς, η οποία εκδόθηκε κατ’ αντιμωλίαν των διαδίκων κατά την τακτική διαδικασία, αρμοδίως εισάγεται για συζήτηση ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου, στην περιφέρεια του οποίου ανήκει το εκδώσαν την εκκαλουμένη απόφαση Πρωτοδικείο (άρθρα 19, 495, 498 ΚΠολΔ), ασκήθηκε δε νομότυπα και εμπρόθεσμα, με κατάθεση του ένδικου δικογράφου στη γραμματεία του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου την 23-2-2018, ήτοι πριν από επίδοση της εκκαλουμένης απόφασης (άρθρα 495 παρ. 1, 499 ΚΠολΔ), εντός της προβλεπόμενης από το άρθρο 518 παρ. 2 ΚΠολΔ καταχρηστικής διετούς προθεσμίας από τη δημοσίευση της εκκαλουμένης απόφασης, που έλαβε χώρα την 13-11-2017, καθώς από τα στοιχεία της δικογραφίας δεν προκύπτει το αντίθετο ούτε οι διάδικοι ισχυρίζονται κάτι διαφορετικό (άρθρα 495 παρ. 1, 511, 513 παρ. 1, 516 παρ. 1, 517 ΚΠολΔ). Για δε το παραδεκτό της εφέσεως έχει κατατεθεί από την εκκαλούσα το προβλεπόμενο από το άρθρο 495 παρ. 3 περ. Α (γ) ΚΠολΔ παράβολο ποσού 150,00 ευρώ (βλ. τη με ΓΑΚ/ΕΑΚ : ……../23-2-2018 έκθεση κατάθεσης του γραμματέα του Πρωτοδικείου Πειραιώς με μνεία στο με αριθμό …………./2018 e – παράβολο της Γενικής Γραμματείας Πληροφοριακών Συστημάτων του Υπουργείου Οικονομικών ποσού 150,00 ευρώ συνοδευόμενο από την από 22-2-2018 εξόφληση e – παράβολου της Τράπεζας Πειραιώς ΑΕ). Επομένως, πρέπει να γίνει τυπικά δεκτή (άρθρο 532 ΚΠολΔ) η έφεση και να ερευνηθεί περαιτέρω από το παρόν Δικαστήριο, κατά την ίδια ως άνω τακτική διαδικασία, κατά την οποία εκδόθηκε η εκκαλουμένη απόφαση, ως προς το παραδεκτό και τη νομική και ουσιαστική βασιμότητα των προβαλλομένων λόγων της, μέσα στα όρια που καθορίζονται από αυτήν (άρθρα 522, 524 και 533 παρ. 1 ΚΠολΔ).
ΙΙΙ. Οι ενάγοντες στην από 16-12-2015 και με αριθμό κατάθεσης γενικό …../2015 και ειδικό …./2015 αγωγή τους, τακτικής διαδικασίας, την οποία άσκησαν ενώπιον του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς, εξέθεταν ότι περί τα τέλη Μαΐου του έτους 2007 η πρώτη ενάγουσα απευθύνθηκε προς την εναγόμενη ανώνυμη τραπεζική εταιρία με την επωνυμία «……..» και στο υποκατάστημα αυτής στην Καλλίπολη Πειραιά, προκειμένου να λάβει δάνειο που θα εξυπηρετούσε την αγορά κατοικίας, ότι οι υπάλληλοι της εναγόμενης κατά το χρόνο εκείνο προωθούσαν στεγαστικά δάνεια σε ελβετικό φράγκο, τα οποία διαφημίζονταν, όπως και από τις περισσότερες Ελληνικές Τράπεζες, ως προς το ανταγωνιστικό, χαμηλό και άρα συμφέρον επιτόκιο που εξασφάλιζαν, δηλαδή το επιτόκιο CHF Libor, ότι την 25-7-2007 καταρτίσθηκε μεταξύ της πρώτης ενάγουσας ως πρωτοφειλέτριας και του δεύτερου ενάγοντος ως εγγυητή και της εναγόμενης ως δανείστριας η με αριθμό …………. σύμβαση στεγαστικού δανείου σε συνάλλαγμα (CHF), δυνάμει της οποίας χορηγήθηκε στην πρώτη ενάγουσα τοκοχρεωλυτικό δάνειο συναλλάγματος σε ελβετικό φράγκο ύψους 184.925,95 CHF, ισόποσο σε 111.906,78 ευρώ, συνολικής διάρκειας 360 μηνών, ότι το ως άνω δάνειο συμφωνήθηκε έντοκο με σταθερό επιτόκιο κατά τη διάρκεια του πρώτου 24μήνου ανερχόμενο σε 2,50% ετησίως πλέον της εισφοράς του Ν. 128/1975 εκ 0,12%, μετά δε την παρέλευση της παραπάνω χρονικής περιόδου το επιτόκιο συμφωνήθηκε να είναι κυμαινόμενο, υπολογιζόμενο με βάση το Διατραπεζικό Επιτόκιο CHF LIBOR 360 ημερών μηνιαίας διάρκειας που θα ίσχυε δύο εργάσιμες ημέρες πριν την ημερομηνία υπολογισμού του ποσού της κάθε δόσης, πλέον περιθωρίου ανερχόμενου σε 1,20% και της εισφοράς του Ν. 128/1975 εκ 0,12%, ότι το ποσό της δανειακής σύμβασης σε ελβετικό φράγκο εκταμιεύτηκε την 27-7-2007 σε ευρώ, ύψους 111.906,78, το οποίο μεταβιβάστηκε στην πρώτη ενάγουσα κατά κυριότητα, χωρίς στην πραγματικότητα να λάβει κανένα ποσό συναλλάγματος, ανεξάρτητα από τη μετατροπή που έκανε η τράπεζα στην αντίστοιχη ισοτιμία συναλλάγματος, μόνο λογιστικά, ότι την 27-2-2007 η ισοτιμία ελβετικού φράγκου και ευρώ ανερχόταν σε 1,629, ενώ από το έτος 2010, λόγω της ραγδαίας και απρόβλεπτης υποτίμησης του ευρώ έναντι του ελβετικού φράγκου και ιδίως μετά την από 15.01.2015 απόφαση της Ελβετικής Κεντρικής Τράπεζας για απελευθέρωση της σταθερής ισοτιμίας ελβετικού φράγκου – ευρώ, υπήρξε δραματική μεταβολή της ισοτιμίας των δύο νομισμάτων με σημαντική υποχώρηση του ευρώ έναντι του ελβετικού φράγκου, καθώς το Μάρτιο του έτους 2015 η ισοτιμία αυτή ανερχόταν σε 1,0383, η οποία είχε ως αποτέλεσμα τη σημαντική επιβάρυνσή της, και ειδικότερα, ενώ οι μηνιαίες τοκοχρεολυτικές δόσεις κατά τη διάρκεια των ετών 2008 και 2010 ανέρχονταν στο ποσό των 566,72 ευρώ κατά μέρο όρο και με μικρές αποκλίσεις, από το έτος 2011 αυξήθηκαν σταδιακά και κατά το μήνα Ιούνιο έτους 2011 ανήλθαν στο ποσό των 621,59 ευρώ και διατηρήθηκαν στο ύψος αυτό μέχρι και το έτος 2013, ότι προς το σκοπό ρύθμισης του δανείου οι ενάγοντες αναγκάστηκαν να υπογράψουν τις από 7-2-2013, από 19-3-2014 και από 10-3-2015 πρόσθετες πράξεις για καταβολή περί του 50% της μηνιαίας δόσης, για να συνεχίσουν να εξυπηρετούν το δάνειο, ότι, αν και οι ίδιοι κατέβαλαν δόσεις επί 8 έτη και συγκεκριμένα μέχρι το Δεκέμβριο του έτους 2015 είχαν καταβάλει το ποσό των 38.098,54 ευρώ, από τα οποία το ποσό των 21.798,20 ευρώ για αποπληρωμή κεφαλαίου και 16.300 ευρώ για τόκους, εντούτοις την 1-12-2015 το υπόλοιπο του άληκτου κεφαλαίου του δανείου είχε εκτιναχθεί στο ποσό των 147.755,82 ευρώ, ότι οι όροι της ανωτέρω δανειακής σύμβασης ήταν προδιατυπωμένοι και δεν αποτέλεσαν αντικείμενο διαπραγμάτευσης μεταξύ των διαδίκων, ότι σύμφωνα με τα οριζόμενα στον όρο 4.5 της δανειακής σύμβασης η εξόφληση του δανείου από τον οφειλέτη θα γίνει είτε σε αυτούσιο συνάλλαγμα είτε με το σε ευρώ ισάξιο (αντίτιμο) του συναλλάγματος Ελβετικών Φράγκων υπολογιζόμενο την ημερομηνία πληρωμής της δόσης με βάση την ισοτιμία του οικείου συναλλάγματος, όπως αυτή θα προκύψει από τη διατραπεζική αγορά συναλλάγματος και η τιμή αυτή θα είναι υψηλότερη από την τρέχουσα τιμή που η τράπεζα πωλεί το Ελβετικό Φράγκο και η οποία εμφανίζεται στο Ημερήσιο Δελτίο Τιμών Συναλλάγματος της τράπεζας, ενώ σύμφωνα με τα οριζόμενα στον όρο 8.1 παρ. 3 της δανειακής σύμβασης, σε περίπτωση καταγγελίας, η Τράπεζα δικαιούται να μετατρέπει το σύνολο της ληξιπρόθεσμης οφειλής σε ευρώ με βάση την τρέχουσα τιμή πώλησης από την τράπεζα του Ελβετικού Φράγκου, όπως η τιμή αυτή προκύπτει από το Ημερήσιο Δελτίο Τιμών Συναλλάγματος της τράπεζας την ημερομηνία μετατροπής του συνόλου της οφειλής σε ευρώ και να χρεώνει αυτό με τόκο υπερημερίας που θα υπολογίζεται με το ισχύον βασικό επιτόκιο της τράπεζας για στεγαστικά δάνεια πλέον περιθωρίου και της εισφοράς του Ν. 128/1975 προσαυξημένο κατά 2,5 εκατοστιαίες μονάδες, ότι οι υπάλληλοι της δανείστριας τράπεζας εκμεταλλευόμενοι την απειρία τους για τα οικονομικά δεδομένα που αφορούν στις αγορές συναλλάγματος, ενόψει του και ότι η πρώτη ενάγουσα εργάζεται ως ιδιωτική υπάλληλος, έχουσα καταγωγή από το Καζακστάν και διαβιώνει στην Ελλάδα από το έτος 1995, τους έπεισαν με παραπλανητικό τρόπο να προβούν στην κατάρτιση της επίδικης σύμβασης, παρά τη σαφή βούλησή τους να προβούν στη σύναψη απλού τοκοχρεωλυτικού δανείου αγοράς κατοικίας, αφού ουδείς λόγος συνέτρεχε να συμβληθούν στην εν λόγω δανειακή σύμβαση σε ελβετικό φράγκο, καθόσον δεν διέθεταν και δεν επρόκειτο να αποκτήσουν εισοδήματα σε ελβετικό φράγκο, ούτε και είχαν πρόθεση να διοχετεύσουν το ποσό του δανείου σε συναλλαγή σε ελβετικά φράγκα, ότι η σύναψη της δανειακής σύμβασης σε ελβετικά φράγκα υποδείχθηκε από τους αρμοδίους υπαλλήλους της δανείστριας τράπεζας ως συμφέρουσα, αφού θα τους εξασφάλιζε χαμηλό επιτόκιο και ως εκ τούτου χαμηλότερη επιβάρυνση των μηνιαίων δόσεων, χωρίς οι τελευταίοι να τους επισημάνουν τον κίνδυνο μεταβολής του ποσού του δανείου, ενόψει ενδεχόμενης μεταβολής των συναλλαγματικών ισοτιμιών, ότι η σύναψη της δανειακής σύμβασης, ως προς την οποία δεν προτάθηκε σ’ αυτούς κανένα πρόγραμμα αντιστάθμισης του συναλλαγματικού κινδύνου, αφού η εναγόμενη δεν διέθετε τέτοιο πρόγραμμα, οδήγησε σε φανερή δυσαναλογία παροχής και αντιπαροχής, αφού για δάνειο ποσού 184.925,95 ελβετικών φράγκων, ήτοι 111.906,78 ευρώ κατά το χρόνο εκταμίευσης, οφειλόταν την 1-12-2015 το ποσό των 147.755,82 ευρώ ως υπόλοιπο άληκτου κεφαλαίου, ενώ είχε ήδη καταβληθεί το ποσό των 38.098,54 ευρώ, ότι οι υπάλληλοι της εναγόμενης δεν τους ενημέρωσαν για τους πιθανούς κινδύνους από τη διακύμανση της συναλλαγματικής ισοτιμίας, αλλά και για τις δυσμενείς επιπτώσεις που θα επέφερε η ενδεχόμενη αποδυνάμωση του ευρώ έναντι του ελβετικού φράγκου, τόσο στη μηνιαία δόση όσο και στο υπόλοιπο του άληκτου κεφαλαίου του δανείου, ότι κατόπιν έρευνας του πληρεξούσιου δικηγόρου τους κατά τη διάρκεια του έτους 2015 αντιλήφθηκαν ότι η εναγόμενη τους είχε επιρρίψει τον κίνδυνο αλλαγής της συναλλαγματικής ισοτιμίας ελβετικού φράγκου και ευρώ, η οποία είχε αλλάξει υπέρ του ελβετικού φράγκου, κατά τα προαναφερθέντα, με αποτέλεσμα την εκτίναξη της οφειλής τους, ότι σε εκείνο το χρονικό σημείο αντιλήφθηκαν ότι η εναγόμενη, μέσω των υπαλλήλων της, τους είχε παρασύρει στην υπογραφή της ανωτέρω δανειακής σύμβασης χωρίς να τους επισημάνει, όπως όφειλε, ότι το άληκτο κεφάλαιο της οφειλής τους θα υπολογιζόταν με βάση την τρέχουσα ισοτιμία ελβετικού φράγκου και ευρώ κατά το χρόνο της πληρωμής και όχι κατά το χρόνο της εκταμίευσης, αλλά και με δόσεις που δεν ήταν αρχικώς προκαθορισμένες, όπως είχε υπονοηθεί κατά την κατάρτιση της σύμβασης, αλλά ήταν αόριστες και απροσδιόριστες, εξαρτώμενες πλήρως από τη συναλλαγματική ισοτιμία κατά το χρόνο της καταβολής τους, ότι, εάν οι ίδιοι γνώριζαν όλους τους κινδύνους που εγκυμονούσε η μετατροπή του νομίσματος της δανειακής σύμβασης και κυρίως η μετακύλιση του συναλλαγματικού κινδύνου στους ίδιους, δεν θα προέβαιναν στην κατάρτιση της ένδικης σύμβασης, αφού αυτή φέρει τα χαρακτηριστικά της παροχής επενδυτικού προϊόντος, ενόψει του ότι συνδέει την οφειλή τους με τη διεθνή αγορά συναλλάγματος, χωρίς να υφίστανται βεβαιώσεις αγοράς συναλλάγματος εκ μέρους της εναγόμενης και χωρίς να δύνανται αυτοί να καταβάλουν σε αυτούσιο συνάλλαγμα τις οφειλόμενες δόσεις, οι οποίες, σύμφωνα με τους συμβατικούς όρους, προσδιορίζονταν στο ισάξιο σε ευρώ ποσό με βάση την τρέχουσα συναλλαγματική ισοτιμία αυτού προς το ελβετικό φράγκο, ότι είναι άκυροι ως καταχρηστικοί οι πιο πάνω όροι 4.5 και 8.1 παρ. 3 της επίδικης σύμβασης, οι οποίοι είχαν προδιατυπωθεί από την εναγόμενη και δεν αποτέλεσαν αντικείμενο διαπραγμάτευσης και οι οποίοι προέβλεπαν την υποχρέωση του δανειολήπτη προς εξόφληση του χορηγηθέντος σε συνάλλαγμα δανείου, είτε στο νόμισμα χορήγησης, είτε σε ευρώ με βάση την τρέχουσα τιμή πώλησης του νομίσματος χορήγησης κατά την ημέρα της καταβολής, καθώς και το δικαίωμα της εναγόμενης τράπεζας, σε περίπτωση καταγγελίας της δανειακής σύμβασης, να μετατρέψει το υπόλοιπο του άληκτου κεφαλαίου του δανείου σε ευρώ με βάση την τιμή πώλησης που ισχύει κατά την ημέρα της καταγγελίας. Με βάση το ανωτέρω ιστορικό ζήτησαν, κατά μεν την κύρια βάση της αγωγής τους, Α) να αναγνωριστεί το ανυπόστατο της επίδικης δανειακής σύμβασης και της απορρέουσας απ’ αυτήν οφειλής τους σε ελβετικό φράγκο, καθόσον το δάνεισμα που αληθώς μεταβιβάστηκε στην πρώτη ενάγουσα και που η ίδια υποχρεούται να επιστρέψει, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 806 ΑΚ, ήταν σε ευρώ και όχι σε ελβετικό φράγκο, κατά δε την επικουρική βάση αυτής, Β) 1) να αναγνωριστεί η ακυρότητα της επίδικης δανειακής σύμβασης για το λόγο ότι αντίκειται σε απαγορευτικές διατάξεις νόμου και δη σε αυτές των άρθρων 174, 806 ΑΚ και ΠΔΤΕ 1955/1991, που απαγορεύουν τη χορήγηση στεγαστικού δανείου σε συνάλλαγμα, άλλως 2) διότι αντίκειται στις διατάξεις της ΠΔΤΕ 2325/1994, καθόσον δεν υπήρχε ανάγκη από την ίδια χορήγησης δανείου σε συνάλλαγμα, ενώ ουδέποτε έλαβε χώρα αυτούσια απόδοση του ποσού των 184.925,95 ελβετικών φράγκων, αλλά η σχετική εγγραφή έλαβε χώρα μόνο λογιστικά, η δε εναγόμενη δεν διαθέτει τις απαιτούμενες βεβαιώσεις αγοράς συναλλάγματος, άλλως 3) λόγω αοριστίας της παροχής κατά τη διάταξη του άρθρου 372 ΑΚ, άλλως 4) λόγω της ακυρότητας των επικαλούμενων συμβατικών όρων, καθόσον είναι αόριστοι και ασαφείς, και ως εκ τούτου καταχρηστικοί και άκυροι κατ’ άρθρο 2 παρ. 6 και 7 του Ν. 2251/1994, αφού παραβιάζεται η υποχρέωση σαφήνειας και διαφάνειας των ΓΟΣ και επέρχεται σημαντική διατάραξη των δικαιωμάτων και των υποχρεώσεων των συμβαλλομένων σε βάρος τους, ενώ ταυτόχρονα δεν πληρούται το αναγκαίο πλαίσιο ενημέρωσης που τίθεται με την ΠΔΤΕ 2501/2002, γεγονός που συνεπιφέρει ακυρότητα του συνόλου των όρων της σύμβασης κατ’ άρθρο 181 ΑΚ, άλλως 5) λόγω καταχρηστικότητας κατά τη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 6 του Ν. 2251/1994, άλλως 6) λόγω καταχρηστικότητας κατά τη διάταξη του άρθρου 281 ΑΚ, άλλως 7) λόγω ανηθικότητας, αισχοκέρδειας και καταπλεονεκτικότητας κατά τις διατάξεις των άρθρων 178, 179 και 281 ΑΚ. Επίσης, επικουρικά ζήτησαν Γ) να κηρυχθεί η ακυρότητα της ένδικης δανειακής σύμβασης λόγω απάτης κατά τη διάταξη του άρθρου 147 ΑΚ, άλλως λόγω πλάνης κατά τη διάταξη του άρθρου 140 ΑΚ, άλλως να αναγνωριστεί η ακυρότητά της λόγω εικονικότητας κατά τη διάταξη του άρθρου 138 ΑΚ, άλλως Δ) επικουρικά να απαγγελθεί η ακυρότητα της επίρριψης σε αυτούς του συναλλαγματικού κινδύνου και να αναγνωριστεί η ακυρότητα των επικαλούμενων συμβατικών όρων, καθώς και να υποχρεωθεί η εναγόμενη στη μη εφαρμογή τους, άλλως Ε) επικουρικά να αναπροσαρμοστεί η ληξιπρόθεσμη οφειλή κατά την 1-12-2015 στο προσήκον μέτρο ήτοι στο ποσό των 90.108,78 ευρώ κατά τη διάταξη του άρθρου 388 ΑΚ, άλλως κατά τη διάταξη του άρθρου 288 ΑΚ. Ακόμα, ζήτησαν ΣΤ) να αναγνωριστεί ότι το ποσό των 111.906,78 ευρώ εκταμιευθέν την 27-7-2007 αποτελεί το μοναδικό ποσό κεφαλαίου δανείου που οφείλουν να επιστρέψουν στην εναγόμενη και ότι η ένδικη σύμβαση λειτουργεί ως σύμβαση στεγαστικού δανείου, Ζ) να αναγνωριστεί ότι μέχρι την 1-12-2015 η πρώτη ενάγουσα έχει καταβάλει στην εναγόμενη το ποσό των 38.098,00 ευρώ προς εξόφληση κεφαλαίου δανείου 111.906,78 ευρώ, ενώ το υπόλοιπο άληκτο κεφάλαιο του δανείου ανέρχεται κατά το χρόνο άσκησης της αγωγής σε 90.108,00 ευρώ, Η) να υποχρεωθεί η εναγόμενη να απέχει στο μέλλον από τον παράνομο τοκισμό της ληξιπρόθεσμης οφειλής, Θ) να αναγνωριστεί η ακυρότητα των πρόσθετων πράξεων, Ι) να κηρυχθεί η απόφαση προσωρινά εκτελεστή κατά το καταψηφιστικό της αίτημα και Κ) τέλος, να καταδικασθεί η εναγόμενη στην καταβολή της δικαστικής τους δαπάνης. Το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο με την εκκαλουμένη με αριθμό 4951/2017 οριστική απόφασή του, αφού έκρινε μη νόμιμη την αγωγή ως προς την πρώτη, τη δεύτερη και την τρίτη επικουρική βάση της, ως προς τα επικουρικά αιτήματα αναφορικά με την επικαλούμενη πλάνη, απάτη, εικονικότητα, ανηθικότητα και καταπλεονεκτικότητα, καθώς και ως προς το αίτημα περί αναγνώρισης ότι το ως άνω εκταμιευθέν ποσό αποτελεί το μοναδικό κεφάλαιο δανείου, που οι ενάγοντες οφείλουν να επιστρέψουν στην εναγόμενη και περί αναγνώρισης της καταβολής στην εναγόμενη του συνολικού ποσού των 38.098 ευρώ, κατά τα ειδικότερα διαλαμβανόμενα σε αυτή και και αφού έκρινε νόμιμη την αγωγή ως προς την κύρια και την τέταρτη επικουρική βάση της, στηριζόμενη στις διατάξεις των άρθρων 2 παρ. 1, 6 και 7 του Ν. 2251/1994, 174, 180, 181, 281, 806 ΑΚ, ΠΔΤΕ 2501/2002 και 70, 176 ΚΠολΔ, στη συνέχεια απέρριψε αυτή ως ουσιαστικά αβάσιμη ως προς την κύρια βάση της και έκανε αυτή εν μέρει δεκτή ως και ουσιαστικά βάσιμη ως προς την τέταρτη επικουρική βάση της και αναγνώρισε ότι οι επίδικοι όροι 4.5 και 8.1 παρ. 3 της δανειακής σύμβασης είναι αόριστοι και ασαφείς, και ως εκ τούτου καταχρηστικοί και άκυροι κατ’ άρθρο 2 παρ. 2, 6 και 7 του Ν. 2251/1994, με συνέπεια, κατ’ εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 200 και 288 ΑΚ, τόσο οι καταβολές, που οι ενάγοντες πραγματοποιούν είτε σε ευρώ είτε σε ελβετικά φράγκα προς εκπλήρωση των απορρεουσών από την ανωτέρω σύμβαση υποχρεώσεών τους όσο και το τυχόν προκύπτον χρεωστικό υπόλοιπο του δανείου, σε περίπτωση καταγγελίας της σύμβασης και κατόπιν μετατροπής του σε ευρώ, να πρέπει να υπολογίζονται από την εναγόμενη με βάση τη συναλλαγματική ισοτιμία μεταξύ του ελβετικού φράγκου και του ευρώ, που ίσχυε κατά την ημέρα εκταμίευσης του δανείου (27-7-2007) και δη 1,6580. Κατά της απόφασης αυτής παραπονείται η εκκαλούσα – εναγόμενη με την κρινόμενη από 22-2-2018 έφεσή της για τους περιεχόμενους σε αυτήν λόγους, που ανάγονται σε εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου και σε κακή εκτίμηση των αποδείξεων και ζητεί την εξαφάνισή της με σκοπό να απορριφθεί καθ’ ολοκληρίαν η εναντίον της ασκηθείσα αγωγή.
Α. Με το Ν. 2251/1994 που έχει τον τίτλο «προστασία καταναλωτών» θεσπίστηκαν διατάξεις σχετικά με την προστασία του καταναλωτή, και ειδικότερα σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 1 του νόμου αυτού, οι γενικοί όροι των συναλλαγών (δηλαδή οι όροι που έχουν διατυπωθεί εκ των προτέρων για αόριστο αριθμό μελλοντικών συμβάσεων) «δεν δεσμεύουν τον καταναλωτή, εάν κατά την κατάρτιση της σύμβασης τους αγνοούσε ανυπαιτίως, όπως, ιδίως, όταν ο προμηθευτής δεν του υπέδειξε την ύπαρξή τους ή του στέρησε τη δυνατότητα να λάβει πραγματική γνώση του περιεχομένου τους». Κατά δε την παρ. 4 του ιδίου άρθρου «Κατά την ερμηνεία των γενικών όρων συναλλαγών λαμβάνεται υπόψη η ανάγκη προστασίας των καταναλωτών. Γενικοί όροι συναλλαγών που διατυπώθηκαν μονομερώς από τον προμηθευτή ή από τρίτον για λογαριασμό του, σε περίπτωση αμφιβολίας ερμηνεύονται υπέρ του καταναλωτή», ενώ κατά την παρ. 6 του ίδιου άρθρου, όπως αυτό είχε πριν από την αντικατάστασή του με το άρθρο 10 παρ. 24 εδ. β’ του Ν. 2741/1999, ορίζεται ότι «Γενικοί όροι των συναλλαγών που έχουν ως αποτέλεσμα την υπέρμετρη διατάραξη της ισορροπίας των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλομένων σε βάρος του καταναλωτή (όπως είναι και ο πελάτης της τράπεζας, στον οποίο η τελευταία, χωρίς ουσιαστική διαπραγμάτευση, αλλά με βάση προδιατυπωμένους όρους χορηγεί, εκτός των άλλων, καταναλωτικά ή στεγαστικά δάνεια), απαγορεύονται και είναι άκυροι». Ο καταχρηστικός χαρακτήρας ενός τέτοιου γενικού όρου, ενσωματωμένου σε σύμβαση, κρίνεται, αφού ληφθούν υπόψη η φύση των αγαθών ή υπηρεσιών, που αφορά η σύμβαση, το σύνολο των ειδικών συνθηκών, κατά τη σύναψή της και όλες οι υπόλοιπες ρήτρες της σύμβασης ή άλλης σύμβασης, από την οποία αυτή εξαρτάται (ΑΠ 904/2011 Αρμ 2012. 1708, ΕφΑθ 1611/2017 Τ.Ν.Π.ΝΟΜΟΣ). Ο περιέχων τη διάταξη αυτή Ν. 2251/1994 αποτελεί ενσωμάτωση στο εθνικό δίκαιο της Οδηγίας 93/13/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 05.04.1993 «Σχετικά με τις καταχρηστικές ρήτρες συμβάσεων που συνάπτονται με τους καταναλωτές» (ΑΠ 7/2011 ΝοΒ 2011. 562, ΑΠ 1001/2010 ΕΕμπΔ 2010. 943, ΑΠ 2123/2009 ΔΕΕ 2010. 714, ΕφΠειρ 11/2011 ΔΕΕ 2011. 814, ΕφΘεσ 459/2011 ΕπισκΕμπΔ 2011. 535, ΕφΑθ 2057/2010 ΔΕΕ 2011. 339). Στο άρθρο 3 παρ. 1 της εν λόγω Οδηγίας ορίζεται ότι «1. Ρήτρα σύμβασης, που δεν αποτέλεσε αντικείμενο ατομικής διαπραγμάτευσης, θεωρείται καταχρηστική, όταν, παρά την απαίτηση της καλής πίστης, δημιουργεί εις βάρος του καταναλωτή σημαντική ανισορροπία ανάμεσα στα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις των μερών, τα απορρέοντα από τη σύμβαση». Κατά δε το άρθρο 2 παρ. 2 του Ν. 2251/1994 ορίζεται ότι «2. Οι γενικοί όροι συμβάσεων και παρεπόμενων συμφωνιών που καταρτίζονται στην Ελλάδα διατυπώνονται γραπτώς στην ελληνική γλώσσα, κατά τρόπο σαφή, συγκεκριμένο και εύληπτο, ώστε ο καταναλωτής να μπορεί να αντιληφθεί πλήρως το νόημα τους και εκτυπώνονται με ευανάγνωστους χαρακτήρες σε εμφανές μέρος του εγγράφου της σύμβασης», ενώ στο άρθρο 8 της Οδηγίας αυτής ορίζεται ότι «τα Κράτη-μέλη μπορούν να θεσπίζουν ή να διατηρούν στον τομέα που διέπεται από την παρούσα Οδηγία, αυστηρότερες διατάξεις σύμφωνες προς τη συνθήκη, για να εξασφαλίζεται μεγαλύτερη προστασία του καταναλωτή». Η ανωτέρω διάταξη στην αρχική της διατύπωση, ήτοι πριν την αντικατάστασή της με το άρθρο 10 παρ. 24 του Ν. 2741/1999, χρησιμοποιούσε τον όρο «υπέρμετρη διατάραξη» της ισορροπίας των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλομένων, αποκλίνοντας έτσι φραστικά από τη διατύπωση του άρθρου 3 παρ. 1 της Οδηγίας, η οποία ομιλεί για «σημαντική ανισορροπία ανάμεσα στα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις των μερών». Στενή γραμματική ερμηνεία του όρου “υπέρμετρη διατάραξη” όχι μόνο περιόριζε σημαντικά τον έλεγχο του περιεχομένου των ΓΟΣ και συνεπώς οδηγούσε σε μειωμένη προστασία του καταναλωτή, έναντι εκείνης της Οδηγίας, αλλά και δεν ήταν σύμφωνη με τη διαληφθείσα διατύπωση του άρθρου 3 παρ. 1 της Οδηγίας, η οποία ομιλεί για «σημαντική ανισορροπία ανάμεσα στα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις των μερών». Η ανάγκη σύμφωνης με την Οδηγία, ερμηνείας του εθνικού δικαίου, επέβαλε όπως ο όρος «υπέρμετρη» διατάραξη, εκληφθεί, διασταλτικά ερμηνευόμενος, ότι σημαίνει «ουσιώδης ή σημαντική» διατάραξη, που φανερά διαφέρει από την υπέρμετρη διατάραξη και δεν αποτελεί λεκτικά ισοδύναμη έκφραση της ανωτέρω (αρχικής) διατύπωσης του Ν. 2251/1994. Στη συνέχεια, με το άρθρο 10 παρ. 24 εδ. β’ του Ν. 2741/1999 απαλείφθηκε από την ανωτέρω διάταξη ο όρος «υπέρμετρη» διατάραξη. Και μετά όμως την τροποποίηση αυτή και την απάλειψη του όρου «υπέρμετρη», στην οποία προέβη ο νεότερος νομοθέτης με το ανωτέρω άρθρο, η ανάγκη εναρμονισμένης με τη διαληφθείσα Οδηγία ερμηνείας του εθνικού δικαίου επιβάλλει να δοθεί, μέσω τελολογικής συστολής, η ίδια έννοια στον όρο «διατάραξη» και να θεωρείται ως προϋπόθεση της καταχρηστικότητας κάποιου ΓΟΣ η με αυτόν «ουσιώδης ή σημαντική» διατάραξη της συμβατικής ισορροπίας (ΟλΑΠ 15/2007 Τ.Ν.Π.ΝΟΜΟΣ, ΟλΑΠ 6/2006 Τ.Ν.Π.ΝΟΜΟΣ). Ο Ν.2251/1994 τροποποιήθηκε με το Ν. 3587/2007 (ΦΕΚ Α 152/10.07.2007) με τον οποίο ενσωματώθηκε στην ελληνική έννομη τάξη η Οδηγία 2005/29 «για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές των επιχειρήσεων προς τους καταναλωτές στην εσωτερική αγορά» του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου (EE L 149). Με το άρθρο 2 παρ. 2 του εν λόγω Ν. 3587/2007 τροποποιήθηκε το εδ. α της παρ. 6 του άρθρου 2 του Ν. 2251/1994 και ορίζεται πλέον ότι είναι άκυροι οι ΓΟΣ «που έχουν ως αποτέλεσμα τη σημαντική διατάραξη της ισορροπίας των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλομένων σε βάρος του καταναλωτή…». «Ο καταχρηστικός χαρακτήρας γενικού όρου ενσωματωμένου σε σύμβαση κρίνεται αφού ληφθούν υπόψη η φύση των αγαθών ή υπηρεσιών που αφορά η σύμβαση, ο σκοπός της, το σύνολο των ειδικών συνθηκών κατά τη σύναψή της και όλες οι υπόλοιπες ρήτρες της σύμβασης ή άλλης σύμβασης από την οποία αυτή εξαρτάται». Προστέθηκε, δηλαδή, με την ανωτέρω διάταξη ο όρος «σημαντική» διατάραξη, που δεν υπήρχε στην υπό τον Ν. 2741/1999 μορφή του άρθρου. Η ρύθμιση του άρθρου 2 παρ. 6 του Ν. 2251/1994 αποτελεί εξειδίκευση της γενικής αρχής του άρθρου 281 του ΑΚ, κατά την οποία απαγορεύεται η καταχρηστική άσκηση του δικαιώματος ή η κατάχρηση ενός θεσμού, όπως είναι η συμβατική ελευθερία. Ενόψει τούτου, ο έλεγχος του κύρους του περιεχομένου ΓΟΣ βασικά προσανατολίζεται προς τη διάταξη του πιο πάνω άρθρου 281 του ΑΚ. Με τους Γενικούς Όρους των Συναλλαγών (ΓΟΣ) είτε επιχειρείται απόκλιση από ρυθμίσεις του ενδοτικού δικαίου, είτε ρυθμίζονται πρόσθετα στοιχεία που δεν αντιμετωπίζονται από διατάξεις του ενδοτικού δικαίου. Για να κριθεί εάν υπάρχει διατάραξη της ισορροπίας των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλομένων, πρέπει προηγουμένως να προσδιοριστεί η συμβατική ισορροπία, η οποία υπάρχει όταν τα δικαιώματα και οι υποχρεώσεις που προκύπτουν από τη συγκεκριμένη σύμβαση κατανέμονται και ισορροπούν με τρόπο όμοιο με αυτόν που επιτυγχάνεται με τις ρυθμίσεις του ενδοτικού δικαίου. Ως μέτρο ελέγχου της διατάραξης της ισορροπίας αυτής χρησιμεύει κάθε φορά το ενδοτικό δίκαιο, που ισχύει για τη συγκεκριμένη σύμβαση (ΟλΑΠ 12/2017 Τ.Ν.Π.ΝΟΜΟΣ). Με τους ΓΟΣ δεν απαγορεύεται η απόκλιση από οποιαδήποτε διάταξη ενδοτικού δικαίου, αλλά μόνο από εκείνες που φέρουν «καθοδηγητικό» χαρακτήρα ή σε περίπτωση άτυπων συναλλακτικών μορφών από τις ρυθμίσεις εκείνες που είναι αναγκαίες για την επίτευξη του σκοπού και τη διατήρηση της φύσης της σύμβασης με βάση το ενδιάμεσο πρότυπο του συνήθως απρόσεκτου μεν ως προς την ενημέρωση του, αλλά διαθέτοντος τη μέση αντίληψη κατά το σχηματισμό της δικαιοπρακτικής του απόφασης καταναλωτή του συγκεκριμένου είδους αγαθών ή υπηρεσιών (ΟλΑΠ 15/2007 ο.π., ΟλΑΠ 6/2006 ο.π). Αντιστοίχως, σύμφωνα και με το ΔΕΕ το συγκεκριμένο πρότυπο εξειδικεύεται στο μέσο καταναλωτή, ο οποίος έχει τη συνήθη πληροφόρηση και είναι ευλόγως προσεκτικός και ενημερωμένος (ΔΕΕ της 30.04.2014, ………….., υπόθεση C-26/2013, σκέψη 74). Η καθοδηγητική λειτουργία του ενδοτικού δικαίου διαταράσσεται όταν με το περιεχόμενο του γενικού όρου αλλάζει η εικόνα που έχει διαμορφωθεί με βάση τους κανόνες του ενδοτικού δικαίου για τη συγκεκριμένη συμβατική μορφή. Καταχρηστικός και συνεπώς άκυρος κατά το άρθρο 2 παρ. 6 του Ν. 2251/1994, είναι ο ΓΟΣ, ο οποίος, χωρίς επαρκή και εύλογη αιτία, αποκλίνει από ουσιώδεις και βασικές αξιολογήσεις του ενδοτικού δικαίου, και οδηγεί σε διάψευση της συναλλακτικά δικαιολογημένης προσδοκίας του καταναλωτή ως προς τη φύση της παρεχόμενης σ’ αυτόν υπηρεσίας, το σκοπό και το όλο περιεχόμενο της σύμβασης. Όταν δε πρόκειται για ΓΟΣ με τον οποίο εντάσσονται στη σύμβαση πρόσθετα στοιχεία, τα οποία δεν περιέχονται στους κανόνες ενδοτικού δικαίου, ελέγχεται αν η πρόσθετη αυτοτελής αυτή ρύθμιση φαλκιδεύει θεμελιώδη δικαιώματα, που προκύπτουν από τη φύση της σύμβασης ή συνεπάγεται τέτοιες υποχρεώσεις, ώστε να οδηγεί σε ματαίωση ή στρέβλωση του σκοπού της σύμβασης, οπότε ο συγκεκριμένος ΓΟΣ, με τον οποίο επέρχεται περιορισμός θεμελιωδών δικαιωμάτων και υποχρεώσεων που προκύπτουν από τη φύση της σύμβασης, κατά τέτοιο τρόπο ώστε να απειλείται ματαίωση του σκοπού της, ελέγχεται για καταχρηστικότητα. Η ματαίωση του σκοπού της σύμβασης επέρχεται, όταν ο συγκεκριμένος ΓΟΣ προκαλεί τέτοιες έννομες συνέπειες και τέτοια οικονομικά αποτελέσματα, ώστε να αλλοιώνει το άμεσα σκοπούμενο νομικό και οικονομικό αποτέλεσμα. Συνεπώς, είναι άκυρος ο ΓΟΣ που σε μια σύμβαση δανείου, καταναλωτή και τράπεζας, οδηγεί ουσιαστικά στη διάψευση των τυπικών και δικαιολογημένων προσδοκιών του καταναλωτή-πελάτη, αναφορικά με την εξέλιξη της συναλλακτικής του σχέσης με την τράπεζα. Έτσι, κατά τη διαδικασία για τη διαπίστωση της καταχρηστικότητας των ΓΟΣ στα πλαίσια της γενικής ρήτρας του άρθρου 2 παρ. 6 του Ν. 2251/1994, πρέπει να ερευνάται αν υπάρχει τυπική διατάραξη ως απόκλιση από τη συνηθισμένη ρύθμιση και, στη συνέχεια, να ερευνάται ο βαθμός έντασης της απόκλισης αυτής, δηλαδή αν η απόκλιση αυτή στη συγκεκριμένη περίπτωση αφορά αξιολογικές εκτιμήσεις καθοδηγητικού χαρακτήρα. Για να κριθεί αν ένας ΓΟΣ διαταράσσει τη συμβατική ισορροπία, και είναι συνεπώς άκυρος ως καταχρηστικός, πρέπει τα συμφέροντα, των οποίων διαταράσσεται η ισορροπία σε βάρος του καταναλωτή, να είναι ουσιώδη (ΟλΑΠ 6/2006 ο.π.), η δε διατάραξη πρέπει να είναι σημαντική σύμφωνα με τις αρχές της καλής πίστης. Προς τούτο γίνεται αξιολογική στάθμιση των εκατέρωθεν συμφερόντων και εκτιμώνται οι ειδικές συνθήκες της συγκεκριμένης περίπτωσης. Για την κρίση της ακυρότητας ή μη ως καταχρηστικών των ενσωματωμένων σε σύμβαση γενικών όρων λαμβάνεται υπόψη, κατά κύριο λόγο, το συμφέρον του καταναλωτή, εκτός, όμως, από την ανάγκη προστασίας του κατά τεκμήριο ασθενέστερου καταναλωτή, συνεκτιμώνται και λαμβάνονται υπόψη, κατά την ενδεικτική απαρίθμηση του εδ. β’ της παρ. 6 του άρθρου 2 του Ν. 2251/1994, η φύση των αγαθών ή υπηρεσιών που αφορά η σύμβαση, ο σκοπός της, το σύνολο των ειδικών συνθηκών κατά τη σύναψή της, όπως ο εξειδικευμένος ή μη χαρακτήρας της συναλλαγής, η εξοικείωση του πελάτη με τις σχετικές συναλλαγές, οι κίνδυνοι που αναλαμβάνονται και η δυνατότητα αντιμετώπισής τους, καθώς επίσης και όλες οι υπόλοιπες ρήτρες της σύμβασης ή άλλης σύμβασης από την οποία αυτή εξαρτάται, πάντοτε δε στα πλαίσια επίτευξης σχετικής ισορροπίας των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλόμενων μερών (ΑΠ 1332/2012 Αρμ 2013. 909, ΑΠ 904/2011 Αρμ 2012.1708, ΕφΑθ 1611/2017 Τ.Ν.Π.ΝΟΜΟΣ). Λαμβάνονται υπόψη τα συμφέροντα των συμβαλλομένων στη συγκεκριμένη σύμβαση και ερευνάται ποιο είναι το συμφέρον του προμηθευτή για διατήρηση του όρου που ελέγχεται και ποιο είναι εκείνο του καταναλωτή για κατάργησή του, ήτοι ερευνάται ποιες συνέπειες θα έχει η διατήρηση ή κατάργηση του όρου για κάθε πλευρά, πως θα μπορούσε κάθε μέρος να εμποδίσει την επέλευση του κινδύνου, που θέλει να αποτρέψει ο συγκεκριμένος γενικός όρος και πως μπορεί κάθε μέρος να προστατευθεί από τις συνέπειες της επέλευσης του κινδύνου με δικές του ενέργειες (ΟλΑΠ 12/2017 ο.π., ΑΠ 1332/2012 ο.π.). Αν η ρύθμιση που προβλέπεται από τον ΓΟΣ είναι απλώς μη συμφέρουσα για τον καταναλωτή και η επακόλουθη επιβάρυνσή του δεν είναι ουσιώδης ή αν η απόκλιση του γενικού αυτού όρου από νομοθετικές διατάξεις ενδοτικού δικαίου είναι τέτοια που δεν διαταράσσει την καθοδηγητική λειτουργία του ενδοτικού δικαίου, τότε η διατάραξη της συμβατικής ισορροπίας δεν θεωρείται ουσιώδης. Εκτός από την ανωτέρω γενική ρήτρα για την καταχρηστικότητα των ΓΟΣ που συνεπάγονται σημαντική διατάραξη της συμβατικής ισορροπίας, στην παρ. 7 του ιδίου άρθρου 2 του Ν. 2251/1994, ως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 10 παρ. 24 του Ν. 2741/1999, ορίζεται ότι «Σε κάθε περίπτωση καταχρηστικοί είναι ιδίως οι όροι που : (α)….(λα), μετά δε το Ν. 3587/2007 προστέθηκε και άλλη μία περίπτωση υπό (λβ). Με τη διάταξη αυτή απαριθμούνται ενδεικτικώς τριάντα μία (μετά το Ν. 3587/2007 τριάντα δύο) περιπτώσεις γενικών όρων που θεωρούνται άνευ ετέρου (per se) καταχρηστικοί και άρα άκυροι, χωρίς ως προς αυτούς να ερευνάται η συνδρομή των προαναφερόμενων προϋποθέσεων της γενικής ρήτρας, αφού αυτοί θεωρούνται κατ’ αμάχητο τεκμήριο ότι έχουν καταχρηστικό χαρακτήρα (ΟλΑΠ 12/2017 ο.π., ΟλΑΠ 15/2007 ο.π.). Στις περιπτώσεις αυτές περιλαμβάνονται, μεταξύ άλλων, οι ακόλουθες περιπτώσεις: (β) περιορίζουν τις ανειλημμένες συμβατικές υποχρεώσεις και ευθύνες των προμηθευτών, (ε) επιφυλάσσουν στον προμηθευτή το δικαίωμα μονομερούς τροποποίησης ή λύσης της σύμβασης χωρίς ορισμένο, ειδικό και σπουδαίο λόγο, ο οποίος να αναφέρεται στη σύμβαση, (ζ) επιφυλάσσουν στον προμηθευτή το δικαίωμα να κρίνει μονομερώς αν η παροχή του είναι σύμφωνη με τη σύμβαση, (η) επιφυλάσσουν στον προμηθευτή το απεριόριστο δικαίωμα να ορίζει μονομερώς το χρόνο εκπλήρωσης της παροχής του, (ια) χωρίς σπουδαίο λόγο αφήνουν το τίμημα αόριστο και δεν επιτρέπουν τον προσδιορισμό του με κριτήρια ειδικά καθορισμένα στη σύμβαση και εύλογα για τον καταναλωτή, (ιγ) αποκλείουν ή περιορίζουν υπέρμετρα την ευθύνη του προμηθευτή, (ιζ) συνεπάγονται παραίτηση του καταναλωτή από τα δικαιώματα του σε περίπτωση μη εκπλήρωσης ή πλημμελούς εκπλήρωσης της παροχής του προμηθευτή, ακόμη και αν τον προμηθευτή βαρύνει πταίσμα, (κβ) συνεπάγονται παραίτηση του καταναλωτή από τις ενστάσεις του κατά τρίτου που διαδέχεται τον προμηθευτή στη σχέση με τον καταναλωτή, (κζ) αναστρέφουν το βάρος της απόδειξης σε βάρος του καταναλωτή ή περιορίζουν υπέρμετρα τα αποδεικτικά του μέσα, (κδ) βεβαιώνουν ότι ο καταναλωτής γνωρίζει ορισμένους όρους της σύμβασης ή την κατάσταση των προμηθευόμενων πραγμάτων ή την ποιότητα των υπηρεσιών, ενώ πραγματικά τα αγνοεί, (κη) περιορίζουν υπέρμετρα την προθεσμία, μέσα στην οποία ο καταναλωτής οφείλει να υποβάλει στον προμηθευτή τα παράπονα ή να εγείρει τις αξιώσεις του κατά του προμηθευτή, (λ) επιβάλλουν στον καταναλωτή, σε περίπτωση μη εκπλήρωσης της παροχής του, υπέρμετρη οικονομική επιβάρυνση, (λβ) προβλέπουν την καταβολή αποζημίωσης στον προμηθευτή, χωρίς αυτός να υποχρεούται να επικαλεστεί και να αποδείξει τη ζημία που υπέστη (η περ. λβ’ προστέθηκε με την παρ. 3 του άρθρου 2 του Ν. 3587/2007). Στην υπό το στοιχείο (β) περίπτωση ως ευθύνη νοείται κάθε δυνατότητα καταλογισμού έννομων συνεπειών σε βάρος του προμηθευτή, δηλαδή ευθύνη υποκειμενική ή αντικειμενική, ευθύνη προσυμβατική ή ενδοτική ή αδικοπρακτική. Επιπλέον ως απαλλαγή ή περιορισμός δεν νοείται μόνον αυτός που επιφέρει άμεση απόσειση της ευθύνης του προμηθευτή, αλλά και κάθε άλλη συμβατική πρόβλεψη που οδηγεί έμμεσα σε μη πλήρη πραγμάτωση των έννομων συνεπειών, που απορρέουν σε βάρος του από τις διατάξεις του ενδοτικού δικαίου, ενώ στην υπό στοιχείο (ε) περίπτωση ως τροποποίηση της σύμβασης νοείται η τροποποίηση οποιουδήποτε συμβατικού στοιχείου, όπως η παροχή, η αντιπαροχή, ο τρόπος, ο χρόνος εκπλήρωσης και το πρόσωπο του υπόχρεου. Η εν λόγω υπό το στοιχείο (ε) περίπτωση δεν επιδιώκει την απαγόρευση του δικαιώματος μονομερούς αναπροσαρμογής, αλλά τη διασφάλιση της καλόπιστης άσκησής του. Για το λόγο αυτό θέτει, ως προϋπόθεση του κύρους τέτοιου είδους όρων, να υπάρχει στη σύμβαση «σπουδαίος λόγος» που να δικαιολογεί τη μονομερή τροποποίηση της παροχής του προμηθευτή και να εξειδικεύεται επαρκώς, έτσι ώστε όλα τα πιθανά αίτια μιας ενδεχόμενης τροποποίησης να είναι εκ των προτέρων γνωστά στον καταναλωτή (ΟλΑΠ 12/2017 ο.π.). Κατά τον έλεγχο του κύρους του περιεχομένου ενός ΓΟΣ και την καταχρηστικότητα αυτού, εξετάζεται σε πρώτη φάση, αν αυτός είναι αντίθετος με κάποια απαγορευτική ρήτρα, που περιλαμβάνεται στην ενδεικτική απαρίθμηση συγκεκριμένων ΓΟΣ, που θεωρούνται άνευ ετέρου (per se) καταχρηστικοί και άρα άκυροι, δηλαδή χωρίς να απαιτείται ως προς αυτούς η ύπαρξη των προαναφερόμενων προϋποθέσεων της γενικής ρήτρας του άρθρου 2 παρ. 6 του Ν. 2251/1994. Σε περίπτωση αρνητικού αποτελέσματος, ελέγχεται κατά πόσο ο συγκεκριμένος ΓΟΣ περιέχει απόκλιση από ουσιώδεις αξιολογήσεις καθοδηγητικού χαρακτήρα του ενδοτικού δικαίου, υπό την έννοια που προεκτέθηκε (ΟλΑΠ 15/2007 ο.π., ΟλΑΠ 6/2006 ο.π), δηλαδή η καταχρηστικότητα κρίνεται με βάση τα κριτήρια των εδαφίων α’ και β’ της παρ. 6 του άρθρου 2 του Ν. 2251/1994. Η σωρευτική, εξάλλου, εφαρμογή από το Δικαστήριο των παρ. 6 και 7 του άρθρου 2 του Ν. 2251/1994 δεν αποκλείεται, καθώς η επίκληση του γενικού αξιολογικού κριτηρίου της διατάραξης της ισορροπίας των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλομένων σε βάρος του καταναλωτή, είναι δυνατό να έχει αξία και χρησιμότητα για την εξειδίκευση των αόριστων νομικών εννοιών και αόριστων αξιολογικών κριτηρίων, που χρησιμοποιεί ο νόμος στις επιμέρους περιπτώσεις του ενδεικτικού καταλόγου. Άλλωστε, και οι περιγραφόμενες από το νόμο ειδικές κατά αμάχητο τεκμήριο, περιπτώσεις καταχρηστικότητας αποτελούν ενδείκτες, που καθοδηγούν στην ερμηνεία της γενικής ρήτρας και συγκεκριμένα της έννοιας της διατάραξης της συμβατικής ισορροπίας (ΟλΑΠ 12/2017 ο.π.). Σημειώνεται ότι η καταχρηστικότητα ενός ΓΟΣ κρίνεται σύμφωνα με το δίκαιο που ισχύει κατά το χρόνο που γίνεται η χρήση αυτού (ΟλΑΠ 12/2017 ο.π., ΟλΑΠ 13/2015 Τ.Ν.Π.ΝΟΜΟΣ, ΟλΑΠ 15/2007 ο.π.). Επίσης, μεταξύ των καθοδηγητικών αρχών, που συνάγονται από τις ανωτέρω ειδικές περιπτώσεις του άρθρου 2 παρ. 7 του Ν. 2251/1994, είναι η αρχή της διαφάνειας, η αρχή της απαγόρευσης της χωρίς λόγο ανάθεσης του προσδιορισμού της παροχής ή των επιμέρους στοιχείων της στην απόλυτη κρίση του προμηθευτή, καθώς και η αρχή της απαγόρευσης της εκ των προτέρων, χωρίς σπουδαίο λόγο, δέσμευσης του καταναλωτή, να μην ασκήσει κατά τη λειτουργία και εξέλιξη της σύμβασης, νόμιμα δικαιώματά του έναντι του προμηθευτή (ΟλΑΠ 12/2017 ο.π.). Η αρχή της διαφάνειας των ΓΟΣ διακηρύσσεται στην 20η αιτιολογική σκέψη της Οδηγίας 93/13/ΕΚ και διατυπώνεται ρητά και στα άρθρα 4 παρ. 2 και 5 εδ. α’ της Οδηγίας. Σύμφωνα με την αρχή αυτή, οι ΓΟΣ πρέπει να είναι διατυπωμένοι με τρόπο σαφή και κατανοητό, ώστε ο καταναλωτής να είναι σε θέση να διαγνώσει εκ των προτέρων κρίσιμα στοιχεία ή μεγέθη της σύμβασης, όπως τη διάρκειά της και τα μεγέθη που περικλείονται στη βασική σχέση παροχής και αντιπαροχής (ΟλΑΠ 12/2017 ο.π.). Εξάλλου, κατά το άρθρο 4 παρ. 2 της Οδηγίας 93/13/ΕΚ, οι συμβατικές ρήτρες του κυρίου αντικειμένου της σύμβασης και της σχέσης παροχής και αντιπαροχής δεν ελέγχονται ως καταχρηστικές, παρά μόνο σε σχέση με την αρχή της διαφάνειας, δηλαδή αν είναι διατυπωμένες κατά τρόπο σαφή και κατανοητό. Αυτού του είδους ρήτρες είναι εκείνες που ορίζουν τις κύριες παροχές της σύμβασης και οι οποίες ως τέτοιες χαρακτηρίζουν τον οικείο συμβατικό τύπο. Αντίθετα, οι ρήτρες που έχουν δευτερεύοντα χαρακτήρα σε σχέση με τις ρήτρες που ορίζουν την ουσία αυτή καθ’ εαυτή του συμβατικού δεσμού, δεν είναι δυνατόν να εμπίπτουν στην έννοια του κύριου αντικειμένου της σύμβασης, κατά την έννοια της ανωτέρω διάταξης. Έτσι, η σχέση παροχής και αντιπαροχής, ενώ καταρχήν δεν λαμβάνεται υπόψη για την εκτίμηση του καταχρηστικού χαρακτήρα κάποιου ΓΟΣ, εντούτοις, με το ως άνω άρθρο 4 παρ. 2 της Οδηγίας ελέγχεται εάν ο σχετικός όρος είναι διατυπωμένος κατά τρόπο σαφή και κατανοητό. Στο εσωτερικό δίκαιο η αρχή της διαφάνειας περιέχεται στο άρθρο 2 παρ. 2 α’ και 7 ε’, ια’ του Ν. 2251/1994. Η αρχή της διαφάνειας αποτελεί εκδήλωση του προτύπου πληροφόρησης που ενισχύει την προσωπική ευθύνη του καταναλωτή για τη συμβατική επιλογή του, με την παροχή σε αυτόν προστασίας εμφανιζόμενης υπό τη μορφή της εξασφάλισης ενός επιπέδου πληροφόρησης, το οποίο θα καθιστά τον ίδιο υπεύθυνο φορέα λήψης αποφάσεων εντός μιας αγοράς, όπου λειτουργούν οι κανόνες του ανταγωνισμού. Το συγκεκριμένο πρότυπο πληροφόρησης κατά τη νομολογία του ΔΕΕ έχει ως αποδέκτη το μέσο καταναλωτή, ο οποίος έχει τη συνήθη πληροφόρηση και είναι ευλόγως προσεκτικός και ενημερωμένος (ΔΕΕ της 30.04.2014, υπόθεση C-26/13, σκέψη 74). Η αρχή της διαφάνειας ανάγεται σε ενδείκτη που καθοδηγεί στην ερμηνεία της γενικής ρήτρας του άρθρου 2 παρ. 6 εδ. α’ του Ν. 2251/1994, και συγκεκριμένα συνιστά κριτήριο εξειδίκευσης της «σημαντικής διατάραξης» της συμβατικής ισορροπίας, καθόσον οι αδιαφανείς ρήτρες οδηγούν, λόγω ακριβώς της αδιαφάνειας τους, στη διατάραξη της συμβατικής ισορροπίας κατά το άρθρο 2 παρ. 6 του Ν. 2251/1994. Και τούτο, διότι το δίκαιο των Γ.Ο.Σ. διαπνέεται από την αρχή της διαφάνειας, η οποία αποτελεί θεμελιώδη αρχή της προστασίας του καταναλωτή και έχει ενσωματωθεί στο ελληνικό νομικό σύστημα μέσω των άρθρων 2 παρ. 1-3 και 5 του Ν. 2251/1994, αλλά και του άρθρου 2 παρ. 6 και 7 περ. ε’, ζ’, η’, ι’, ια’ του ιδίου νόμου. Η αρχή της διαφάνειας συμπτύσσεται σε ένα τρίπτυχο κατευθύνσεων που πρέπει να διακρίνει τους ΓΟΣ. Η πρώτη πτυχή είναι αυτή της σαφούς και κατανοητής διατύπωσης, η δεύτερη πτυχή αφορά στο ορισμένο ή οριστό του περιεχομένου των όρων και η τρίτη πτυχή στην προβλεψιμότητα των όρων που επάγεται την απαγόρευση απροσδόκητων, αιφνιδιαστικών ή παραπλανητικών ρητρών. Η απαίτηση περί διαφάνειας των ΓΟΣ δεν αφορά απλά και μόνο τον κατανοητό αυτών χαρακτήρα από τυπική και γραμματική άποψη, παρά αναφέρεται και στη λειτουργία τους, ούτως ώστε ο καταναλωτής να μπορεί να εκτιμήσει, βάσει σαφών και κατανοητών κριτηρίων, τις οικονομικές συνέπειες και μεταβολές, που κάθε όρος συνεπάγεται γι’ αυτόν (ΔΕΕ της 30.04.2014, …… κατά ………….., υπόθεση C-26/13, σκέψεις 71-75). H παραπάνω σαφήνεια δηλαδή, αφορά και τις νομικές συνέπειες μίας ρήτρας στα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις του καταναλωτή. Για το λόγο αυτό, ασαφείς ή πολυσήμαντες ρήτρες δεν επιτρέπεται να χρησιμοποιούνται από τον προμηθευτή με σκοπό να ενισχύσει τη θέση του απέναντι στον καταναλωτή. Ιδιαίτερα, όσον αφορά τις δυσμενείς οικονομικές συνέπειες και επιβαρύνσεις, αυτές πρέπει να είναι ευκρινείς, με την έννοια ότι μπορούν να γίνουν άμεσα κατανοητές από το μέσο καταναλωτή, ο οποίος δεν διαθέτει εξειδικευμένες νομικές ή οικονομικές γνώσεις. Προς την κατεύθυνση της προβλεψιμότητας που επιβάλλει η αρχή της διαφάνειας και της αποτροπής της διάψευσης των δικαιολογημένων προσδοκιών του καταναλωτή, υπάρχει ανάγκη της προστασίας των προσδοκιών αυτών, στις λεγόμενες απροδόκητες ή αιφνιδιαστικές ρήτρες, δηλαδή στις ρήτρες εκείνες που μεταβάλλουν την εικόνα που δικαιολογημένα έχει δημιουργηθεί στον καταναλωτή αναφορικά με το ύψος του τιμήματος ή την έκταση της κύριας παροχής, δηλαδή στοιχεία που είναι συνήθως και τα μόνα που πράγματι εξετάζει ο καταναλωτής. Ως προβλέψιμος χαρακτηρίζεται ο όρος, που είναι όμοιος με αυτούς που συνήθως εμφανίζονται και διαμορφώνουν το αντίστοιχο περιεχόμενο των ιδίου τύπου συμβάσεων με τις οποίες η επιβαλλόμενη στον καταναλωτή οικονομική επιβάρυνση είναι ορισμένη ή προκύπτει ο αριθμητικός της προσδιορισμός από συγκεκριμένες εκτιθέμενες παραμέτρους με την εκτέλεση από τον καταναλωτή απλού μαθηματικού υπολογισμού. Οι όροι που εμφανίζουν τα χαρακτηριστικά αυτά είναι αναμενόμενοι για τους καταναλωτές που επιλέγουν να μετέχουν στον αντίστοιχο συμβατικό τύπο, κατά τρόπο ώστε να εξασφαλίζεται ένα υψηλό επίπεδο αυτοπροστασίας, μέσω της λειτουργίας του ανταγωνισμού, ώστε να αποκλείεται η δικαιοδοτική επέμβαση και η επιβολή μιας διαφορετικής διαμόρφωσης του συμβατικού περιεχόμενου. Αδιαφανείς ρήτρες, που αποκρύπτουν την πραγματική, νομική, και οικονομική κατάσταση, δημιουργούν τον κίνδυνο ο καταναλωτής είτε να απόσχει από την άσκηση ορισμένων δικαιωμάτων του, είτε να αποδεχθεί αξιώσεις, που, κατά το φαινόμενο, έχει ο προμηθευτής. Υπό το πρίσμα αυτό, οι αδιαφανείς ρήτρες μπορεί να οδηγήσουν, ακριβώς λόγω της αδιαφάνειάς τους, στη διατάραξη της συμβατικής ισορροπίας κατά το άρθρο 2 παρ. 6 του Ν. 2251/1994, ενώ αυτή ακριβώς η αδιαφάνεια εξειδικεύεται σε πολλές περιπτώσεις της παραγράφου 7, όπως για παράδειγμα στο εδ. ε’ («…επιφυλάσσουν στον προμηθευτή το δικαίωμα μονομερούς τροποποίησης ή λύσης της σύμβασης χωρίς ορισμένο ειδικό και σπουδαίο λόγο»), εδ. ζ’ («…επιφυλάσσουν στον προμηθευτή το δικαίωμα να κρίνει μονομερώς αν η παροχή του είναι σύμφωνη με τη σύμβαση»), εδ. η’ («…επιφυλάσσουν στον προμηθευτή το απεριόριστο δικαίωμα να ορίζει μονομερώς το χρόνο εκπλήρωσης της παροχής του»), εδ. ι’ («…επιτρέπουν στον προμηθευτή να μην εκτελέσει τις υποχρεώσεις του χωρίς σπουδαίο λόγο»), εδ. ια’ («…χωρίς σπουδαίο λόγο αφήνουν το τίμημα αόριστο και δεν επιτρέπουν τον προσδιορισμό του με κριτήρια ειδικά καθορισμένα στη σύμβαση και εύλογα για τον καταναλωτή (ΑΠ 430/2005 ΕλλΔνη 2005. 802). Ένας ΓΟΣ, ο οποίος δεν πληροί τις ως άνω προϋποθέσεις της αρχής της διαφάνειας είναι άκυρος (ΟλΑΠ 12/2017 ο.π., ΟλΑΠ 15/2007 ο.π., ΟλΑΠ 6/2006 ο.π.). Η ακυρότητα ενός ΓΟΣ δεν επιδρά στο κύρος όλης της σύμβασης, αλλά είναι μερική, υπό την έννοια ότι άκυρος θεωρείται μόνο ο συγκεκριμένος καταχρηστικός, σύμφωνα με το νόμο, όρος, εκτός αν συνάγεται ότι η σύμβαση δεν θα είχε επιχειρηθεί χωρίς το άκυρο μέρος (άρθρο 181 του ΑΚ), δηλαδή συνάγεται ότι τα μέρη δε θα επιχειρούσαν τη δικαιοπραξία χωρίς το άκυρο μέρος, αλλά απέβλεπαν σ’ αυτή ως ενιαίο αδιάσπαστο σύνολο. Στο σημείο αυτό, πρέπει να σημειωθεί ότι σύμφωνα με την παρ. 8 του άρθρου 2 του Ν. 2251/1994, δεν αναγνωρίζεται στον προμηθευτή η δυνατότητα να επικαλεσθεί την ακυρότητα ολόκληρης της σύμβασης, για το λόγο ότι ένας ή περισσότεροι γενικοί όροι είναι άκυροι ως καταχρηστικοί. Εξ αντιδιαστολής, έτσι, συνάγεται ότι ο καταναλωτής δεν εμποδίζεται να επικαλεσθεί την ακυρότητα ολόκληρης της σύμβασης, εφόσον βέβαια συντρέχουν οι όροι του άρθρου 181 του ΑΚ. Ειδικότερα, κατά την έννοια της διάταξης του άρθρου 181 του ΑΚ, ολική είναι η ακυρότητα όταν καταλαμβάνει ολόκληρη τη δικαιοπραξία, ενώ μερική είναι η ακυρότητα, εάν αφορά μέρος μόνο της δικαιοπραξίας. Μερική ακυρότητα υπάρχει όταν, κατά την έννοια του νόμου, η ενέργεια της ακυρότητας, και όχι η αιτία – λόγος της ακυρότητας, πλήττει μέρος μόνο της δικαιοπραξίας. Η μερική ακυρότητα δικαιοπραξίας μπορεί να αναφέρεται σε οποιονδήποτε λόγο ακυρότητας, ο δε γενικός ερμηνευτικός κανόνας του άρθρου 181 του ΑΚ έχει εφαρμογή όταν η δικαιοπραξία μπορεί να διαιρεθεί σε δύο ή περισσότερα διακριτά μεταξύ τους μέρη ή όταν πρόκειται για ενιαία, εξωτερικά, δικαιοπραξία, αποτελούμενη από περισσότερες αυτοτελείς δικαιοπραξίες, που συνάπτουν οι συμβαλλόμενοι και συναποτελούν, λόγω του περιεχομένου και του σκοπού τους, ενιαία οικονομική ενότητα και, κατά τη θέληση όλων των συμβαλλομένων μερών, οι περισσότερες αυτοτελείς δικαιοπραξίες, τελούν σε συνεξάρτηση και έχουν συνομολογηθεί ως ουσιώδεις, με την έννοια ότι η σύναψη της μίας έχει εξαρτηθεί από τη σύναψη της άλλης, ώστε και η ακυρότητα μίας από αυτές, να καθιστά μη θελημένη την ενιαία δικαιοπραξία. Για να επεκταθεί η ακυρότητα του μέρους, σε ολόκληρη τη δικαιοπραξία, πρέπει ένας από τους συμβαλλόμενους να ισχυριστεί και να αποδείξει, ότι η υποθετική θέληση όλων των μερών, κατά το χρόνο κατάρτισης της δικαιοπραξίας θα ήταν να μην ισχύσει η όλη δικαιοπραξία, αν αυτά γνώριζαν την ακυρότητα του μέρους, δηλαδή του συγκεκριμένου όρου ή της αυτοτελούς συμφωνίας κλπ. Η δε αναζήτηση και εξακρίβωση, της σχετικής υποθετικής βούλησης των συμβαλλομένων, γίνεται με χρήση υποκειμενικών κριτηρίων (αξιολογήσεις των συμβαλλομένων, κατά τη σύναψη της δικαιοπραξίας, οικονομικά συμφέροντα αυτών κλπ.), αλλά και με χρήση αντικειμενικών κριτηρίων (φύση της δικαιοπραξίας, σκοπός αυτής κλπ.), βάσει της καλής πίστης και των συναλλακτικών ηθών (ΑΠ 772/2014 Τ.Ν.Π.ΝΟΜΟΣ).
Β. Το Συμβούλιο των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων της 05/04/1993, προκειμένου να διασφαλίζεται η προστασία του πολίτη, ως καταναλωτή, κατά την απόκτηση αγαθών και υπηρεσιών, εξέδωσε την Οδηγία 93/13/ΕΚ σχετικά με τις καταχρηστικές ρήτρες των συμβάσεων που συνάπτονται με καταναλωτές. Σύμφωνα με το άρθρο 1 παρ. 1 της Οδηγίας, που προσδιορίζει το πεδίο εφαρμογής αυτής, ορίζεται ότι «Η παρούσα οδηγία έχει αντικείμενο την προσέγγιση των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων των κρατών μελών, οι οποίες αφορούν τις καταχρηστικές ρήτρες στις συμβάσεις που συνάπτονται μεταξύ ενός επαγγελματία και ενός καταναλωτή». Κατά δε την παρ. 2 του ιδίου άρθρου «Οι ρήτρες της σύμβασης που απηχούν νομοθετικές ή κανονιστικές διατάξεις αναγκαστικού δικαίου, καθώς και διατάξεις ή αρχές διεθνών συμβάσεων στις οποίες έχουν προσχωρήσει τα κράτη μέλη ή η Κοινότητα, ιδίως στον τομέα των μεταφορών, δεν υπόκεινται στις διατάξεις της παρούσας οδηγίας. Η έκφραση «νομοθετικές και κανονιστικές διατάξεις αναγκαστικού δικαίου» που αναφέρεται στο άρθρο 1 παρ. 2 καλύπτει επίσης τους κανόνες, οι οποίοι εφαρμόζονται κατά νόμο μεταξύ των συμβαλλομένων, εάν δεν έχει συμφωνηθεί άλλως». Συναφώς, στο Προοίμιο της Οδηγίας, στην 13η αιτιολογική σκέψη, αναφέρεται ότι «Οι νομοθετικές ή κανονιστικές διατάξεις των κρατών μελών που καθορίζουν, άμεσα ή έμμεσα, τους όρους των συμβάσεων με τους καταναλωτές θεωρείται ότι δεν περιέχουν καταχρηστικές ρήτρες. Κατά συνέπεια, δε χρειάζεται να υπάγονται στις διατάξεις της παρούσας οδηγίας οι ρήτρες που απηχούν νομοθετικές ή κανονιστικές διατάξεις αναγκαστικού δικαίου, καθώς και αρχές ή διατάξεις διεθνών συμβάσεων, στις οποίες έχουν προσχωρήσει τα κράτη μέλη ή η Κοινότητα. Γι’ αυτό το λόγο η έκφραση «νομοθετικές ή κανονιστικές διατάξεις αναγκαστικού δικαίου», που αναφέρονται στο άρθρο 1 παρ. 2, καλύπτει τους κανόνες οι οποίοι εφαρμόζονται κατά νόμο μεταξύ των συμβαλλομένων, εάν δεν έχει συμφωνηθεί άλλως». H ως άνω 13η αιτιολογική σκέψη της Oδηγίας παρέχει χρήσιμη για την ερμηνεία της Οδηγίας βοήθεια. Στη σκέψη αυτή αναφέρεται ότι «οι νομοθετικές ή κανονιστικές διατάξεις των κρατών μελών που καθορίζουν, άμεσα ή έμμεσα, τους όρους των συμβάσεων με τους καταναλωτές θεωρείται ότι δεν περιέχουν καταχρηστικές ρήτρες και ιδίως στο δεύτερο εδάφιο, δεύτερη ημιπερίοδος, διευκρινίζεται ότι ως νομοθετικές ή κανονιστικές διατάξεις αναγκαστικού δικαίου πρέπει να θεωρηθούν και οι κανόνες οι οποίοι εφαρμόζονται κατά νόμο μεταξύ των συμβαλλομένων, εάν δεν έχει συμφωνηθεί άλλως. Η τελευταία αυτή διευκρίνιση, συνδεόμενη με τον όρο της αναγκαίας δέσμευσης, δεν μπορεί να ερμηνευθεί παρά υπό την έννοια ότι οι διατάξεις των οποίων γίνεται μνεία στο άρθρο 1, παρ. 2, μπορούν να είναι και διατάξεις ενδοτικού δικαίου». Η διευκρίνιση αυτή, η οποία απαντάται στην αιτιολογική σκέψη της Οδηγίας, αλλά περιλαμβάνεται και στο κείμενο της Οδηγίας (εδ. β της παρ. 2 του άρθρου 1), έχει ιδιαίτερη σημασία, καθόσον οι αιτιολογικές σκέψεις της Οδηγίας, αποδίδουν τη βούληση και τα κίνητρα των νομοθετικών οργάνων και, κατά συνέπεια, παρέχουν σε σημαντικό βαθμό διευκρινίσεις τόσο για τους λόγους που οδήγησαν στην έκδοση της οδηγίας όσο και για τους σκοπούς που επιδιώκονται με αυτή. Αποτελούν, σύμφωνα με το άρθρο 296 ΣΛΕΕ/άρθρο 253 EΚ αναπόσπαστο τμήμα του νομοθετικού εγγράφου και για τη σύμφωνη ερμηνεία του κειμένου της Οδηγίας είναι, κατά τη διάταξη αυτή, απαραίτητη η αναφορά στις αιτιολογικές σκέψεις. Κατά συνέπεια, εάν στην αιτιολογική σκέψη διευκρινίζεται πως πρέπει να ερμηνευθεί συγκεκριμένος όρος που χρησιμοποιείται στην Οδηγία, αυτό αποτελεί ένδειξη περί του ότι η ερμηνεία αυτή πρέπει να θεωρηθεί δεσμευτική και για το ίδιο το κείμενο της οδηγίας (Πρόταση Γενικής Εισαγγελέως Τrestnjak, στην υπόθεση C-92/11). Εξάλλου, όπως προκύπτει από το ιστορικό της θέσπισης της ανωτέρω διάταξης, κατά τη θέσπιση αυτής έγινε η εξής βασική θεώρηση: «κατά την έννοια της οδηγίας, θα πρέπει ο όρος «αναγκαστικός» να μη στηρίζεται στην παραδοσιακή διάκριση στο αστικό δίκαιο μεταξύ διατάξεων «αναγκαστικού» και «ενδοτικού» δικαίου, αλλά μάλλον να υποδηλώνει ότι στην έννοια των «νομοθετικών ή κανονιστικών διατάξεων αναγκαστικού δικαίου» εμπίπτουν οι κανόνες οι οποίοι ισχύουν, σύμφωνα με τον νόμο, μεταξύ των συμβαλλομένων μερών, εφόσον δεν έχει συνομολογηθεί κάτι διαφορετικό» (COM 2000, 248 τελικό, υποσημ.23, κεφάλαιο III, σημείο 1, στοιχείο βʹ, με ρητή αναφορά στη δέκατη τρίτη αιτιολογική σκέψη). Θεωρήθηκε επίσης ότι η εν λόγω διάταξη, που εισάγει παρέκκλιση, θα πρέπει να ισχύει για τις τυποποιημένες συμβάσεις, το περιεχόμενο των οποίων ρύθμισε ο εθνικός νομοθέτης με εθνικούς κανόνες, αφού προέβη σε ενδελεχή στάθμιση των εννόμων συμφερόντων όλων των συμβαλλομένων μερών και ότι ως εκ τούτου οι ρήτρες οι οποίες είχαν τύχει της έγκρισης του εθνικού νομοθέτη ενός κράτους μέλους είναι αρκούντως ισορροπημένες, και δε στηρίζονται σε καταχρηστική εκμετάλλευση της οικονομικής υπεροχής του επαγγελματία. Στα πλαίσια αυτά, θεωρήθηκε σαφές ότι δεν θα πρέπει να γίνεται διάκριση μεταξύ του αναγκαστικού δικαίου και του δικαίου από το οποίο είναι δυνατή η απόκλιση και ότι «νομοθετική ή κανονιστική διάταξη αναγκαστικού δικαίου», υπό την έννοια του άρθρου 1, παράγραφος 2, της Οδηγίας 93/13, μπορεί να είναι και διάταξη ενδοτικής φύσης και ότι οι όροι των συναλλαγών πρέπει να υπόκεινται σε έλεγχο μόνο στο μέτρο που αποκλίνουν από το ισχύον δίκαιο» (βλ. σκ. 37 της ανωτέρω Γενικής Εισαγγελέως, την οποία υιοθέτησε και η εκδοθείσα απόφαση του ΔΕΕ της 21.03.2013, …., υπόθεση C-92/11). Αιτιολογία του αποκλεισμού της εφαρμογής της Οδηγίας σε συμβατικές ρήτρες που απηχούν εθνικές διατάξεις είναι, κατά τον κοινοτικό νομοθέτη, το γεγονός ότι «οι εθνικές διατάξεις θεωρείται ότι δεν περιέχουν καταχρηστικές ρήτρες» (βλ. 13η αιτιολογική σκέψη), καθόσον ο εθνικός νομοθέτης έχει προβεί σε εξισορρόπηση του συνόλου των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των μερών σε ορισμένες συμβάσεις και η ισορροπία που πέτυχε ο εθνικός νομοθέτης με τις επιμέρους συναφείς διατάξεις τεκμαίρεται ως εύλογη (ΔΕΕ απόφαση της 21.03.2013, ………… 92/11, σκέψη 28), ήτοι στις συμβάσεις των οποίων το περιεχόμενο ρύθμισε ο εθνικός νομοθέτης με εθνικούς κανόνες, ο τελευταίος προέβη σε ενδελεχή στάθμιση των εννόμων συμφερόντων όλων των συμβαλλομένων και επομένως οι ρήτρες, οι οποίες έχουν τύχει της έγκρισης του εθνικού νομοθέτη ενός κράτους μέλους, είναι αρκούντως ισορροπημένες και δε στηρίζονται σε καταχρηστική εκμετάλλευση της οικονομικής υπεροχής του επαγγελματία. Σύμφωνα με τις ανωτέρω προβλέψεις του άρθρου 1 παρ. 2 της Οδηγίας 93/13/ΕΚ και της 13ης σκέψης της εν λόγω Οδηγίας, αποκλείεται η εφαρμογή της Οδηγίας αυτής σε ρήτρες της σύμβασης που απηχούν εθνικές διατάξεις, αναγκαστικού ή ενδοτικού δικαίου, ήτοι στις λεγόμενες «δηλωτικές ρήτρες». Εξάλλου, ο έλεγχος της καταχρηστικότητας, κατά την Οδηγία, θέτει περιορισμούς στη μονομερή εκμετάλλευση της συμβατικής ελευθερίας, και συνεπώς αποσκοπεί να υπαγάγει σε έλεγχο μόνο συμβατικές συμφωνίες, αλλά όχι κανόνες δικαίου. Έτσι, καθώς πρέπει να αποφευχθεί ένας άμεσος έλεγχος καταχρηστικότητας των κανόνων δικαίου των κρατών μελών της Ένωσης και να διαφυλαχθεί η νομοθετική τους λειτουργία, η παρ. 2 της Οδηγίας καταλαμβάνει όλες τις συμβατικές συμφωνίες, που συμφωνούν κατά περιεχόμενο με τους κανόνες δικαίου των κρατών-μελών. Δηλαδή ως προς τις ρυθμίσεις του εθνικού δικαίου η Οδηγία εκκινεί από τη θέση ότι αυτές αποτελούν ήδη ανάλογες και δίκαιες λύσεις στις συγκρούσεις των συμφερόντων των κοινωνών του δικαίου και δεν περιέχουν καταχρηστικές, κατά την έννοια της Οδηγίας, προβλέψεις. Με αυτόν τον τρόπο ο ενωσιακός νομοθέτης θέλει να αποτρέψει έναν έμμεσο έλεγχο των εθνικών ρυθμίσεων από τα δικαστήρια ή τις διοικητικές αρχές και το ως άνω άρθρο 1 παρ. 2 ανάγεται έτσι, σε έκφραση της δέσμευσης του δικαστή από το νόμο, ο οποίος δεν μπορεί να είναι καταχρηστικός και εξ ορισμού δεν μπορεί να είναι και αδιαφανής. Ακολούθως, σύμφωνα με το άρθρο 1 παρ. 2 της Οδηγίας 93/13/ΕΚ, την 13η σκέψη αυτής, το νόημα και το σκοπό αυτών, στους κανόνες εθνικού δικαίου συγκαταλέγεται τόσο το αναγκαστικό όσο και το ενδοτικό δίκαιο, καθώς οι διατάξεις ενδοτικού δικαίου στο πλαίσιο μίας συναφθείσας σύμβασης είναι εξίσου δεσμευτικές, εφόσον δεν υπάρχει αντίθετη πρόβλεψη των μερών. Δηλαδή αναγκαστικές είναι όλες οι διατάξεις που ισχύουν δεσμευτικά, όταν ελλείπει μια αποκλίνουσα συμβατική πρόβλεψη. Εξάλλου, ως προς τις διατάξεις ενδοτικού δικαίου, ο έλεγχος δεν θα είχε νόημα, διότι σε περίπτωση μη ισχύος της ρήτρας λόγω ακυρότητας, θα έπρεπε να ισχύει εκ νέου η πρόβλεψη του νόμου. Το ανωτέρω, όμως, άρθρο 1 παρ. 2 της Οδηγίας, περιέχει ρήτρα αποκλεισμού εφαρμογής της Οδηγίας αυτής, μόνον αν η ως άνω νομοθετική ή κανονιστική διάταξη προβλέφθηκε ειδικά από το νομοθέτη για τη σύμβαση που συνήφθη μεταξύ του επαγγελματία και του καταναλωτή. Εξ αντιδιαστολής, συνάγεται ότι δεν αρκεί για την εφαρμογή του παραπάνω άρθρου (εξαίρεση από το πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας) όταν μία συμβατική ρήτρα παραπέμπει μεμονωμένα σε νομοθετική ή κανονιστική διάταξη αναγκαστικού δικαίου, η οποία, όμως, καταρτίσθηκε για έναν εντελώς διαφορετικό τύπο σύμβασης. Στην περίπτωση αυτή δεν μπορεί να γίνει δεκτό ότι η συνολική θεώρηση, στην οποία προέβη ο νομοθέτης για συγκεκριμένο τύπο σύμβασης, ισχύει και για άλλες συμβάσεις, οι οποίες δεν καλύπτονται από τη διάταξη αυτή. Η εφαρμογή δηλαδή της Οδηγίας δεν αποκλείεται για ρήτρες συμβάσεων, οι οποίες επαναλαμβάνουν κανόνα του εθνικού δικαίου, ο οποίος, όμως, εφαρμόζεται σε άλλη κατηγορία συμβάσεων, στη νομοθεσία των οποίων δεν εμπίπτουν οι συμβάσεις που περιλαμβάνουν/επαναλαμβάνουν τους σχετικούς εθνικούς κανόνες. Όταν δηλαδή η συμβατική ρήτρα κηρύσσεται εφαρμοστέα σε άλλο συμβατικό τύπο από τον προβλεπόμενο στο νόμο, τότε δεν υφίσταται ταυτότητα νομικού καθεστώτος και δεν μπορεί να γίνει δεκτό ότι ο νομοθέτης είχε την πρόθεση να θεωρήσει ότι ένας τομέας που δεν καταλαμβάνεται από το πεδίο εφαρμογής του οικείου νόμου είναι πρόσφορος για την εφαρμογή του εν λόγω κανόνα. Στην περίπτωση αυτή η παραπομπή στον εθνικό κανόνα στηρίζεται στην αυτόνομη απόφαση των μερών, και όχι σε νομική ή κανονιστική διάταξη δικαίου. Περαιτέρω, σύμφωνα με το άρθρο 4 παρ. 2 της Οδηγίας 93/13/ΕΚ και την 19η αιτιολογική σκέψη αυτής, καθώς και κατά το άρθρο 2 παρ 6 εδ. α’ του Ν. 2251/1994 ερμηνευόμενο με τη μέθοδο της τελολογικής συστολής του κανονιστικού του περιεχομένου, τα μεγέθη που περικλείονται στη βασική σχέση παροχής και τιμήματος δεν υποβάλλονται σε έλεγχο καταχρηστικότητας. Όμως, το ίδιο το άρθρο 4 παρ. 2 της Οδηγίας συμπληρώνοντας τη ρύθμιση του άρθρου 5 εδ. α’ αυτής, επιβάλλει οι σχετικοί όροι που ανάγονται στα ουσιώδη μέρη της σύμβασης (essentialia negotii) να μην αποδίδονται κατά τρόπο ασαφή, ακατανόητο ή παραπλανητικό, ώστε να μην παραβιάζεται η αρχή της διαφάνειας σε σχέση με τις οικονομικές επιβαρύνσεις του καταναλωτή με τη χρήση αδιαφανών ρητρών, που συγκαλύπτουν την πραγματική νομική και οικονομική κατάσταση προκαλώντας κίνδυνο ο τελευταίος είτε να απόσχει από την άσκηση ορισμένων δικαιωμάτων του, είτε να αποδεχθεί αξιώσεις, τις οποίες εμφανίζεται να έχει ο προμηθευτής (ΑΠ 561/2014 Τ.Ν.Π.ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 652/2010 ΔΕΕ 2010. 943, ΑΠ 430/2005 ΕλλΔνη 2005. 802). Όσον αφορά δηλαδή στη σχέση παροχής και αντιπαροχής, ενώ καταρχήν δεν λαμβάνεται υπόψη για την εκτίμηση του καταχρηστικού χαρακτήρα κάποιου ΓΟΣ, εντούτοις, σύμφωνα και με το άρθρο 4 παρ. 2 της Οδηγίας, ελέγχεται εάν ο σχετικός όρος δεν είναι διατυπωμένος κατά τρόπο σαφή και κατανοητό. Έτσι, οι συμβατικοί όροι που αφορούν το κύριο αντικείμενο της σύμβασης ελέγχονται για καταχρηστικότητα, για το εάν ο σχετικός όρος δεν είναι διατυπωμένος κατά τρόπο σαφή και κατανοητό, εάν έχει, δηλαδή, παραβιασθεί η αρχή της διαφάνειας (ΟλΑΠ 15/2007 ο.π., ΔΕΕ της 30.04.2014, ….. κατά …….., υπόθεση C-26/13, σκέψεις 71-75). Τούτο εξηγείται διότι μέσω των ρητρών αυτών διαμορφώνεται το κύριο χαρακτηριστικό περιεχόμενο της σύμβασης, σε σχέση με το οποίο είναι και παραμένει επικεντρωμένο το ενδιαφέρον αυτοπροστασίας του καταναλωτή και εκδηλώνεται επιμέλεια εκ μέρους του για τη συγκέντρωση των σχετικών πληροφοριών. Ενόψει των ανωτέρω, και όπως προκύπτει από τη γραμματική, ιστορική, τελολογική και νομολογιακή (από το ΔΕΕ), προσέγγιση της παραπάνω διάταξης, η έκφραση – όρος «νομοθετικές ή κανονιστικές διατάξεις αναγκαστικού δικαίου», που απαντάται στο άρθρο 1 παρ. 2 της Οδηγίας, καλύπτει διατάξεις τόσο αναγκαστικού, όσο και ενδοτικού δικαίου, και οι συμβατικές ρήτρες που απηχούν, πολλώ δε μάλλον ταυτίζονται, με τέτοιες διατάξεις εξαιρούνται από το πεδίο εφαρμογής της ανωτέρω Οδηγίας, και συνεπώς από τον έλεγχο καταχρηστικότητας. Δεν εξαιρούνται από την εφαρμογή της Οδηγίας και δεν αποκλείεται η δυνατότητα ελέγχου συμβατικών όρων, ως καταχρηστικών, στην περίπτωση κατά την οποία συνομολογήθηκε σε μία σύμβαση, βάσει συμβατικής ρήτρας, η εφαρμογή ενός κανόνα, ο οποίος δεν τυγχάνει εκ του νόμου εφαρμογής στον τύπο της σύμβασης που τα μέρη συνήψαν, αλλά αφορά άλλον τύπο σύμβασης (βλ. απόφαση ΔΕΕ της 21.03.2013, C-92/11, σύμφωνα με την οποία: «το άρθρο 1, παράγραφος 2 της Οδηγίας 93/13/ΕΟΚ έχει την έννοια ότι η οδηγία αυτή εφαρμόζεται στις ρήτρες γενικών όρων συναλλαγών που διαλαμβάνονται σε συμβάσεις, συναπτόμενες μεταξύ επαγγελματία και καταναλωτή, οι οποίες επαναλαμβάνουν κανόνα του εθνικού δικαίου που εφαρμόζεται σε άλλη κατηγορία συμβάσεων και δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της οικείας εθνικής κανονιστικής ρύθμισης»). Συνακόλουθα, η εφαρμογή της Οδηγίας 93/13/ΕΚ αποκλείεται σε ρήτρες της σύμβασης που απηχούν εθνικές διατάξεις, είτε αναγκαστικού, είτε ενδοτικού δικαίου, ήτοι στις λεγόμενες «δηλωτικές ρήτρες», καθώς εκκινεί από την παραδοχή ότι οι κανονιστικές ρυθμίσεις του εθνικού δικαίου αποτελούν ήδη ανάλογες και δίκαιες λύσεις στις συγκρούσεις συμφερόντων μεταξύ των συναλλασσομένων. Υπό το πρίσμα αυτό οι κανόνες του εθνικού δικαίου δεν μπορούν, κατά την έννοια της Οδηγίας, να περιέχουν καταχρηστικές προβλέψεις, αφού εκφράζουν την κατά τον εθνικό νομοθέτη συμβατική ισορροπία, ο δε έλεγχος γενικών όρων συναλλαγών από τη σκοπιά της καταχρηστικότητας θέτει περιορισμούς στη μονομερή εκμετάλλευση της συμβατικής ελευθερίας, χωρίς, βεβαίως, να αποβλέπει στον έλεγχο των κανόνων δικαίου. Συνεπώς, αποκλείεται ο έλεγχος για καταχρηστικότητα των λεγόμενων «δηλωτικών όρων» της σύμβασης, όταν για το εκάστοτε κρινόμενο ζήτημα η συγκεκριμένη σύμβαση ανταποκρίνεται πλήρως στο ρυθμισμένο από το νόμο πρότυπο, με άλλα λόγια, όταν αυτό που ορίζεται στη ρήτρα θα ίσχυε ήδη κατά νόμο ακόμη και ελλείψει της σχετικής συμβατικής πρόβλεψης της. Συναφώς, παρέπεται ότι οι «δηλωτικοί όροι» αφού, σύμφωνα με τα προεκτεθέντα, δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας, δεν υπόκεινται, ως εκ τούτου, ούτε σε έλεγχο διαφάνειας που καθιερώνει η Οδηγία και ο Ν. 2251/1994, και αφορά το σαφές και κατανοητό της διατύπωσης, το ορισμένο και οριστό του περιεχομένου και την προβλεψιμότητα των συνεπειών του όρου, και τούτο διότι, αφού βρίσκονται εκτός του πεδίου εφαρμογής του ανωτέρω νόμου και της Οδηγίας δεν εφαρμόζεται στους όρους αυτούς, καμία από τις διατάξεις ή τις αρχές που καθιερώνονται από την Οδηγία και τον ανωτέρω νόμο, για τον έλεγχο της καταχρηστικότητας, και επομένως ούτε και η υπ’ αυτών καθιερούμενη αρχή της διαφάνειας. Άλλωστε, ένας συμβατικός όρος που ορίζει ό,τι και ο νόμος, εξ ορισμού δεν μπορεί να θεωρείται αδιαφανής, μη κατανοητός, αόριστος, απρόβλεπτος, απροσδόκητος ή παραπλανητικός. Η προαναφερόμενη εξαίρεση από τον έλεγχο του κύρους των παραπάνω ΓΟΣ, απηχεί την πάγια νομολογία του ΔΕΕ, η οποία, όπως προεκτέθηκε, είναι δεσμευτική για τα Κράτη μέλη, υπό τη μορφή της αυθεντικής ερμηνείας του ενωσιακού δικαίου (ΑΠ 904/2011 Τ.Ν.Π.ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1738/2009 Τ.Ν.Π.ΝΟΜΟΣ, ΕφΑθ 1159/2012 Τ.Ν.Π.ΝΟΜΟΣ) και δεσμεύει τον εθνικό δικαστή για κάθε υπόθεση στην οποία ανακύπτει το ίδιο νομικό ζήτημα, καθόσον μόνο έτσι διασφαλίζεται η ομοιόμορφη ερμηνεία και εφαρμογή των εννοιών του κοινοτικού δικαίου. Η δε άρνηση ή η παράλειψη του εθνικού δικαστηρίου να κρίνει την εκκρεμή σ’ αυτό υπόθεση με βάση την ερμηνεία που δόθηκε στο ενωσιακό δίκαιο από το Δικαστήριο της Ένωσης, συνιστά παράβαση του δικαίου αυτού, η οποία ελέγχεται αναιρετικά με λόγο από τον αριθμό 1 των άρθρων 559 ή 560 ΚΠολΔ (ΟλΑΠ 16/2013 Τ.Ν.Π.ΝΟΜΟΣ). Ειδικότερα, σύμφωνα με το ΔΕΕ «η διάταξη 1 παρ. 2 της Οδηγίας προβλέπει ότι οι ρήτρες της σύμβασης που επαναλαμβάνουν εθνικές νομοθετικές ή κανονιστικές διατάξεις, χωρίς να έχει επέλθει μέσω συμβατικής ρήτρας μεταβολή του πεδίου εφαρμογής ή του περιεχόμενου τους δεν υπάγονται στις διατάξεις της εν λόγω Οδηγίας, ήτοι εξαιρούνται του πεδίου εφαρμογής της, διότι τεκμαίρεται ότι πληρούν την κατοχυρωμένη από τον εθνικό νομοθέτη συμβατική ισορροπία» (ΔΕΕ απόφαση της 21.03.2013, υπόθεση C-92/11, «……», σκ. 25-28, απόφαση της 10.09.2014, υπόθεση C-34/13, “……..”, σκ. 76-80, απόφαση της 30.04.2014, υπόθεση C-26/13 «… . κατά ……» σκ. 41, 80-85, απόφαση της 20.09.2017, υπόθεση C-186/16, “… κατά ………”, σκ. 27-29, ΔΕΕ, υπόθεση C-359/11-C-400/11, “… κατά ………”). Στο σημείο αυτό κρίνεται σκόπιμο να παρατεθούν οι συναφείς σκέψεις από τη σχετική νομολογία του ΔΕΕ, από την οποία σαφώς προκύπτει ότι ο όρος «διατάξεις αναγκαστικού δικαίου», που αναφέρεται στο άρθρο 1 παρ. 2 της Οδηγίας, δεν στηρίζεται στην παραδοσιακή διάκριση στο αστικό δίκαιο μεταξύ διατάξεων αναγκαστικού και ενδοτικού δικαίου, αλλά υποδηλώνει ότι στην έννοια αυτή εμπίπτουν οι κανόνες οι οποίοι ισχύουν σύμφωνα με το νόμο, εφόσον δεν έχει συνομολογηθεί διαφορετικά και ότι στην έννοια του παραπάνω όρου εμπίπτουν διατάξεις τόσο αναγκαστικού όσο και ενδοτικού δικαίου: ΔΕΕ απόφαση της 21.03.2013, …….., υπόθεση C-92/11, σκέψεις 26 και 28: «η εξαίρεση που προβλέπει το άρθρο 1 παρ. 2 της Οδηγίας 93/13 αφορά τις ρήτρες που απηχούν διατάξεις του εθνικού δικαίου, οι οποίες εφαρμόζονται ανεξαρτήτως της επιλογής των συμβαλλομένων μερών ή διατάξεις του εθνικού δικαίου, οι οποίες εφαρμόζονται ελλείψει διαφορετικής σχετικής συμφωνίας… Η εξαίρεση αυτή από την εφαρμογή των ρυθμίσεων της οδηγίας 93/13 δικαιολογείται επειδή, στις περιπτώσεις αυτές, εύλογα μπορεί να γίνει δεκτό ότι ο εθνικός νομοθέτης έχει προβεί σε εξισορρόπηση του συνόλου των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των μερών σε ορισμένες συμβάσεις» και όμοια πρόταση της Γενικής Εισαγγελέως Trstenjak, σκ. 47, ΔΕΕ απόφαση της 10.09.2014, …., υπόθεση C-34/13, σκέψη 79: «επισημαίνεται σαφώς ότι προκειμένου διαπιστωθεί αν συμβατική ρήτρα εξαιρείται του πεδίου εφαρμογής της οδηγίας απόκειται στο εθνικό δικαστήριο να εξακριβώσει αν η ρήτρα αυτή απηχεί τις διατάξεις εκείνες του εθνικού δικαίου, οι οποίες εφαρμόζονται ανεξαρτήτως της επιλογής των συμβαλλομένων μερών ή εκείνες τις διατάξεις του εθνικού δικαίου, οι οποίες εφαρμόζονται εξ ορισμού, δηλαδή ελλείψει διαφορετικής σχετικής συμφωνίας», ΔΕΕ απόφαση της 30.04.2014, … κατά …….., υπόθεση C-26/13, σκέψη 81: «εθνική διάταξη ενδοτικού δικαίου, όπως προκύπτει από την 13η αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 93/13, θεωρείται ότι δεν περιέχει καταχρηστικές ρήτρες», σκέψη 82: «εθνική διάταξη ενδοτικού δικαίου κατά πάγια νομολογία τείνει να αντικαταστήσει την τυπική ισορροπία που εισάγει η σύμβαση μεταξύ των δικαιωμάτων και των υποχρεώσεων των συμβαλλομένων, με μία ουσιαστική ισορροπία ικανή να αποκαταστήσει τη μεταξύ τους ισότητα», ΔΕΕ απόφαση της 30.09.2017, … κατά . …., υπόθεση C-186/16, σκέψη 28: «το Δικαστήριο έχει απoφανθεί ότι η εξαίρεση προϋποθέτει τη συνδρομή δύο προϋποθέσεων. Αφενός η συμβατική ρήτρα πρέπει να απηχεί νομοθετική ή κανονιστική διάταξη και, αφέτερου η διάταξη αυτή πρέπει να είναι αναγκαστικού δικαίου. Συνεπώς, προκειμένου να διαπιστωθεί αν συμβατική ρήτρα εξαιρείται του πεδίου εφαρμογής της οδηγίας στο εθνικό δικαστήριο εναπόκειται να εξακριβώσει αν η ρήτρα αυτή απηχεί τις διατάξεις εκείνες του εθνικού δικαίου, οι οποίες εφαρμόζονται ανεξαρτήτως της επιλογής των συμβαλλομένων μερών ή εκείνες τις διατάξεις ενδοτικού δικαίου, οι οποίες εφαρμόζονται καταρχήν, δηλαδή ελλείψει διαφορετικής σχετικής συμφωνίας τους». Όλες οι ανωτέρω αποφάσεις δεν εξαιρούν από την εξαίρεση του άρθρου 1 της Οδηγίας, τους ΓΟΣ που επαναλαμβάνουν διατάξεις ενδοτικού δικαίου, αλλά εξαιρούν τους ΓΟΣ που επαναλαμβάνουν διατάξεις νόμου για περιπτώσεις που δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής των κανόνων δικαίου που οι ΓΟΣ επαναλαμβάνουν (ΔΕΕ απόφαση της 10.09.2014, …, υπόθεση C-34/13, σκέψη 39: « το άρθρο 1, παράγραφος 2, της οδηγίας 93/13 έχει την έννοια ότι η οδηγία αυτή εφαρμόζεται στις ρήτρες που διαλαμβάνονται σε συμβάσεις, συναπτόμενες μεταξύ επαγγελματία και καταναλωτή, οι οποίες επαναλαμβάνουν κανόνα του εθνικού δικαίου που εφαρμόζεται σε άλλη κατηγορία συμβάσεων και δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της οικείας εθνικής κανονιστικής ρυθμίσεως» και ΔΕΕ απόφαση της 30.09.2017, ………. κατά ……., υπόθεση C-186/16, που ρητά παραπέμπει στην προηγούμενη νομολογία του και επαναλαμβάνει στις σκέψεις 28, 29 ότι «μια συμβατική ρήτρα εξαιρείται από το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας αν απηχεί διατάξεις εθνικού δικαίου που εφαρμόζονται ανεξαρτήτως της επιλογής των συμβαλλομένων ή διατάξεις ενδοτικού που εφαρμόζονται ελλείψει διαφορετικής συμφωνίας», περιπτώσεις τις οποίες υπάγει (και τις δύο) στην έννοια του όρου «διατάξεις αναγκαστικού δικαίου», που διαλαμβάνεται στο άρθρο 1 παρ. 2 της Οδηγίας). Επομένως, εξαιρούνται από την εφαρμογή της Οδηγίας και δεν υπάγονται στις διατάξεις της και επομένως σε έλεγχο καταχρηστικότητας, οι όροι που απηχούν διατάξεις του εθνικού δικαίου, είτε αυτές είναι αναγκαστικού, είτε είναι ενδοτικού δικαίου, το δε εθνικό Δικαστήριο καλείται να ελέγξει αν ο υπό εξέταση συμβατικός όρος αποδίδει την ουσία και το περιεχόμενο της εθνικής διάταξης, αν δηλαδή απηχεί διατάξεις της εθνικής νομοθεσίας, υπό την έννοια του άρθρου 1 παρ. 2 της Οδηγίας (ΔΕΕ της 30.09.2017, C-186/16, σκέψη 28). Σε έλεγχο βέβαια υπόκεινται, όπως προεκτέθηκε, οι συμβατικές ρήτρες στο μέτρο που αποκλίνουν από τη ρύθμιση των κανόνων του εθνικού δικαίου, ήτοι επαναλαμβάνουν ρύθμιση του εθνικού δικαίου την οποία ο νομοθέτης την προορίζει για άλλο συμβατικό τύπο ή επαναλαμβάνουν εθνική διάταξη για το ίδιο ζήτημα που αυτή ρύθμιζε, όμως, λόγω των ιδιαίτερων περιστάσεων αποκλίνει ουσιωδώς από το ρυθμιστικό πρότυπο του εθνικού νομοθέτη, οπότε στην περίπτωση αυτή ο όρος δεν εξαιρείται από το πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας και από τον έλεγχο καταχρηστικότητας. Αυτή είναι η έννοια της υποδεικνυόμενης από το ΔΕΕ στενής ερμηνείας της Οδηγίας (ΔΕΕ απόφαση της 21.03.2013, …. …, υπόθεση C-92/11), ότι δηλαδή πρέπει να μην εφαρμόζονται οι διατάξεις που έχουν νομοθετηθεί για συγκεκριμένο τύπο σύμβασης σε άλλο τύπο σύμβασης, όπου τα δεδομένα και η ισορροπία μεταξύ μερών, την οποία προσδιόρισε με την εθνική διάταξη ο εθνικός νομοθέτης, είναι διαφορετικά και όχι ότι δεν εξαιρούνται από την εφαρμογή της Οδηγίας οι εθνικές διατάξεις ενδοτικού δικαίου (ΔΕΕ της 21.03.2013, υπόθεση C-92/11, σκέψεις 29-30, ΔΕΕ της 10.09.2014, υπόθεση C-34/13, σκέψη 77). Από τα εκτιθέμενα στις προηγούμενες νομικές σκέψεις, ευχερώς εξάγεται ότι πριν από το δικαστικό έλεγχο ενός ΓΟΣ είναι απαραίτητο να διακριβωθεί εάν ο όρος αυτός εμπίπτει στα «essentialia negotiie» (ουσιώδη στοιχεία – κύριο αντικείμενο της σύμβασης), ή στα «accidentalia negotii» (δευτερεύοντα – τυχαία στοιχεία της σύμβασης) ή στα naturalia negotii της σύμβασης. «Εssentialia negotii» είναι τα στοιχεία εκείνα που απαιτούνται από το νόμο και αρκούν για την κατάταξη της δικαιοπραξίας σε ορισμένο τύπο κατά διαφοροποίηση από άλλους τύπους (λ.χ. οι όροι που καθορίζουν την παροχή και αντιπαροχή), «Αccidentalia negotii» είναι τα στοιχεία εκείνα που δεν αποτελούν συνηθισμένο περιεχόμενο της δικαιοπραξίας, προστίθενται δε σ’ αυτήν από τους δικαιοπρακτούντες και είτε ρυθμίζουν ορισμένα θέματα διαφορετικά απ’ ό,τι οι ενδοτικοί κανόνες δικαίου, είτε αποτελούν αίρεση ή προθεσμία ή ποινική ρήτρα, ενώ «naturalia negotii», είναι τα στοιχεία που ρυθμίζονται από το νόμο, ο οποίος συμπληρώνει τη δικαιοπρακτική ρύθμιση συνήθως με διατάξεις ενδοτικού δικαίου (Γεωργιάδη, Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, εκδ. 2002, σελ.331-332, παρ. 1-17). Ο όρος της σύμβασης που εμπίπτει στα «naturalia negotii» συνιστά «δηλωτικό όρο», ο οποίος απλώς επαναλαμβάνει το περιεχόμενο διατάξεων του ενδοτικού δικαίου. Η ένταξη του κρινόμενου κάθε φορά όρου σε μια από τις τρεις ανωτέρω κατηγορίες αυτονόητα προηγείται του δικαστικού ελέγχου, διότι η ένταξη αυτή έχει αντανακλαστικές επιπτώσεις όχι μόνο ως προς το εύρος του δικαστικού ελέγχου, αλλά και στο επιτρεπτό αυτού. Έτσι αν πρόκειται για όρο που εμπίπτει στα «naturalia negotii» (δηλωτικός όρος) τίθεται εκτός πεδίου εφαρμογής της Οδηγίας και δεν υπόκειται καθόλου σε έλεγχο καταχρηστικότητας. Εάν εμπίπτει στα «Εssentialia negotii» και αφορά στη βασική σχέση παροχής αντιπαροχής υπόκειται όχι σε πλήρη έλεγχο καταχρηστικότητας, βάσει των γενικών κριτηρίων του άρθρου 2 παρ. 6 β’ ή των ειδικών του άρθρου 2 παρ. 7 του Ν. 2251/1994, αλλά μόνο σε περιορισμένο έλεγχο καταχρηστικότητας, και συγκεκριμένα ως προς τη διαφάνεια, δηλαδή κρίνεται μόνο ως προς το αν είναι αδιαφανής (άρθρο 4 παρ. 2 της Οδηγίας, 19η αιτιολογική σκέψη αυτής, ΟλΑΠ 15/2007 ο.π., ΑΠ 237/2012 Τ.Ν.Π.ΝΟΜΟΣ), ενώ αν εμπίπτει στα «Αccidentalia negotii» υπόκειται σε πλήρη έλεγχο καταχρηστικότητας, χωρίς περιορισμούς.
Γ. Κατά πάγια νομολογία του ΔΕΕ τόσο οι νόμοι των κρατών μελών που θέτουν σε εφαρμογή Οδηγίες, αλλά και το σύνολο των κανόνων του εθνικού δικαίου πρέπει να ερμηνεύονται με τρόπο που να καταλήγει σε λύση σύμφωνη με το σκοπό που η Οδηγία επιδιώκει (ΔΕΕ απόφαση της 05.10.2004, ….., υπόθεση C-397/01, σκέψη 117: «το εθνικό δικαστήριο όταν εφαρμόζει διατάξεις του εθνικού δικαίου που σκοπούν στη μεταφορά της Οδηγίας αυτής στο εσωτερικό δίκαιο οφείλει να τις ερμηνεύσει κατά τέτοιο τρόπο, ώστε να μπορούν να τύχουν εφαρμογής σύμφωνης με τους σκοπούς της οδηγίας αυτής» και σκέψη 119: «ένα εθνικό δικαστήριο, το οποίο επιλαμβάνεται διαφοράς ανακύπτουσας αποκλειστικώς μεταξύ ιδιωτών, υποχρεούται, κατά την εφαρμογή των διατάξεων του εσωτερικού δικαίου οι οποίες έχουν προσαρμοσθεί με σκοπό τη μεταφορά στο εσωτερικό δίκαιο των υποχρεώσεων που προβλέπει η Οδηγία, να λαμβάνει υπόψη το σύνολο των κανόνων του εθνικού δικαίου και να τους ερμηνεύει, κατά το μέτρο του δυνατού, υπό το πρίσμα του γράμματος καθώς και του σκοπού της οδηγίας αυτής, προκειμένου να καταλήξει σε λύση σύμφωνη προς το σκοπό που αυτή επιδιώκει», ΔΕΕ απόφαση της 24.05.2012, ……. κατά …………., υπόθεση C-97/11, σκέψη 28: «Από πάγια νομολογία προκύπτει ότι, κατά την εφαρμογή του εσωτερικού δικαίου, τα εθνικά δικαστήρια οφείλουν να το ερμηνεύουν κατά το μέτρο του δυνατού με γνώμονα το γράμμα και το σκοπό της επίμαχης Οδηγίας, προκειμένου να επιτυγχάνεται το αποτέλεσμα που επιδιώκεται με την Οδηγία αυτή και, κατά συνέπεια, να συμμορφώνονται προς το άρθρο 288, τρίτο εδάφιο, ΣΛΕΕ. Η υποχρέωση σύμφωνης προς το δίκαιο της Ένωσης ερμηνείας του εθνικού δικαίου είναι πράγματι συμφυής προς το σύστημα της Συνθήκης ΛΕΕ, καθόσον παρέχει στα εθνικά δικαστήρια τη δυνατότητα να διασφαλίζουν, στο πλαίσιο της δικαιοδοσίας τους, την πλήρη αποτελεσματικότητα του δικαίου της Ένωσης οσάκις αποφαίνονται επί των διαφορών των οποίων έχουν επιληφθεί», ΔΕΕ απόφαση της 24.01.2012, υπόθεση C-282/10, M. … κατά ….., σκέψη 24: «από πάγια νομολογία προκύπτει ότι, κατά την εφαρμογή του εσωτερικού δικαίου, τα εθνικά δικαστήρια οφείλουν να το ερμηνεύουν κατά το μέτρο του δυνατού με γνώμονα το γράμμα και το σκοπό της επίμαχης οδηγίας, προκειμένου να επιτυγχάνεται το αποτέλεσμα που επιδιώκεται με την οδηγία αυτή και, κατά συνέπεια, να συμμορφώνονται προς το άρθρο 288, τρίτο εδάφιο, ΣΛΕΕ. Η υποχρέωση αυτή, της σύμφωνης προς το δίκαιο της Ένωσης ερμηνείας του εθνικού δικαίου, είναι πράγματι συμφυής προς το σύστημα της ΣΛΕΕ, καθόσον παρέχει στα εθνικά δικαστήρια τη δυνατότητα να διασφαλίζουν, στο πλαίσιο της δικαιοδοσίας τους, την πλήρη αποτελεσματικότητα του δικαίου της Ένωσης οσάκις αποφαίνονται επί των διαφορών των οποίων έχουν επιληφθεί»). Περαιτέρω, κατά το άρθρο 267 ΣΛΕΕ (Συνθήκης για τη Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης), πρώην άρθρο 234 ΣΕΚ (Συνθήκης της Ευρωπαϊκής Κοινότητας) και παλαιότερα άρθρο 177 ΣΕΟΚ (Συνθήκης της Ευρωπαϊκής Οικονομικής Κοινότητας), τα δικαστήρια των κρατών μελών, στα οποία ανακύπτει, σε εκκρεμή σ’ αυτά υπόθεση, ζήτημα ερμηνείας του πρωτογενούς ή δευτερογενούς δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης, δηλαδή και των Οδηγιών (ΔΕΚ απόφαση της 11.05.2006, υπόθεση ……….., C – 11/2005, σκέψεις 35 και 37, Συλλ 2006.1-4285) μπορούν ή και υποχρεούνται, αν πρόκειται για δικαστήριο, του οποίου οι αποφάσεις δεν υπόκεινται σε ένδικα μέσα, κατά το εσωτερικό δίκαιο του αντίστοιχου κράτους μέλους, να παραπέμψουν το σχετικό ζήτημα, με προδικαστική απόφασή τους, στο Δικαστήριο της Ένωσης, για να αποφανθεί, ως προς το ερμηνευτικό αυτό ζήτημα, εφόσον κατά την ανέλεγκτη κρίση τους (ΔΕΚ απόφαση της 18.07.2007, υπόθεση …….., C-119/2005, σκέψη 43, Συλλ. 2007.1-06199, ΟλΑΠ 19/1999 ΕλλΔνη 2000. 25) θεωρούν ότι για την έκδοση της δικής τους απόφασης είναι αναγκαία προηγουμένως η έκδοση ερμηνευτικής απόφασης του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΔΕΕ πρώην ΔΕΚ). Καθιερώνεται έτσι με το θεσμό της προδικαστικής παραπομπής, μια διαδικασία συνεργασίας μεταξύ των εθνικών δικαστηρίων και του Δικαστηρίου της Ένωσης, με κύριο στόχο τη διασφάλιση της ομοιομορφίας του δικαίου της Ένωσης, η οποία εξυπηρετεί και την αρχή της ίσης μεταχείρισης των εμπλεκόμενων φυσικών και νομικών προσώπων, αφού η αρχή αυτή ασφαλώς απειλείται, αν οι ίδιες διατάξεις εφαρμόζονται διαφορετικά στα κράτη μέλη της Ένωσης (ΟλΑΠ 16/2013 Τ.Ν.Π.ΝΟΜΟΣ). Κατά την ερμηνεία του δικαίου της Ένωσης το Δικαστήριο περιορίζεται στην αποσαφήνισή του και δεν επεκτείνεται στην εφαρμογή του στην ένδικη υπόθεση, η οποία παραμένει έργο αποκλειστικά του εθνικού δικαστηρίου, όπως άλλωστε και η ερμηνεία του εθνικού δικαίου (ΔΕΕ απόφαση της 05.05.2022, υπόθεση C-567/20, σκέψη 45). Ωστόσο, κατά τη νομολογία του Δικαστηρίου, αποτελεί παραδεκτό αντικείμενο προδικαστικού ερωτήματος και η ερμηνεία κανόνων του εσωτερικού δικαίου κράτους μέλους, κατά το μέρος που ενσωματώνουν όμοιες ρυθμίσεις του δικαίου της Ένωσης (ΔΕΚ απόφαση της 08.11.1990, υπόθεση …, C-231/1989, Συλλ. 1990.1-1403, ΔΕΚ απόφαση της 16.03.2006, υπόθεση …., C- 3/2004, Συλλ. 2006.1-2505). Κατά τη νομολογία του ίδιου Δικαστηρίου, τα σχετικά με την ερμηνεία του δικαίου της Ένωσης ερωτήματα, που απευθύνονται από τα εθνικά δικαστήρια, απολαύουν του τεκμηρίου λυσιτέλειας στο κανονιστικό και πραγματικό πλαίσιο της εκκρεμούς υπόθεσης, που αυτά προσδιορίζουν με ευθύνη τους και την ακρίβεια του οποίου δεν οφείλει να ελέγξει το ενωσιακό Δικαστήριο (ΔΕΚ απόφαση της 15.05.2003, υπόθεση ….., C-300/2001, σκέψεις 29 και 31, Συλλ. 2003.1-4899), ούτε και μπορεί αυτό να αρνηθεί να απαντήσει στα ερωτήματα αυτά, εκτός αν ολοφάνερα προκύπτει ότι η ερμηνεία του δικαίου της Ένωσης, που ζητεί το εθνικό δικαστήριο, δεν έχει σχέση με το αντικείμενο της εκκρεμούς σ’ αυτό κύριας δίκης ή πρόκειται για πρόβλημα υποθετικής φύσης ή δεν έχουν παρασχεθεί στο Δικαστήριο της Ένωσης τα αναγκαία νομικά και πραγματικά στοιχεία για να δώσει αυτό χρήσιμη απάντηση στα ερωτήματα που του υποβλήθηκαν (ΔΕΕ απόφαση της 31.03.2022, υπόθεση C-472/2020, σκέψη 28, ΔΕΚ απόφαση της 22.6.2006, υπόθεση ………., C-419/2004, Συλλ. 2006.1-5645). Η απόφαση του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης είναι δεσμευτική τόσο για το εθνικό δικαστήριο, που υπέβαλε το σχετικό ερώτημα, όσο και για όλα τα εθνικά δικαστήρια, που τυχόν θα δικάσουν στη συνέχεια την ίδια υπόθεση. Η δεσμευτικότητα της απόφασης αυτής δεν προβλέπεται ως συνέπεια ρητά στη Συνθήκη της Ένωσης, είναι όμως αναμφίβολη, αφού μόνο έτσι εξυπηρετείται ο σκοπός της ενιαίας και ομοιόμορφης εφαρμογής του ενωσιακού δικαίου, για τις ανάγκες της οποίας επιτρέπεται και νέα παραπομπή του ζητήματος στο Δικαστήριο της Ένωσης, αν το εθνικό δικαστήριο κρίνει ότι αντιμετωπίζει δυσχέρειες κατανόησης ή εφαρμογής της απόφασης, που εκδόθηκε ήδη σε προηγούμενο προδικαστικό ερώτημα ή όταν υποβάλλεται στο Δικαστήριο νέο νομικό ζήτημα ή νέα αναφορικά με τα προδικαστικά ερωτήματα, στοιχεία, ικανά να το οδηγήσουν σε διαφορετική απάντηση σε ερώτημα που ήδη υποβλήθηκε (ΔΕΚ απόφαση της 11.6.1987, υπόθεση ………., C-14/1986, σκέψη 12, Συλλ. 1987.2545). Συνεπώς, η άρνηση ή η παράλειψη του εθνικού δικαστηρίου να κρίνει την εκκρεμή σ’ αυτό υπόθεση με βάση την ερμηνεία, που δόθηκε στο ενωσιακό δίκαιο από το Δικαστήριο της Ένωσης, συνιστά παράβαση του δικαίου αυτού, η οποία στην Ελλάδα ελέγχεται αναιρετικά κατ’ άρθρο 559 αρ. 1 ή 560 του ΚΠολΔ. Η ίδια παράβαση συντελείται ακόμη και όταν το εθνικό δικαστήριο δεν εφαρμόζει μεν ευθέως το δίκαιο της Ένωσης, αλλά ρυθμίσεις του εσωτερικού δικαίου που ενσωματώνουν αντίστοιχες ρυθμίσεις του ενωσιακού δικαίου, τις οποίες όμως και πάλι παραβιάζει, αν τελικά ερμηνεύει τις εσωτερικές ρυθμίσεις, κατά τρόπο αντίθετο προς την ερμηνεία προηγουμένως των ενωσιακών ρυθμίσεων από το Δικαστήριο της Ένωσης (ΟλΑΠ 16/2013 ο.π., ΑΠ 461/2017 Τ.Ν.Π.ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 468/2016 Τ.Ν.Π.ΝΟΜΟΣ). Εξάλλου, η Οδηγία 93/13 ΕΟΚ έχει αντικείμενο την προσέγγιση των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων των κρατών μελών, οι οποίες αφορούν τις καταχρηστικές ρήτρες στις συμβάσεις που συνάπτονται μεταξύ ενός επαγγελματία και ενός καταναλωτή με σκοπό την αποτελεσματικότερη προστασία των καταναλωτών με τη θέσπιση ενιαίων κανόνων σχετικά με τις καταχρηστικές ρήτρες σε κάθε σύμβαση που συνάπτεται μεταξύ ενός επαγγελματία και ενός καταναλωτή. Στο άρθρο 3 της Οδηγίας ορίζεται ότι «1. Ρήτρα σύμβασης, που δεν αποτέλεσε αντικείμενο ατομικής διαπραγμάτευσης, θεωρείται καταχρηστική, όταν, παρά την απαίτηση της καλής πίστης, δημιουργεί σε βάρος του καταναλωτή σημαντική ανισορροπία ανάμεσα στα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις των μερών, τα απορρέοντα από τη σύμβαση 2. Θεωρείται πάντοτε ότι η ρήτρα δεν αποτέλεσε αντικείμενο ατομικής διαπραγμάτευσης, όταν έχει συνταχθεί εκ των προτέρων και όταν ο καταναλωτής, εκ των πραγμάτων, δεν μπόρεσε να επηρεάσει το περιεχόμενό της, ιδίως στα πλαίσια μιας σύμβασης προσχώρησης», στο δε άρθρο 4 ορίζεται: «1. Με την επιφύλαξη του άρθρου 7, ο καταχρηστικός χαρακτήρας μιας συμβατικής ρήτρας κρίνεται, αφού ληφθούν υπόψη η φύση των αγαθών ή των υπηρεσιών που αφορά η σύμβαση και όλες οι κατά τον χρόνο της σύναψης της σύμβασης περιστάσεις που περιέβαλαν την εν λόγω σύναψη, καθώς και όλες οι υπόλοιπες ρήτρες της σύμβασης ή άλλης σύμβασης από την οποία αυτή εξαρτάται. 2. Η εκτίμηση του καταχρηστικού χαρακτήρα των ρητρών δεν αφορά ούτε τον καθορισμό του κυρίου αντικειμένου της σύμβασης, ούτε το ανάλογο ή μη μεταξύ της τιμής και της αμοιβής, αφενός, και των υπηρεσιών ή αγαθών που θα παρασχεθούν ως αντάλλαγμα, αφετέρου, εφόσον οι ρήτρες αυτές είναι διατυπωμένες κατά τρόπο σαφή και κατανοητό». Η Οδηγία αυτή μεταφέρθηκε στην Ελλάδα με το Ν. 2251/1994, κατά τα προαναφερθέντα, ο οποίος περιλαμβάνει διατάξεις προκειμένου να επιτευχθεί η σύμφωνη με την Οδηγία προστασία του καταναλωτή ως ασθενέστερου στη σύμβαση μέρους. Αντίστοιχα, ο νόμος αυτός ορίζει στο άρθρο 2 παρ. 6 ότι «Γενικοί όροι συναλλαγών που έχουν ως αποτέλεσμα τη σημαντική διατάραξη της ισορροπίας των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλομένων σε βάρος του καταναλωτή, απαγορεύονται και είναι άκυροι». «Ο καταχρηστικός χαρακτήρας γενικού όρου, ενσωματωμένου σε σύμβαση, κρίνεται, αφού ληφθούν υπόψη η φύση των αγαθών ή υπηρεσιών, που αφορά η σύμβαση, ο σκοπός της, το σύνολο των ειδικών συνθηκών, κατά τη σύναψή της και όλες οι υπόλοιπες ρήτρες της σύμβασης ή άλλης σύμβασης, από την οποία αυτή εξαρτάται». Η ανωτέρω διάταξη προβλέπει τη γενική ρήτρα καταχρηστικότητας, ορίζει δε στο μεν πρώτο εδάφιο τη βασική προϋπόθεση της καταχρηστικότητας (διατάραξη της συμβατικής ισορροπίας), ενώ στο δεύτερο εδάφιο ορίζει μια σειρά από γενικά κριτήρια για να κριθεί η καταχρηστικότητα ενός όρου, υπό την προϋπόθεση βέβαια ότι αυτός εμπίπτει στο εδ. α’ (δηλαδή προκαλεί διατάραξη). Επίσης στην παρ. 7 του ιδίου άνω άρθρου απαριθμούνται περιπτώσεις καταχρηστικών όρων που θεωρούνται άνευ ετέρου καταχρηστικοί, χωρίς ως προς αυτούς να ερευνάται η συνδρομή των προϋποθέσεων της γενικής ρήτρας, αφού αυτοί θεωρούνται κατ’ αμάχητο τεκμήριο ότι έχουν καταχρηστικό χαρακτήρα (ΟλΑΠ 12/2017 ο.π.). Συνακόλουθα των ανωτέρω και προκειμένου ο Ν. 2251/1994 να αποδίδει ορθά και να ικανοποιεί το σκοπό της Οδηγίας, η ενσωμάτωση, εξάλλου, της οποίας είναι ο σκοπός του παραπάνω νόμου, μία σύμφωνη με την Οδηγία ερμηνεία, επιβάλλει την τελολογική συστολή του άρθρου 2 παρ. 6 του Ν. 2251/1994 και τη μη εφαρμογή του στις περιπτώσεις των ΓΟΣ που επαναλαμβάνουν κανόνες του εθνικού δικαίου (αναγκαστικού ή ενδοτικού), ώστε οι όροι αυτοί να εκφεύγουν πλήρως του ελέγχου, καθώς δεν μπορεί να καθίσταται, μέσω των Γ.Ο.Σ, ο νόμος αντικείμενο ελέγχου, αλλά, αντίθετα είναι ο ίδιος που παρέχει τα αναγκαία κριτήρια για το δικαστικό έλεγχο των Γ.Ο.Σ. (ΟλΑΠ 4/2019 ΔΕΕ 2019. 411 με παρατηρήσεις Δ. Λαδά, Χασάπη, Το ζήτημα των δανείων σε ελβετικό φράγκο ενώπιον της Ολομέλειας του Αρείου Πάγου, Σκέψεις με αφορμή την απόφαση ΑΠ Ολ 4/2019, ΔΕΕ 2019. 329 επ.).
Δ. Σύμφωνα με την ενδοτικού δικαίου διάταξη του άρθρου 291 του ΑΚ «Όταν πρόκειται για χρηματική οφειλή σε ξένο νόμισμα που πρέπει να πληρωθεί στην Ελλάδα, ο οφειλέτης, αν δεν συμφωνήθηκε το αντίθετο, έχει δικαίωμα να πληρώσει σε εγχώριο νόμισμα με βάση την τρέχουσα αξία του ξένου νομίσματος στο χρόνο και τον τόπο της πληρωμής». Με τη διάταξη αυτή ορίζεται ότι σε περίπτωση χρηματικής οφειλής σε αλλοδαπό νόμισμα, πληρωτέας στην ημεδαπή, αν δεν έχει συμφωνηθεί το αντίθετο (ήτοι καταβολή αυτούσιου αλλοδαπού νομίσματος), ο οφειλέτης έχει την ευχέρεια, να αποφύγει την καταβολή αυτούσιων των αλλοδαπών νομισμάτων πληρώνοντας την οφειλή σε εγχώριο νόμισμα, στην τρέχουσα αξία των αλλοδαπών, στον τόπο και χρόνο που γίνεται η πληρωμή. Κρίσιμος δεν καθίσταται άρα, ο χρόνος συνομολόγησης ή λήξης του χρέους, αλλά της πραγματικής πληρωμής. Η έως τότε, τυχόν άνοδος ή πτώση της αξίας του ξένου νομίσματος, αποβαίνει έτσι, σε βάρος ή σε όφελος, αντίστοιχα, του οφειλέτη. Ο συγκεκριμένος κανόνας της ΑΚ 291 εντάσσεται στους κανόνες του γενικού ενοχικού δικαίου. Οι κανόνες αυτοί, εφόσον οι ίδιοι δε διακρίνουν, ισχύουν για όλες τις ενοχές, είτε αυτές γεννιούνται από το νόμο είτε από σύμβαση (οποιοδήποτε είδος) και ανεξάρτητα από το στιγμιαίο ή διαρκή χαρακτήρα της σύμβασης και τον τύπο στον οποίο αυτή υπάγεται. Η ΑΚ 291 δεν διακρίνει γενικώς ούτε διακρίνει μεταξύ στιγμιαίων και διαρκών συμβάσεων και συνεπώς, με βάση τη γραμματική ερμηνεία της, δεν είναι ορθό να περιοριστεί το πεδίο εφαρμογής της π.χ. μόνο στις στιγμιαίες συμβάσεις, η δε τελολογική ερμηνεία της δεν άγει σε διαφορετικό συμπέρασμα. Ειδικά, για τις ενοχές από σύμβαση ο νομοθέτης δεν μπορεί να είχε υπόψη μόνο τις στιγμιαίες, διότι η κατά τη διάταξη επιλογή της ισοτιμίας του χρόνου πληρωμής έχει ακριβώς σημασία ιδίως όταν ο χρόνος αυτός απέχει από το χρόνο σύναψης της σύμβασης, όπως κατεξοχήν συμβαίνει στις συμβάσεις δανείου και εν γένει στις πιστωτικές συμβάσεις. Κυρίως δε αυτές τις συμβάσεις έχει υπόψη η ΑΚ 291, όταν μάλιστα αναφέρεται σε χρηματική οφειλή σε ξένο νόμισμα, και ορθώς εφαρμόζεται η διάταξη αυτή στις εν λόγω συμβάσεις, κατά το γενικότερο κανόνα ότι κρίσιμη είναι η ισοτιμία του χρόνου πληρωμής. Συνεπώς, η διάταξη του άρθρου 291 ΑΚ καταλαμβάνει κάθε χρηματική ενοχή και επομένως κάθε σύμβαση δανειακή ή μη, είτε κριθεί ως καθαρώς δανειακή, είτε ως επενδυτική (ΑΠ 682/2002 Τ.Ν.Π.ΝΟΜΟΣ, Μ. Σταθόπουλος, Η ανατίμηση του ελβετικού φράγκου, ΧρΙΔ 2017, 161 επ.) και ανεξάρτητα από το στιγμιαίο ή διαρκή χαρακτήρα της σύμβασης και τον τύπο στον οποίο αυτή υπάγεται, σχετίζεται δε μόνο με τον όρο της συναλλαγματικής ισοτιμίας που αφορά την καταβολή της οφειλόμενης χρηματικής παροχής, χωρίς να θέτει ειδικές προϋποθέσεις για τον τρόπο προσδιορισμού αυτής. Με την εν λόγω διάταξη καθιερώνεται, σε περίπτωση οφειλής ξένου νομίσματος, η διαζευκτική ευχέρεια (facultas alternative) του οφειλέτη να εξοφλήσει σε εγχώριο νόμισμα, αντί για το οφειλόμενο αλλοδαπό νόμισμα, με την ισοτιμία του χρόνου της πληρωμής. Στη διαζευκτική ευχέρεια του οφειλέτη έχουμε απλή ενοχή, αφού οφείλεται μία μόνο παροχή με παράλληλη ευχέρεια καταβολής άλλης παροχής. Την ευχέρεια αυτή διατηρεί ο οφειλέτης, άνευ ετέρου, έως την καταβολή της μίας από τις δύο παροχές. Ο δανειστής καθίσταται υπερήμερος αν αρνηθεί να δεχθεί είτε την οφειλόμενη είτε την εναλλακτικά προσφερόμενη παροχή. Η τυχόν πριν από την καταβολή δήλωση του οφειλέτη να καταβάλει την παροχή στο ένα από τα δύο νομίσματα είναι ανακλητή ως τη στιγμή της καταβολής. Δεν πρόκειται για διαζευκτική ενοχή, όπου οφείλονται διαζευκτικά δύο (ή και περισσότερες) παροχές και απαιτείται άσκηση διαπλαστικού δικαιώματος, για να περιορισθεί η ενοχή σε μία από τις περισσότερες οφειλόμενες παροχές, (να γίνει δηλαδή απλή ενοχή, όχι πλέον διαζευκτική) και γίνεται τούτο σύμφωνα με το άρθρο 307 του ΑΚ, με την επιλογή (από τον οφειλέτη σε περίπτωση αμφιβολίας). Επιπλέον στο άρθρο 6 παρ. 1 του Ν. 5422/1932, που διατηρήθηκε σε ισχύ μετά την εισαγωγή του ΑΚ (άρθρο 20 του ΕισΝΑΚ), «1. Αι πάσης φύσεως εις συνάλλαγμα οφειλαί, αι πληρωτέαι εν Ελλάδι, εξοφλούνται εις δραχμάς επί τη τρεχούση τιμή της ημέρας της εξοφλήσεως. Επί τη αύτη τιμή αποδίδονται και οι εις συνάλλαγμα παρά τραπέζης καταθέσεις, πλην των καταθέσεων των ανηκουσών εις μονίμως κατοικούντος εν τη αλλοδαπή, προ της ισχύος, να αποδίδωνται και εις αυτούσιον συνάλλαγμα». Από τις προαναφερόμενες διατάξεις (291 ΑΚ, 6 παρ. 1 του Ν. 5422/1932) οι οποίες καθιερώνουν ευχέρεια η πρώτη και υποχρέωση η δεύτερη του οφειλέτη για εξόφληση χρηματικών οφειλών σε ξένο νόμισμα, βάσει της αντιστοιχίας του με το εθνικό νόμισμα, κατά το χρόνο της πραγματικής πληρωμής (εκούσιας ή αναγκαστικής) συνάγεται ότι, όταν συνομολογήθηκε νόμιμα οφειλή σε ξένο νόμισμα, ο δανειστής, ενασκώντας με την αγωγή την αξίωσή του, μπορεί να ζητήσει να του καταβληθεί το ισάξιο του αλλοδαπού νομίσματος, κατά την ημέρα, κατά την οποία πράγματι γίνεται η πληρωμή. Μετά δε την αντικατάσταση της δραχμής ως εθνικού νομίσματος από το ευρώ, η οποία έλαβε χώρα την 1η Ιανουαρίου 2002, σύμφωνα με το άρθρο 1 του Ν. 2842/2000, οι ανωτέρω οφειλές εξοφλούνται σε ευρώ με την συναλλαγματική ισοτιμία ευρώ και αλλοδαπού νομίσματος, κατά την ημέρα της εξόφλησης, όχι δε και κατά το χρόνο της λήξης ή κάποιον άλλο χρόνο (ΑΠ 678/2010 Τ.Ν.Π.ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1614/2006 Τ.Ν.Π.ΝΟΜΟΣ). Έτσι, μετά το Ν. 2842/2000 και την καθιέρωση του ενιαίου νομίσματος, την κατάργηση των νομισματικών περιορισμών και των λοιπών μέτρων ελέγχου συναλλάγματος και την ελεύθερη πλέον συνομολόγηση σε ξένο νόμισμα, επί μεν οικειοθελούς εκπλήρωσης της ενοχής, ενόψει και της διαζευκτικής ευχέρειας, που παρέχει η διάταξη του άρθρου 291 του ΑΚ, η διάταξη του άρθρου 6 παρ. 1 του Ν. 5422/1932 έχει ενδοτικό χαρακτήρα και δε διαφέρει πλέον ουσιωδώς από την 291 ΑΚ, με την έννοια ότι ο οφειλέτης, αν δεν συμφωνήθηκε κάτι διαφορετικό, καταβάλλει είτε σε ημεδαπό, είτε σε αλλοδαπό νόμισμα με βάση την τρέχουσα αξία του αλλοδαπού νομίσματος κατά το χρόνο της πληρωμής, επί δε άσκησης της αξίωσης του δανειστή και επιδίκασης συγκεκριμένης οφειλής, το Δικαστήριο, ελλείψει αντίθετης συμφωνίας, δεν θα επιδικάσει αλλοδαπό νόμισμα, αλλά το ισάξιό του σε ευρώ, κατά την ημέρα της πραγματικής πληρωμής (βλ. Γ. Ιατράκη, Η εκπλήρωση της χρηματικής παροχής με ξένο νόμισμα, ΧρΙΔ 2011. 566). Ως τρέχουσα τιμή του αλλοδαπού νομίσματος νοείται, κατ’ άρθρο 8 παρ. 1 του Ν. 5422/1932, η τιμή στην οποία η Τράπεζα της Ελλάδος αγοράζει και πωλεί το νόμισμα αυτό, η οποία αποτελεί, κατά το άρθρο 3 παρ. 2 του ΑΝ 362/1945, τη νόμιμη τιμή του αλλοδαπού νομίσματος που λαμβάνεται υπόψη από τα δικαστήρια και λοιπές αρχές και από τους ιδιώτες προς ρύθμιση των οφειλών στο αλλοδαπό αυτό νόμισμα. Η τιμή αυτή του αλλοδαπού νομίσματος, ως απλό πραγματικό γεγονός, αφού δεν την ορίζει κανόνας δικαίου, αν αμφισβητηθεί ακόμη και κατά την εκτέλεση του σχετικού εκτελεστού τίτλου, αποτελεί αντικείμενο απόδειξης, η οποία βρίσκεται με βάση το δελτίο της Τράπεζας της Ελλάδος και συγκεκριμένα το Δελτίο τιμών συναλλάγματος και ξένων τραπεζογραμματίων, που βασίζεται στο Δελτίο Ισοτιμιών Αναφοράς της Ευρωπαϊκής Κεντρικής Τράπεζας (ΑΠ 698/2006 Τ.Ν.Π.ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 682/2002 Τ.Ν.Π.ΝΟΜΟΣ, ΕφΠειρ 546/2010 Τ.Ν.Π.ΝΟΜΟΣ). Η ρύθμιση της ΑΚ 291 για την κρισιμότητα, σε περίπτωση οφειλής σε ξένο νόμισμα, της ισοτιμίας του χρόνου εξόφλησης του χρέους δεν είναι παρά εφαρμογή της διέπουσας το δίκαιο των χρηματικών ενοχών νομιναλιστικής αρχής, κατά την οποία η ονομαστική αξία του νομίσματος παραμένει αμετάβλητη, έστω και αν η πραγματική αξία του μεταβάλλεται. Δυνάμει της νομιναλιστικής αρχής, που αποτελεί κανόνα δικαίου ευρέως διαδεδομένο ειδικώς στα νομικά συστήματα της ηπειρωτικής παράδοσης, η απόσβεση χρηματικής ενοχής πρέπει να γίνεται με την καταβολή του αριθμητικού ποσού που μνημονεύεται στη συναφθείσα μεταξύ των συμβαλλομένων σύμβαση, χωρίς το εν λόγω ποσό να επηρεάζεται από εκτιμήσεις σχετικές με την αξία (βλ. πρόταση Γενικού Εισαγγελέα Nils Wahl, ΔΕΕ υπόθεση C-186/16, …. κατά ……….., σκέψη 45). Από νομική άποψη ισχύει η ονομαστική αξία για όλες τις έννομες σχέσεις, περιλαμβανομένης και της εξόφλησης των χρεών, την οποία υιοθετεί άλλωστε και ο Ν. 2842/2000 (άρθρο 1 παρ. 2 «Το ευρώ ως μέσο εξόφλησης υποχρεώσεων λαμβάνεται πάντοτε στην ονομαστική του αξία»). Η έστω υποτιμημένη ή ανατιμημένη πραγματική αξία του νομίσματος, προσδιορίζεται αφενός από την αγοραστική αξία του (εσωτερική αξία του νομίσματος) και αφετέρου από την τιμή του συναλλάγματος (την τιμή των ξένων νομισμάτων). Αυτή είναι η λειτουργία του χρήματος και της χρηματικής ενοχής, η οποία κατ’ ανάγκη ενέχει ως εγγενές στοιχείο της και τον κίνδυνο από την υποτίμηση ή ανατίμηση του νομίσματος, κατανομή του οποίου επιχειρεί, βάσει της νομιναλιστικής αρχής, η ΑΚ 291. Η διάταξη αυτή, με τον όρο «τρέχουσα αξία του ξένου νομίσματος στο χρόνο και τον τόπο της πληρωμής», εννοεί μία ισοτιμία, μία τιμή του ξένου νομίσματος, κρίσιμη δε ισοτιμία για τη μετατροπή της οφειλής αλλοδαπού νομίσματος στο εγχώριο νόμισμα της πληρωμής είναι, κατά την ΑΚ 291, η αξία/ισοτιμία του αλλοδαπού νομίσματος κατά το χρόνο πληρωμής. Η ισοτιμία των νομισμάτων διαμορφώνεται και καθορίζεται από διεθνή οικονομικά στοιχεία και ανακοινώνεται από την ΕΚΤ στο Δελτίο Ισοτιμιών Αναφοράς της Κεντρικής Τράπεζας (ECB). Η ισοτιμία των νομισμάτων και η διακύμανση αυτής αποβαίνει κρίσιμη στην περίπτωση των δανείων σε συνάλλαγμα, ή αλλιώς σε αλλοδαπό νόμισμα, ήτοι των δανείων στα οποία το νόμισμα είναι διαφορετικό από το νόμισμα στο οποίο ο οφειλέτης κατοικεί και έχει/αποκτά εισόδημα και περιουσία, ενώ στο συνηθισμένο δάνειο το νόμισμα του δανείου είναι το ίδιο με το νόμισμα της κατοικίας/εισοδήματος του δανειολήπτη. Ο κίνδυνος της αρνητικής διακύμανσης της ισοτιμίας του εσωτερικού νομίσματος του δανειολήπτη έναντι του νομίσματος του δανείου, ο οποίος αποδίδεται στα ελληνικά με τον όρο «συναλλαγματικός κίνδυνος», είναι χαρακτηριστικό και εγγενές στοιχείο των δανείων σε ξένο νόμισμα, τα οποία υπόκεινται ακριβώς στον κίνδυνο οικονομικών απωλειών από την αρνητική εξέλιξη της συναλλαγματικής ισοτιμίας των νομισμάτων. Η ισοτιμία (των νομισμάτων) προσδιορίζεται, όπως προαναφέρθηκε, από διεθνή οικονομικά στοιχεία και διακρίνεται από την τιμή αγοράς ή πώλησης ενός νομίσματος με άλλο νόμισμα, όπως και από την τυχόν χρέωση προμήθειας από την τράπεζα για την αγορά ή πώληση του αλλοδαπού νομίσματος (ΤριμΕφΑθ 1631/2023 Τ.Ν.Π.ΝΟΜΟΣ). Η συγκεκριμένη τραπεζική εργασία (αγορά ή πώληση συναλλάγματος) συνιστά την ξεχωριστή από το δάνειο τραπεζική εργασία, αφενός για τη μετατροπή σε ευρώ, μετά την εκταμίευση, του εκταμιευθέντος σε ελβετικά φράγκα δανείσματος (τιμή αγοράς) και αντίστοιχα για τη μετατροπή των ευρώ σε ελβετικά φράγκα για την αποπληρωμή του δανείου (τιμή πώλησης). Οι τιμές αυτές εφαρμόζονται και έχουν σημασία, κατά τα ως άνω διαφορετικά χρονικά σημεία, ανάλογα με το είδος της μετατροπής. Η δε αμοιβή της τράπεζας για την εργασία αυτή, η οποία αποφασίζεται ελεύθερα από την κάθε Τράπεζα, είναι συνήθως της τάξης του 2-3% επί της ισοτιμίας του συναλλάγματος, όπως αυτή δίδεται από την ΕΚΤ σε σχέση με το άλλο νόμισμα με το οποίο θα γίνει η ανταλλαγή. Η διαφορά μεταξύ των ανωτέρω δύο μεγεθών (ισοτιμίας- αμοιβής) δεν είναι μόνον λειτουργική-ποιοτική, αλλά η σημασία της μπορεί να εμφανίζεται με ιδιαίτερη ένταση σε οικονομικό-ποσοτικό επίπεδο. Ειδικότερα, η οικονομική απώλεια από οποιαδήποτε σημαντική, πολλώ δε μάλλον από κάποια έντονη μεταβολή στη συναλλαγματική ισοτιμία μεταξύ του αλλοδαπού νομίσματος του δανείου (εν προκειμένω CHF) και του νομίσματος του εισοδήματος/ περιουσίας/κατοικίας του δανειολήπτη (εν προκειμένω Ευρώ) μπορεί να είναι εξαιρετικά επαχθής για τον δανειολήπτη. Αντίθετα, η οικονομική επιβάρυνση από τη χρέωση προμήθειας αγοράς ή πώλησης του ξένου νομίσματος κατά τις διάφορες φάσεις της λειτουργίας της δανειακής σχέσης, ιδίως κατά την εκταμίευση του δανείου ή κατά την καταβολή των τοκοχρεωλυτικών δόσεων, κινείται στα χαμηλά επίπεδα της διαφοράς μεταξύ των τιμών αγοράς ή πώλησης του αλλοδαπού νομίσματος και της μέσης τιμής. Περαιτέρω, λόγω του συναλλαγματικού κινδύνου που ενέχουν τα δάνεια σε ξένο νόμισμα και των προβλημάτων που δημιουργήθηκαν στα κράτη μέλη από τα δάνεια αυτά, πέραν της δικαιοδοτικής επέμβασης του ΔΕΕ αντέδρασαν και τα νομοθετικά όργανα της Ευρωπαϊκής Ένωσης, επιβάλλοντας στα κράτη μέλη την υποχρέωση να θεσπίσουν ειδικούς κανόνες για τα εν λόγω δάνεια. Τούτο προβλέπεται στο άρθρο 23 της νεοπαγούς Οδηγίας 2014/17/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 4ης Φεβρουαρίου 2014, σχετικά με τις συμβάσεις πίστωσης για καταναλωτές για ακίνητα που προορίζονται για κατοικία και την τροποποίηση των Οδηγιών 2008/48/ΕΚ και 2013/36/EE και του Κανονισμού (EE) αριθ. 1093/2010. Η Οδηγία αυτή δεν εφαρμόζεται μεν σε συμβάσεις πίστωσης που ισχύουν πριν από τις 21 Μαρτίου 2016 (άρθρο 43 παρ. 1), αλλά οι διατάξεις της, ιδίως του άρθρου 23, έχουν έντονα καθοδηγητικό χαρακτήρα. Η ανωτέρω Οδηγία 2014/17/ΕΕ θέτει ως τελολογικό στόχο την προστασία καταναλωτών–δανειοληπτών στο πεδίο της στεγαστικής πίστης από τον κίνδυνο της δυσμενούς γι’ αυτούς μεταβολής της συναλλαγματικής ισοτιμίας. Βασικό εργαλείο για την προστασία του δανειολήπτη από αυτόν τον κίνδυνο είναι, κατά το άρθρο 23 παρ. 1 περ. α’, β’ της Οδηγίας, «τα κράτη μέλη μεριμνούν ώστε όταν μια σύμβαση πίστωσης αφορά δάνειο σε ξένο νόμισμα, τη στιγμή που συνάπτεται η σύμβαση να υπάρχει το κατάλληλο κανονιστικό πλαίσιο ώστε να διασφαλίζεται τουλάχιστον ότι α) ο καταναλωτής έχει το δικαίωμα να μετατρέψει τη σύμβαση πίστωσης σε εναλλακτικό νόμισμα υπό ορισμένες προϋποθέσεις ή β) να υπάρχουν άλλες ρυθμίσεις, που περιορίζουν τον συναλλαγματικό κίνδυνο, στον οποίον είναι εκτεθειμένος ο καταναλωτής βάσει της σύμβασης πίστωσης». Ωστόσο και αυτή η νεοπαγής Οδηγία δεν προστατεύει μονόπλευρα και χωρίς όρια τα συμφέροντα του δανειολήπτη, αλλά εκτός της διασφάλισης ενός υψηλού επιπέδου προστασίας των καταναλωτών, επιδιώκει εξίσου και τους σκοπούς της δημιουργίας εσωτερικής αγοράς για τα ενυπόθηκα δάνεια και τη διασφάλιση της σταθερότητας της πιστωτικής πίστης. Έτσι στην παρ. 3 του ανωτέρω άρθρου 23 ορίζεται ότι «όταν ο καταναλωτής έχει δικαίωμα να μετατρέψει τη σύμβαση πίστωσης σε εναλλακτικό νόμισμα, σύμφωνα με την παρ. 1 α’, τα κράτη μέλη διασφαλίζουν ότι η συναλλαγματική ισοτιμία, βάσει της οποίας γίνεται η μετατροπή, είναι η συναλλαγματική ισοτιμία που ισχύει κατά την ημέρα της μετατροπής, εκτός αν προβλέπεται διαφορετικά στη σύμβαση πίστωσης». Είναι χαρακτηριστικό ότι και με τη διάταξη του άρθρου 23 παρ. 3 της ως άνω Οδηγίας προβλέπεται ως ισοτιμία μετατροπής η ισχύουσα κατά το χρόνο που η τελευταία θα συντελεστεί, εφόσον δεν υφίσταται διαφορετική συμφωνία των μερών. Ακόμα δηλαδή και αυτή η νεοπαγής, υπέρ των δανειοληπτών Οδηγία, επιβεβαιώνει τη βασική αξιολογική στάθμιση ότι η κρίσιμη για τη μετατροπή του δανείου από αλλοδαπό σε εγχώριο νόμισμα συναλλαγματική ισοτιμία δεν μπορεί να ανατρέχει στο παρελθόν, αλλά θα πρέπει, αντίθετα, να συντελείται με βάση την τρέχουσα, κατά το χρόνο της μετατροπής ισοτιμία. Αν η ως άνω πρόβλεψη ήταν αντίθετη προς το ενωσιακό δίκαιο, ο ενωσιακός νομοθέτης ρυθμίζοντας ad hoc ένα τόσο κρίσιμο ζήτημα, έστω και για το μέλλον, θα μπορούσε να τη θέσει εκποδών καθιερώνοντας άλλον τρόπο και άλλη ισοτιμία υπολογισμού της μετατροπής, πράγμα που, όμως, προφανώς δεν έπραξε.
Ε. Από τη διάταξη του άρθρου 806 του ΑΚ, που ορίζει ότι με τη σύμβαση του δανείου ο ένας από τους συμβαλλομένους μεταβιβάζει στον άλλον κατά κυριότητα χρήματα ή άλλα αντικαταστατά πράγματα και αυτός έχει υποχρέωση να αποδώσει στο δανειστή άλλα πράγματα της ίδιας ποσότητας και ποιότητας προκύπτει ότι με τη σύμβαση έντοκου δανείου, ο ένας από τους συμβαλλομένους μεταβιβάζει στον άλλο κατά κυριότητα χρήματα ή άλλα αντικαταστατά πράγματα και αυτός έχει υποχρέωση να αποδώσει άλλα πράγματα της ίδιας ποσότητας και ποιότητας (ΑΠ 123/2017 Τ.Ν.Π.ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1960/2013 ΧΡΙΔ 2014. 591). Η σύμβαση δανείου είναι ενοχική, διαρκής, αμφοτεροβαρής και άτυπη σύμβαση, και, κατά τη μάλλον κρατούσα στη θεωρία και νομολογία άποψη παραδοτική σύμβαση, με την έννοια ότι για την κατάρτισή της (τελείωση του δανείου) απαιτείται η μεταβίβαση της κυριότητας του δανείσματος από το δανειστή στον οφειλέτη (βλ. όμως και ΑΠ 1960/2013 ο.π. «Η μεταβίβαση της κυριότητας του δανείσματος δεν αποτελεί τύπο της δανειακής σύμβασης, ώστε σε περίπτωση που ελλείπει να θεωρείται ότι η σύμβαση δεν καταρτίσθηκε, αλλά αποτελεί προϋπόθεση αυτής, επιβαλλόμενη από την πιο πάνω διάταξη, η οποία δεν είναι αναγκαστικού δικαίου»). Με τη σύμβαση του δανείου ο δανείζων έχει την υποχρέωση να αποχωρήσει από την περιουσία του το αντικείμενο του δανείου και οριστικά να το εισφέρει στην περιουσία του λήπτη, ο οποίος έτσι αποκτά την εξουσία και τη δυνατότητα για διάθεση του αντικειμένου του δανείου. Η μεταβίβαση στον οφειλέτη της κυριότητας του δανείσματος, αποτελεί προϋπόθεση για την απόδοση του δανείου και της υποχρέωσης για καταβολή τόκων αν τέτοιοι συμφωνήθηκαν (ΑΠ 123/2017 ο.π., ΑΠ 1960/2013 ο.π). Εφόσον το άρθρο 806 του ΑΚ δεν διακρίνει, είναι αδιάφορο αν η μεταβίβαση της κυριότητος του δανείσματος γίνεται αμέσως ή εμμέσως από το δανειστή ή αμέσως ή εμμέσως προς τον οφειλέτη, αλλά μπορεί να γίνει και εμμέσως από το δανειστή στον οφειλέτη, δηλαδή μέσω τρίτου προσώπου και είναι αδιάφορο για τη σύσταση του δανείου αν η μεταβίβαση της κυριότητας δε γίνεται άμεσα από το δανειστή στο δανειολήπτη, αλλά γίνεται έμμεσα από το δανειστή ή έμμεσα προς το δανειολήπτη (ΑΠ 1620/2008 Τ.Ν.Π.ΝΟΜΟΣ). Εξάλλου, ο παραδοτικός χαρακτήρας του δανείου δεν σημαίνει ότι το δάνεισμα πρέπει υποχρεωτικά να μεταβιβάζεται αυτούσιο κατά κυριότητα από το δανειστή στο δανειολήπτη ως πράγμα, αλλά αρκεί να περιέρχεται από την περιουσία του πρώτου στην περιουσία του δεύτερου με κάποιον ισοδύναμο οικονομικά τρόπο (ΑΠ 1960/2013 ο.π.), όπως, π.χ με συμφωνία των μερών ότι το χρέος που οφείλεται από άλλη αιτία, θα οφείλεται εφεξής λόγω δανείου ή και με μεταφορά από λογαριασμό σε λογαριασμό (παράδοση του πράγματος βραχεία χειρί, δι’ αντιφωνήσεως), με επιταγή, γραμμάτιο εις διαταγή ή συναλλαγματική, που εκδίδεται ή οπισθογραφείται υπέρ του δανειολήπτη, με εκχώρηση απαίτησης, με πράξη γύρου (πίστωση τραπεζικού λογαριασμού του λήπτη) κ.α. (Απ. Γεωργιάδης, Ενοχικό Δίκαιο, Ειδικό Μέρος, Τόμος I, εκδ. 2004, σελ. 577). Τέτοιος τρόπος είναι αναμφίβολα και η μετατροπή του δανείσματος, όπως από ελβετικά φράγκα σε ευρώ, και η απόδοση των ευρώ είτε με αυτούσια απόδοση, είτε με τη μορφή λογιστικού χρήματος (λ.χ στο πλαίσιο σύμβασης τραπεζικού γύρου), είτε με την έκδοση κάποιου αξιογράφου. Εξάλλου, η σύμβαση δανείου στις σύγχρονες τραπεζικές συναλλαγές έχει αποστεί από το χαρακτήρα της παραδοτικής σύμβασης, και, με επίκληση της αρχής της ελευθερίας των συμβάσεων, έχει προσλάβει χαρακτήρα συναινετικής σύμβασης (Γεωργιάδης, ό.π παρ. 41 αριθ. 5, σελ. 573, Αυγητίδης, ΣΕΑΚ, Εισαγωγικές Παρατηρήσεις στα άρθρα 806-809, τομ. Ι, αρ. 7 επ.). Ακόμα και το σε ευρώ δάνειο δεν είναι πάντοτε αναγκαίο να εκταμιεύεται κατά το χρόνο κατάρτισης της σύμβασης, αλλά μπορεί να παραμένει δεσμευμένο στα χέρια της δανείστριας τράπεζας και μετά την κατάρτιση της δανειακής σύμβασης (ΤριμΕφΑθ 1631/2023 ο.π.).
ΣΤ. Κατά το άρθρο 4 παρ. 1 και 2 του α.ν. 362/1945, που διατηρήθηκε σε ισχύ και μετά την εισαγωγή του Αστικού Κώδικα, σύμφωνα με το άρθρο 20 του ΕισΝΑΚ «πάσα δικαιοπραξία έγγραφος ή προφορική εξ ης πηγάζουν αξιώσεις ή υποχρεώσεις προς καταβολήν τιμήματος ή μισθώματος πράγματος ή αμοιβής πάσης φύσεως υπηρεσιών ή έργου υπέρ προσώπου διαμένοντος εν Ελλάδι δύναται να συνομολογείται μόνον εις δραχμάς. Η ρήτρα εν δικαιοπραξία δι’ ης, παρά την διάταξιν της προηγουμένης παραγράφου, συνομολογούνται αξιώσεις και υποχρεώσεις εν Ελλάδι εις χρυσόν, χρυσά νομίσματα ή συνάλλαγμα, ή εις δραχμάς μεν ων όμως το ποσόν αφίεται να προσδιορισθή εκ της τιμής του χρυσού ή των χρυσών νομισμάτων ή του συναλλάγματος ή του τιμαρίθμου, είναι άκυρος. Εν τη περιπτώσει ταύτη, το αρμόδιον δικαστήριον προσδιορίζει κατά την κρίσιν αγαθού ανδρός την δικαίαν αντιπαροχήν, ήτις όμως δεν δύναται να είναι ανωτέρα του εις δραχμάς ισαξίου του εν τη ρήτρα αναφερομένου ποσού χρυσού, χρυσών νομισμάτων ή συναλλάγματος επί τη βάσει της κατά το άρθρο 2 του παρόντος νομίμου τιμής αυτών κατά την ημέραν της συνομολογήσεως της δικαιοπραξίας, εφόσον και το ούτω προκύπτον ποσόν εις δραχμάς δεν ήθελε θεωρηθή ως υπέρογκον». Οι διατάξεις αυτές έχουν, κατά τη διασταλτική τους ερμηνεία, εφαρμογή σε κάθε εν ζωή, δικαιοπραξία, με την οποία συνομολογούνται αξιώσεις και υποχρεώσεις σε χρυσό ή ξένο νόμισμα, επομένως και σε σύμβαση δανείου, ως και σε περίπτωση αφηρημένης υπόσχεσης ή αναγνώρισης χρέους. Μερική απόκλιση του προαναφερόμενου απαγορευτικού κανόνα, αποβλέποντας στην προστασία του εθνικού νομίσματος, αποτέλεσε, μεταξύ άλλων περιπτώσεων, η μεταγενέστερη διάταξη της παρ. 7 της 267/09.04.1953 Πράξης Υπουργικού Συμβουλίου, που κυρώθηκε με το Ν. 2415/1953, στην οποία ορίζεται ότι «από της ισχύος της παρούσης επιτρέπεται η μεταξύ φυσικών ή νομικών προσώπων ιδιωτικού δικαίου, πλην των Τραπεζών και των ασφαλιστικών ταμείων, συνομολόγησις δανείων με τη ρήτρα δολαρίου ή άλλου ξένου νομίσματος, εξαιρέσει των χρυσών νομισμάτων. Νοείται ότι η πληρωμή των εκ των δανείων τούτων υποχρεώσεων ενεργείται δια της καταβολής του οφειλομένου ποσού επί τη βάσει της επισήμου τιμής του ξένου συναλλάγματος κατά την ημέραν της εξοφλήσεως». Έτσι με τη διάταξη αυτή, επιτράπηκε κατ’ εξαίρεση και μόνο προκειμένου περί συμβάσεων δανείου, η συνομολόγηση της ρήτρας σε ξένο νόμισμα (συνάλλαγμα), πλην χρυσού, κατά την οποία συμφωνείται η αυτούσια καταβολή ορισμένης ποσότητας ξένων νομισμάτων. Η ρήτρα αυτή διαφοροποιείται από τη ρήτρα σε αξία ξένου νομίσματος ή συναλλάγματος, σύμφωνα με την οποία η καταβολή (παροχή) γίνεται σε δραχμές (ήδη Ευρώ) και ο οφειλέτης αναλαμβάνει την υποχρέωση να πληρώσει σε δραχμές (Ευρώ) και πάλι, αλλά κατά την τρέχουσα αξία που θα έχει το ξένο νόμισμα κατά το χρόνο της πληρωμής. Ο νομοθέτης του έτους 1953 (ήτοι της ΠΥΣ 267 και του κυρωτικού αυτής νόμου) είχε αναμφισβήτητα υπόψη του τη διαφορά μεταξύ των όρων “ρήτρα δολαρίου ή άλλου συναλλάγματος” και “ρήτρα αξίας δολαρίου ή άλλου συναλλάγματος”, που επισημαίνεται και σε προηγούμενες διατάξεις, όπως αυτή του άρθρου 2 παρ. 1 του α.ν. 944/15.2.1946, στην οποία γίνεται μνεία περί «ρήτρας χρυσού ή αξίας χρυσού», συναγομένη δε και από το περιεχόμενο τόσο της παρ. 2 του άρθρου 4 του α.ν. 362/1945, όσο και της παρ. 8 της ΠΥΣ 267/1953. Συνεπώς, αναφερόμενος στην παραπάνω διάταξη της παρ. 7 της Πράξης αυτής σε “ρήτρα δολαρίου ή άλλου ξένου νομίσματος” κατά τη σύναψη δανείων, επέτρεψε τη συνομολόγησή τους σε αυτούσιο ξένο νόμισμα, χωρίς να κάνει μνεία περί αξίας τούτου, παρά μόνο για την πληρωμή των από τη σύμβαση υποχρεώσεων του οφειλέτη, για την οποία όρισε ότι πρέπει αυτή να γίνει με την καταβολή των οφειλόμενων στην επίσημη τιμή του ξένου συναλλάγματος κατά την ημέρα της εξόφλησης, και τούτο γιατί διαφορετικά θα υπήρχε δυνατότητα επιστροφής των οφειλόμενων σε αυτούσιο πάλι ξένο νόμισμα, πράγμα που θέλησε να αποτρέψει (ΟλΑΠ 21/1990 ΕλλΔνη 1990. 811).
Ζ. Με την υπ’ αριθ. 142/13-11-1978 ΠΥΣ εγκρίθηκε η ληφθείσα, κατά την υπ’ αριθ. 187/19-10-1978 συνεδρίαση της Νομισματικής Επιτροπής (Υποεπιτροπής Πιστώσεων), απόφαση, με την οποία επιτράπηκε εκ μέρους των τραπεζών, η χορήγηση πάσης φύσης δανείων ή πιστώσεων σε ξένο νόμισμα, σε ημεδαπές ή αλλοδαπές ναυτιλιακές επιχειρήσεις. Επακολούθησε η έκδοση της υπ’ αριθ. 1976 της 19/25-09-1991 Πράξης του Διοικητή της Τράπεζας της Ελλάδας, στον οποίο, ας σημειωθεί, είχαν μεταβιβαστεί οι αρμοδιότητες της Νομισματικής Επιτροπής και των υποεπιτροπών της (άρθρο 1 του Ν. 1266/1982), με την οποία επιτράπηκε ο δανεισμός σε συνάλλαγμα, ιδιωτικών και δημοσίων επιχειρήσεων. Επιπλέον, με την υπ’ αριθ. 537/1993 Πράξη του Διοικητή της Τράπεζας της Ελλάδας, η οποία συμπλήρωσε την ΠΔΤΕ 1976/19-09-1991, διευκρινίστηκε ότι επιτρεπόταν ο δανεισμός σε συνάλλαγμα φυσικών και νομικών προσώπων ιδιωτικού δικαίου από τις εμπορικές και κτηματικές τράπεζες, στο πλαίσιο της πιο πάνω Πράξης, για την κατασκευή, επισκευή και αγορά ακινήτων στην Ελλάδα, που προορίζονταν για ιδιόχρηση ως κατοικίες ή εκμετάλλευση. Τέλος, με την υπ’ αριθ. 2325/1994 Πράξη του Διοικητή της Τράπεζας της Ελλάδας, όπως τροποποιήθηκε με την υπ’ αριθ. 2342/1994 Πράξη του ίδιου και η οποία εκδόθηκε στο πλαίσιο του ΠΔ 96/1994 «Περί προσαρμογής της Ελληνικής Νομοθεσίας, στις διατάξεις της Οδηγίας 88/361/ΕΟΚ και της Οδηγίας 92/122/ΕΟΚ, σχετικά με την «κίνηση κεφαλαίων», περιορίστηκε ακόμη περισσότερο η αρχή της απαγόρευσης σύναψης τραπεζικών δανείων σε ξένο νόμισμα. Συγκεκριμένα, με την εν λόγω ΠΔΤΕ επιτράπηκε, χωρίς περιορισμούς, η χρηματοδότηση σε συνάλλαγμα, φυσικών ή νομικών προσώπων κατοίκων εσωτερικού από πιστωτικά ιδρύματα που λειτουργούν στην Ελλάδα για την κάλυψη πάσης φύσης αναγκών τους στο εσωτερικό και εξωτερικό, για τις οποίες επιτρεπόταν, αντίστοιχα, η χρηματοδότηση τότε σε δραχμές και προβλέπονται τα εξής: α) η διάρκεια, το επιτόκιο και οι λοιποί όροι καθορίζονται ελεύθερα μεταξύ των συναλλασσομένων μερών, β) στις χρηματοδοτήσεις που συνάπτονται σε συνάλλαγμα μπορούν να χρησιμοποιηθούν όλες οι χρηματοοικονομικές τεχνικές και παράγωγα προϊόντα, γ) το προϊόν του δανείου μπορεί να διατεθεί και απευθείας στο εξωτερικό μέσω της δανείστριας τράπεζας για τους σκοπούς που αναφέρονται στη δανειακή σύμβαση ή να κατατεθεί σε λογαριασμό συναλλάγματος στην εν λόγω Τράπεζα. Επιπλέον, σύμφωνα με την πράξη αυτή (άρθρο 1 του πρώτου κεφαλαίου της ανωτέρω ΠΔΤΕ), επιτρέπεται η μεταφορά συναλλάγματος από τη δανείστρια ή τη μεσολαβούσα τράπεζα και η κατάθεσή του σε άλλες τράπεζες καθ’ όλη τη διάρκεια του δανείου (ΑΠ 370/2012 Τ.Ν.Π.ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 2196/2009 Τ.Ν.Π.ΝΟΜΟΣ). Επακολούθησε ο Ν. 2842/2000, ο οποίος αντικατέστησε τη δραχμή με το ευρώ, η εισαγωγή του ευρώ ως ενιαίου ευρωπαϊκού νομίσματος σε όλα τα κράτη μέλη της Ευρωπαϊκής Ένωσης και η εντεύθεν ομαλοποίηση της οικονομικής κατάστασης στην Ελλάδα, με παράλληλη κατάργηση της προϊσχύουσας εξαιρετικής νομοθεσίας (άρθρο 5 παρ. 1 του Ν. 2842/2000) και γενικά κάθε διάταξης που απαγορεύει τη συνομολόγηση απαιτήσεων και υποχρεώσεων στην Ελλάδα σε συνάλλαγμα, χρυσό ή χρυσά νομίσματα (ΑΠ 2196/2009 Τ.Ν.Π.ΝΟΜΟΣ, Γ. Ιατράκης, Η νομιναλιστική αρχή σε περίοδο οικονομικής κρίσης, ΧρΙΔ 2010. 328, 334, Α. Γεωργιάδης «Η εισαγωγή του ευρώ και η επίδρασή της στις εκκρεμείς συμβάσεις», ΔΕΕ 1999. 6). Προσέτι, σύμφωνα με τις παρ. 3 και 5 της προαναφερόμενης ΠΔΤΕ 2325/1994, όπως η παρ. 3 αντικαταστάθηκε με την ΠΔΤΕ 2342/1994, «3. Το προϊόν του δανείου μπορεί να διατεθεί και απευθείας στο εξωτερικό μέσω της δανείστριας τράπεζας για τους σκοπούς που αναφέρονται στη δανειακή σύμβαση ή να κατατεθεί σε λογαριασμό συναλλάγματος στην εν λόγω Τράπεζα. Οι τράπεζες στις οποίες τηρούνται οι ως άνω λογαριασμοί έχουν την υποχρέωση να διαβιβάζουν στη δανείστρια ή μεσολαβούσα τράπεζα, η οποία τηρεί το σχετικό φάκελο και έχει την ευθύνη της συναλλαγματικής εξυπηρέτησης του δανείου, τις βεβαιώσεις αγοράς συναλλάγματος, αφού προηγουμένως ακυρωθούν, στις οποίες οι τράπεζες θα αναγράφουν κατά την έκδοσή τους, ότι το δραχμοποιούμενο συνάλλαγμα αφορά το δάνειο που έχει συναφθεί σύμφωνα με την παρούσα Πράξη, καθώς και τα παραστατικά χρησιμοποίησης του δανείου… 5. Οι δανείστριες τράπεζες συναλλάγματος οφείλουν να τηρούν σε ειδικά κατά δάνειο φάκελο τα εξής δικαιολογητικά: α) τις βεβαιώσεις αγοράς συναλλάγματος, αφού προηγουμένως ακυρωθούν στις οποίες θα αναγράφουν κατά την έκδοσή τους ότι το δραχμοποιούμενο συνάλλαγμα αφορά το δάνειο που έχει συναφθεί σύμφωνα με την παρούσα Πράξη…».
Η. Ζήτημα γεννάται κατά πόσον μπορεί να χαρακτηρισθούν ως «επενδυτικές υπηρεσίες ή δραστηριότητες» η χορήγηση δανείου σε ξένο νόμισμα και οι πράξεις συναλλάγματος που πραγματοποιεί ένα χρηματοπιστωτικό ίδρυμα βάσει ρητρών της δανειακής σύμβασης, οι οποίες συνίστανται στη μετατροπή στο εθνικό νόμισμα (νόμισμα πληρωμής) του συνομολογηθέντος στο ξένο νόμισμα ποσού του δανείου και των μηνιαίων δόσεων αποπληρωμής. Αναμφίβολα η σύναψη δανείου σε αλλοδαπό νόμισμα επιβαρύνει το δανειολήπτη με κινδύνους που εκφεύγουν από το παραδοσιακό πλαίσιο κινδύνων, τους οποίους αντιμετωπίζει και με τους οποίους δεν είναι εξοικειωμένος. Ορισμένοι από αυτούς τους κινδύνους προσομοιάζουν με τους επενδυτικούς κινδύνους. Ωστόσο, με βάση αποκλειστικά το στοιχείο αυτό δεν μπορούμε να θεωρήσουμε τη σύναψη δανείων σε ξένο νόμισμα ως επενδυτική υπηρεσία, καθόσον μεταξύ ενός δανείου (έστω σε συνάλλαγμα) και μιας επενδυτικής υπηρεσίας υπάρχει μια θεμελιώδης και κομβικής σημασίας διαφορά, η οποία έγκειται στο ότι κατά την παροχή επενδυτικών υπηρεσιών ο πελάτης της τράπεζας εμφανίζεται ως επενδυτής και διαθέτει το κεφάλαιό του σε ένα χρηματοπιστωτικό μέσο με σκοπό την οικονομική απόδοση ή διατήρηση του κεφαλαίου του, ενώ αντίθετα στη δανειακή σύμβαση ο δανειολήπτης δεν επενδύει ένα κεφάλαιο, αλλά αναζητά τους ευνοϊκότερους όρους και δανείζεται από την τράπεζα ένα ποσό για να χρηματοδοτήσει κάποια αγορά. Όπως έχει κρίνει χαρακτηριστικά το ΔΕΕ απόφαση της 03.12.2005, υπόθεση C-312/14, ……. κατά ………, σκέψη 57: «οι πράξεις αυτές δεν έχουν σκοπό την πραγματοποίηση επένδυσης εφόσον ο καταναλωτής αποσκοπεί μόνον στη λήψη των κεφαλαίων, ενόψει της αγοράς καταναλωτικού αγαθού ή παροχής υπηρεσίας και όχι στη διαχείριση συναλλαγματικού κινδύνου ή στην κερδοσκοπία επί της συναλλαγματικής ισοτιμίας ξένου νομίσματος…». Εξάλλου, οι πράξεις συναλλάγματος τις οποίες πραγματοποιεί ένα χρηματοπιστωτικό ίδρυμα στο πλαίσιο της εκτέλεσης σύμβασης δανείου σε αλλοδαπό νόμισμα δεν μπορούν να χαρακτηρισθούν ως επενδυτικές υπηρεσίες, κατά την έννοια του Ν. 2396/1996 (άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ’, ζ’) ή ως χρηματοπιστωτικό μέσο, κατά την έννοια του Ν. 3606/2007 (άρθρο 4 παρ. 2 περ. β’, δ’, στ’ που ενσωμάτωσε στο ελληνικό δίκαιο το σχετικό άρθρο 4 παρ. 1 σημ. 2 της Οδηγίας 2004/39/ΕΚ γνωστή ως MiFID, και ήδη από 01.01.2017 Οδηγία 2014/65/ΕΕ για τις αγορές χρηματοπιστωτικών μέσων). Τέλος, ας σημειωθεί ότι οι πράξεις συναλλάγματος, τις οποίες πραγματοποιεί ένα χρηματοπιστωτικό ίδρυμα δυνάμει όρων σύμβασης δανείου σε ξένο νόμισμα, οι οποίες συνίστανται στον καθορισμό του ποσού του δανείου βάσει της τιμής αγοράς του ξένου νομίσματος που ισχύει κατά την αποδέσμευση των κεφαλαίων και στον καθορισμό των ποσών των μηνιαίων δόσεων βάσει της τιμής πώλησης του ξένου αυτού νομίσματος που ισχύει κατά τον υπολογισμό κάθε μηνιαίας δόσης, δεν συνιστούν επενδυτική υπηρεσία ή δραστηριότητα κατά την έννοια της Οδηγίας 2004/39/ΕΚ, καθώς περιορίζονται στη μετατροπή, βάσει της τιμής αγοράς ή πώλησης του σχετικού ξένου νομίσματος, των ποσών του δανείου και των μηνιαίων δόσεων που έχουν συνομολογηθεί στο ξένο αυτό νόμισμα (λογιστικό νόμισμα) στο εθνικό νόμισμα (νόμισμα πληρωμής). Ως εκ τούτου χρησιμεύουν απλώς και μόνον ως λεπτομέρειες εκτέλεσης των ουσιωδών υποχρεώσεων πληρωμής της σύμβασης δανείου, ήτοι τη διάθεση του κεφαλαίου από το δανειστή και την αποπληρωμή του εν λόγω κεφαλαίου εντόκως από το δανειολήπτη και δεν έχουν σκοπό την πραγματοποίηση επένδυσης, εφόσον ο καταναλωτής αποσκοπεί μόνο στη λήψη των κεφαλαίων ενόψει της αγοράς καταναλωτικού αγαθού ή παροχής υπηρεσίας και όχι, παραδείγματος χάρη, στη διαχείριση συναλλαγματικού κινδύνου ή στην κερδοσκοπία επί της συναλλαγματικής ισοτιμίας ξένου νομίσματος (ΔΕΕ απόφαση της 03.12.2015 υπόθεση C-312/14 ……… κατά ……….. και ………….., σκέψεις 53-57). Εξάλλου, η έννομη σχέση που ιδρύεται μεταξύ πελάτη και τράπεζας είναι σχέση αμφίδρομης εμπιστοσύνης, που απορρέει από την καλή πίστη. Η σχέση εμπιστοσύνης εγκαθιδρύεται με την έναρξη των διαπραγματεύσεων, συγκεκριμενοποιείται στο στάδιο της συμβατικής δέσμευσης και συνεχίζεται ακόμη και μετά τη λήξη της τραπεζικής σύμβασης, με νομοθετική αναγνώριση αυτής στα άρθρα 197- 198 και 288 του ΑΚ. Έχει δε ως περιεχόμενο την πεποίθηση, την πίστη αφενός μεν κυρίως του πελάτη της τράπεζας ότι αυτή θα πράξει ό,τι είναι αναγκαίο για την εξυπηρέτηση και προστασία των οικονομικών του συμφερόντων και την προστασία των περαιτέρω στοιχείων της προσωπικότητάς του, αφετέρου δε της ίδιας της τράπεζας ότι ο πελάτης της συμπεριφέρεται απέναντι της με ειλικρίνεια και διάθεση να καταβάλει κάθε δυνατή προσπάθεια για εκπλήρωση των υποχρεώσεων που αναλαμβάνει. Ειδικότερα, ενώ διαρκεί η συμβατική δέσμευση, η σχέση εμπιστοσύνης, βρίσκοντας νομοθετικό έρεισμα στη διάταξη του άρθρου 288 του ΑΚ, επιβάλλει στην τράπεζα τις γενικές υποχρεώσεις αφενός μεν της τήρησης εξαιρετικής επιμέλειας ως προς την εξυπηρέτηση του πελάτη της αφετέρου δε της πρόταξης σε περιπτώσεις σύγκρουσης συμφερόντων, του συμφέροντος αποκλειστικά του πελάτη της (Σ. Ψυχομάνης, Δίκαιο Τραπεζικών Συμβάσεων, Γενικό Μέρος, εκδ. 2008, σελ. 34-37). Περαιτέρω η πρόκληση βλάβης στην περιουσία ορισμένου προσώπου, η οποία συνδέεται προς τις παρεχόμενες από την τράπεζα επενδυτικές υπηρεσίες, συνιστά όρο θεμελίωσης της αστικής ευθύνης της τελευταίας σε καταβολή αποζημίωσης λόγω αδικοπραξίας, εφόσον επιπλέον υφίστανται και οι υπόλοιπες προϋποθέσεις υπαγωγής της συγκεκριμένης βιοτικής σχέσης στους κανόνες των άρθρων 298, 330, 914 του ΑΚ. Οι προϋποθέσεις θεμελίωσης της ανωτέρω μορφής ευθύνης αναλύονται ειδικότερα στην απαιτούμενη σχέση αιτιώδους συνάφειας μεταξύ των παρεχόμενων υπηρεσιών με το ζημιογόνο αποτέλεσμα που επήλθε, καθώς και στην υπαίτια εκδήλωση παράνομης συμπεριφοράς, μέσω της οποίας εκ μέρους της τράπεζας που παρέχει τις υπηρεσίες παραβιάζονται οι συναλλακτικές υποχρεώσεις της, όπως το ειδικότερο περιεχόμενο αυτών στη συγκεκριμένη περίπτωση προσδιορίζεται σύμφωνα με τους κανόνες των άρθρων 281, 288 του ΑΚ (ΑΠ 2212/2014 Τ.Ν.Π.ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1738/2013 Τ.Ν.Π.ΝΟΜΟΣ). Ειδικότερη μορφή παραβίασης των κανόνων αυτών αποτελεί η εκ μέρους της τράπεζας παράλειψη εκπλήρωσης των υποχρεώσεων εκτίμησης των συμφερόντων του πελάτη, διαφώτισης, παροχής συμβουλευτικής καθοδήγησης και προειδοποίησης αυτού. Υπό την έννοια αυτή οι συγκεκριμένες συναλλακτικές υποχρεώσεις παραβιάζονται, μεταξύ άλλων, και στις περιπτώσεις που παραλείπεται η παροχή όσων πληροφοριών είναι απαραίτητες στο συγκεκριμένο αποδέκτη των επενδυτικών υπηρεσιών, προκειμένου αυτός να είναι σε θέση να αντιληφθεί τη μορφή της προτεινόμενης σε αυτόν τοποθέτησης των κεφαλαίων του και κυρίως να κατανοήσει όσους κινδύνους συνδέονται με τη ζημιογόνο για τον ίδιο εξέλιξη αυτής, ώστε, έχοντας ενημερωθεί σχετικώς, ακολούθως να αξιολογήσει ο ίδιος τις επιβλαβείς συνέπειες της συγκεκριμένης επενδυτικής επιλογής και ο ίδιος επίσης να αποφασίσει εάν θα την επιχειρήσει, παρέχοντας τη σχετική εντολή στην αντισυμβαλλόμενη αυτού τράπεζα. Οι ως άνω προϋποθέσεις, στις οποίες θεμελιώνεται αστική ευθύνη σε αποζημίωση λόγω αδικοπραξίας, δεν διαφέρουν από εκείνες, η συνδρομή των οποίων επάγεται την εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 8 του Ν. 2251/1994, που, μεταξύ άλλων, ρυθμίζει και τις περιπτώσεις ευθύνης λόγω παροχής τραπεζικών επενδυτικών υπηρεσιών, εφόσον ο αντισυμβαλλόμενος της τράπεζας χαρακτηρίζεται ως καταναλωτής, σύμφωνα με τη ρύθμιση του άρθρου 1 παρ. 4 του Ν. 2251/1994, όπως δεν αμφισβητείται ότι συμβαίνει, με το πρόσωπο που μετέχει στη συγκεκριμένη σχέση ως αποδέκτης των υπηρεσιών, χωρίς να διαθέτει οποιουδήποτε είδους εξειδίκευση, επιχειρώντας να καλύψει προεχόντως ανάγκες ασφαλούς τοποθέτησης του κεφαλαίου του (AΠ 2212/2014 Τ.Ν.Π.ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1227/2007 Τ.Ν.Π.ΝΟΜΟΣ, Καράκωστα, Οι γενικοί όροι των τραπεζικών συναλλαγών, εκδ. 2001, σελ. 28-35, και ιδίου, Ο αποδέκτης τραπεζικών υπηρεσιών ως καταναλωτής, ΧρΙΔ 2003. 97 επ., Αυγητίδη, Ο αποδέκτης των επενδυτικών υπηρεσιών ως καταναλωτής, ΕπισκΕΔ 2001. 286) [ΤριμΕφΠειρ 17/2024 Τ.Ν.Π.ΝΟΜΟΣ, ΤριμΕφΠειρ 260/2022 δημοσιευμένη στην ιστοσελίδα του Εφετείου Πειραιώς].
IV. Στην προκειμένη περίπτωση, με το ανωτέρω περιεχόμενο και αίτημα η από 16-12-2015 και με αριθμό κατάθεσης γενικό …./2015 και ειδικό …../2015 αγωγή κρίνεται απορριπτέα ως νόμω αβάσιμη στο σύνολό της για τους ακόλουθους λόγους. Ειδικότερα, κρίνονται μη νόμιμες η κύρια αγωγική βάση περί αναγνώρισης του ανυπόστατου της επίδικης δανειακής σύμβασης και της απορρέουσας απ’ αυτήν οφειλής της πρώτης ενάγουσας σε ελβετικό φράγκο, καθόσον το δάνεισμα που αληθώς μεταβιβάστηκε σε αυτήν και που η ίδια υποχρεούται να επιστρέψει, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 806 ΑΚ, ήταν κατά τα εκτιθέμενα στην αγωγή σε ευρώ και όχι σε ελβετικό φράγκο, καθώς και η πρώτη και η δεύτερη επικουρική βάση της αγωγής περί αναγνώρισης της ακυρότητας της επίδικης δανειακής σύμβασης για το λόγο ότι αντίκειται σε απαγορευτικές διατάξεις νόμου και δη σε αυτές των άρθρων 174, 806 ΑΚ και ΠΔΤΕ 1955/1991, που απαγορεύουν τη χορήγηση στεγαστικού δανείου σε συνάλλαγμα, άλλως διότι αντίκειται στις διατάξεις της ΠΔΤΕ 2325/1994, καθόσον δεν υπήρχε ανάγκη από την πρώτη ενάγουσα χορήγησης δανείου σε συνάλλαγμα, ενώ ουδέποτε έλαβε χώρα αυτούσια απόδοση του ποσού των 184.925,95 ελβετικών φράγκων, αλλά η σχετική εγγραφή έλαβε χώρα μόνο λογιστικά, η δε εναγόμενη δεν διαθέτει τις απαιτούμενες βεβαιώσεις αγοράς συναλλάγματος. Συγκεκριμένα, τυγχάνει νόμω αβάσιμος ο αγωγικός ισχυρισμός ότι η ένδικη σύμβαση στεγαστικού δανείου σε ελβετικό φράγκο πάσχει ακυρότητας, διότι δεν παραδόθηκαν πράγματι στην πρώτη ενάγουσα ελβετικά φράγκα, αλλά η οφειλή της προέκυψε μόνον λογιστικά και διότι το δάνειο σε ελβετικό φράγκο αποτελεί απαγορευμένη μορφή χρηματοδότησης κατά την ΠΔΤΕ 1955/1991, αλλά και κατά την ΠΔΤΕ 2325/1994, καθόσον, υπό τα εκτιθέμενα στην αγωγή, η συμβατική σχέση μεταξύ των διαδίκων συνιστά σύμβαση δανείου ξένου νομίσματος και συγκεκριμένα δανείου CHF, το οποίο έγκυρα και νόμιμα συμφωνήθηκε, σύμφωνα με τα εκτεθέντα στην υπό στοιχείο (Ζ) μείζονα σκέψη, αφού δεν τίθενται πλέον συναλλαγματικοί περιορισμοί και ο δανεισμός σε ξένο νόμισμα επιτρέπεται (άρθρα 63 επ. ΣΛΕΕ, 5 παρ. 1 του Ν. 2842/2000, ΠΔΤΕ 2325/1994 όπως ισχύει, π.δ. 96/1993, π.δ. 104/1994), τούτο δε ρητά προβλέπεται και στην πρόσφατη Οδηγία 2014/17/ΕΕ, που ενσωματώθηκε στο ελληνικό δίκαιο με το Ν. 4438/2016. Η επίδικη σύμβαση δεν είναι σύμβαση δανείου ημεδαπού νομίσματος (ευρώ), ούτε σύμβαση δανείου με ρήτρα αξίας ξένου νομίσματος, όπως αβασίμως υποστηρίζουν οι ενάγοντες προβάλλοντας ότι η πρώτη ενάγουσα δανείσθηκε ευρώ, διότι το δάνεισμα του ελβετικού φράγκου μετατράπηκε αυτομάτως σε ευρώ και διότι σε ευρώ έκανε όλες τις αποπληρωμές των δόσεων, και κατά συνέπεια ότι δεν υπάρχει οφειλή ξένου νομίσματος, αλλά ημεδαπού, το οποίο απλώς υπολογίζεται με ρήτρα αξίας ξένου νομίσματος. Αντιθέτως, κατά τα ιστορούμενα στην αγωγή, δεν έχει τεθεί στην ένδικη σύμβαση ρήτρα αξίας ξένου νομίσματος, αφού η πρώτη ενάγουσα δανειολήπτρια δεν έλαβε το δάνεισμα σε ευρώ, αλλά σε ελβετικά φράγκα, και οι επίδικοι συμβατικοί όροι 4.5 και 8.1 παρ. 3 έχουν τη διατύπωση ότι η πληρωμή πρέπει να γίνει σε ελβετικό φράγκο ή σε ευρώ, κατά την τρέχουσα αξία του σε σχέση με το ελβετικό φράγκο την ημέρα της πληρωμής. Ρήτρα αξίας συναλλάγματος θα υπήρχε μόνο εάν η πρώτη ενάγουσα δανειολήπτρια λάμβανε το δάνεισμα σε ευρώ και αναλάμβανε την υποχρέωση να αποπληρώσει το δάνειο αποκλειστικά σε ευρώ και κάθε δόση υπολογιζόταν με βάση την ισοτιμία του ελβετικού φράγκου, γεγονός όμως, που δεν επικαλείται η ίδια στην ένδικη αγωγή. Απεναντίας, υπό τα εκτιθέμενα στην αγωγή, η ένδικη σύμβαση περιέχει προσδιορισμό του δανείσματος σε ελβετικά φράγκα και υπολογισμό των τοκοχρεωλυτικών δόσεων πάλι σε ελβετικά φράγκα, η δε εναγόμενη τράπεζα, προκειμένου να διευκολύνει την πρώτη ενάγουσα δανειολήπτρια, αναγνώρισε συμβατικώς τη δυνατότητα (διαζευκτική ευχέρεια) που αυτή εκ του νόμου, και συγκεκριμένα εκ του άρθρου 291 ΑΚ, ούτως ή άλλως είχε, να αποπληρώσει την οφειλή της καταβάλλοντας εγχώριο νόμισμα αντί του ξένου, χωρίς, βέβαια, αυτό να σημαίνει ότι η δανειολήπτρια δεν μπορούσε να καταβάλει ελβετικά φράγκα. Η εκταμίευση του δανείσματος στην πρώτη ενάγουσα δανειολήπτρια έγινε επίσης σε ελβετικά φράγκα, με πίστωση του λογαριασμού της, και ακολούθως αυτό μετατράπηκε σε ευρώ για λόγους ευκολίας και αξιοποίησης του ποσού στην Ελλάδα (ΑΠ 948/2021 δημοσιευμένη στην ιστοσελίδα του ΑΠ). Επιπλέον, σύμφωνα με τα εκτεθέντα στην υπό στοιχείο (Ζ) μείζονα σκέψη, ουδόλως απαγορεύεται η χορήγηση σε Έλληνα δανείου σε συνάλλαγμα, αυτά δε τα δάνεια δεν είναι ασυνήθη και επιτρέπονται στις τραπεζικές συναλλαγές, ενώ ούτε από τις προαναφερόμενες ΠΔΤΕ, ούτε από καμία άλλη διάταξη τίθεται, ως νόμιμη προϋπόθεση για τη σύναψη δανείου σε συνάλλαγμα και την εγκυρότητα αυτής, η συνδρομή πραγματικής ανάγκης εκ μέρους του δανειολήπτη για χορήγηση συναλλάγματος. Περαιτέρω, σύμφωνα με τα εκτεθέντα στην υπό στοιχείο (Ε) μείζονα σκέψη, συντρέχουν εν προκειμένω όλα τα ουσιώδη στοιχεία του πραγματικού του κανόνα δικαίου του άρθρου 806 ΑΚ, ήτοι μεταβίβαση της κυριότητας χρημάτων ή άλλων αντικαταστατών πραγμάτων από τη δανείστρια τράπεζα στην πρώτη ενάγουσα οφειλέτη με αποκλειστικό σκοπό τη χρησιμοποίησή τους από την τελευταία και συμφωνία των μερών για την απόδοση άλλων πραγμάτων της ίδιας ποιότητας και ποσότητας. Και τούτο διότι το δάνειο (υπό την εκδοχή της κατάρτισής του ως παραδοτικής σύμβασης) συντελείται, κατά τα ειδικότερα αναφερόμενα στην υπό στοιχείο (Ε) νομική σκέψη, με την περιέλευση του δανείσματος από την περιουσία του δανειοδότη σε αυτήν του δανειολήπτη με οποιονδήποτε ισοδύναμο προς τη μεταβίβαση της κυριότητας οικονομικό τρόπο, όπως εν προκειμένω με λογιστική εγγραφή του δανείσματος σε ελβετικά φράγκα, τη μετατροπή αυτού από ελβετικά φράγκα σε ευρώ και εν συνεχεία την απόδοση του ποσού σε ευρώ, ενώ δεν ήταν αναγκαία η υλοποίηση της οικείας σύμβασης εκ μέρους της εναγόμενης τράπεζας με πραγματική εισαγωγή τραπεζογραμματίων ελβετικού φράγκου, αλλά δύναται να χορηγείται από αυτήν το σε αυτά εκφρασθέν δάνεισμα με τη μορφή λογιστικού χρήματος, προερχόμενο είτε από άντληση κεφαλαίων στο εν λόγω νόμισμα από τη χρηματαγορά, είτε από δανεισμό της εναγόμενης από τη διατραπεζική αγορά του ελβετικού φράγκου. Εξάλλου, τυχόν παραβίαση της ΠΔΤΕ 2325/1994 εκ μέρους της εναγόμενης δεν επάγεται ακυρότητα της ένδικης σύμβασης δανείου, αλλά ενδεχομένως κυρώσεις σε βάρος της από την εποπτεύουσα αρχή. Συνακόλουθα, εφόσον πρόκειται για δάνειο σε ξένο νόμισμα, παρέπεται, σύμφωνα με το άρθρο 806 ΑΚ, κατά το οποίο ο δανειολήπτης υποχρεούται να αποδώσει στο δανειστή πράγματα της ίδιας ποιότητας και ποσότητας, ότι η πρώτη ενάγουσα οφειλέτης έχει πρωταρχικά την υποχρέωση να αποδώσει το δάνεισμα σε ελβετικά φράγκα και δευτερευόντως να καταβάλει εγχώριο νόμισμα (ευρώ), έχοντας την εναλλακτική προς τούτο ευχέρεια, η οποία συμφωνήθηκε με τους επίμαχους συμβατικούς όρους για τη διευκόλυνσή της. Δεδομένης δηλαδή, της ρητής επιλογής των συμβαλλομένων στην ένδικη σύμβαση περί έκφρασης του δανείσματος, όσο και των τοκοχρεωλυτικών δόσεων αποπληρωμής του, σε ελβετικά φράγκα και της εξ αυτής εξαγωγής μίας μόνο χρηματικής αντιπαροχής για την τοκοχρεωλυτική εξόφληση του δανείου, τοιαύτης στο εν λόγω αλλοδαπό νόμισμα, οι επίδικοι όροι 4.5 και 8.1 παρ. 3 παρέχουν στην πρώτη ενάγουσα οφειλέτη τη διαζευκτική ευχέρεια να εξοφλεί εκάστη δόση στην ημεδαπή σε ευρώ, με βάση την τρέχουσα τιμή πώλησης (ισοτιμία) του ελβετικού φράγκου κατά την ημέρα της αντίστοιχης καταβολής. Εξάλλου, νόμω αβάσιμος τυγχάνει και ο αγωγικός ισχυρισμός ότι η επίδικη δανειακή σύμβαση αποτελεί ουσιαστικά επενδυτικό προϊόν συνδεδεμένο με την αγορά συναλλάγματος και συνακόλουθα ότι είναι άκυρη εξαιτίας της παραβίασης της υποχρέωσης ενημέρωσης της πρώτης ενάγουσας καταναλωτή από τους προστηθέντες, πλην όμως, στερούμενους της κατάλληλης πιστοποίησης, υπαλλήλους της εναγόμενης, αλλά και της αρχής του υπεύθυνου δανεισμού, λόγω της μη εξέτασης από τους προστηθέντες υπαλλήλους της εναγόμενης της πιστοληπτικής ικανότητας της πρώτης ενάγουσας. Ειδικότερα, σύμφωνα με τα εκτιθέμενα στην υπό στοιχείο (Η) μείζονα σκέψη, η επίδικη σύμβαση δεν μπορεί να χαρακτηριστεί ως επενδυτική σύμβαση, αφού αναγκαίο και ουσιώδες χαρακτηριστικό της τελευταίας είναι η διάθεση εκ μέρους του συμβαλλομένου επενδυτή κεφαλαίου, προκειμένου να τοποθετηθεί αυτό επωφελώς σε χρηματοπιστωτικά μέσα, ενώ, υπό τα εκτιθέμενα στην αγωγή, η πρώτη ενάγουσα δεν διέθεσε κεφάλαιο, αλλά αντιθέτως χορηγήθηκε σε αυτήν από την εναγόμενη με τη μορφή δανείου ένα συγκεκριμένο ποσό κεφαλαίου, προκειμένου να διατεθεί από την ίδια για την κάλυψη ορισμένης καταναλωτικής της ανάγκης (αγορά και επισκευή/αποπεράτωση κατοικίας) [ΑΠ 1073/2023 Τ.Ν.Π.ΝΟΜΟΣ]. Η επίδικη σύμβαση συνιστά δανειακή σύμβαση, καθόσον επιδιώκονται με αυτή καθαρά δανειοδοτικοί σκοποί, με συνέπεια να ενεργοποιείται για τους επίμαχους συμβατικούς όρους η ρυθμιστική εμβέλεια του άρθρου 1 παρ. 2 της Οδηγίας 93/13/ΕOΚ, και δεν έχει χαρακτήρα επενδυτικής υπηρεσίας, ούτε επενδυτικής πράξης, αφού σκοπός της σύμβασης ήταν, όπως ιστορείται στην αγωγή, η συνομολόγηση και η χορήγηση δανείου σε αλλοδαπό νόμισμα (ελβετικό φράγκο) με ευνοϊκούς όρους για την απόκτηση ενός αγαθού (εν προκειμένω για την αγορά και επισκευή/αποπεράτωση κατοικίας), και όχι η επένδυση και η βέλτιστη απόδοση ορισμένου κεφαλαίου, όπως απαιτείται για τη στοιχειοθέτηση της έννοιας της επενδυτικής υπηρεσίας κατά το άρθρο 4 παρ. 1 της Οδηγίας 2004/39/ΕΚ (και ήδη από την 01.01.2017 Οδηγία 2014/65/EE) για τις αγορές χρηματοπιστωτικών μέσων. Αντιθέτως, πρόκειται για νόμιμη, κατά τα ανωτέρω, παροχή στεγαστικού δανείου σε ξένο νόμισμα, για τον υπολογισμό του ποσού του οποίου και των δόσεων αποπληρωμής αυτού λαμβάνεται υπόψη η συναλλαγματική ισοτιμία μεταξύ των δύο νομισμάτων, ενέργεια δηλαδή που συνιστά συναλλαγματική δραστηριότητα αμιγώς παρεπόμενη της χορήγησης και της αποπληρωμής δανείου σε ξένο νόμισμα, η αξία του οποίου για τον υπολογισμό της αποπληρωμής δεν καθορίζεται εκ των προτέρων αλλά, κατά τα εκτιθέμενα στην αγωγή, προσδιορίζεται βάσει της τιμής πώλησης του νομίσματος αυτού, κατά την ημερομηνία καταβολής εκάστης μηνιαίας δόσης. Οι εν λόγω συναλλαγές, βάσει της συναλλαγματικής ισοτιμίας εθνικού και ξένου νομίσματος (εν προκειμένω ευρώ και ελβετικού φράγκου), περιορίζονται στη μετατροπή στο εθνικό νόμισμα (νόμισμα πληρωμής), του ποσού του δανείου και των μηνιαίων δόσεων (που έχουν συνομολογηθεί στο ξένο νόμισμα – λογιστικό νόμισμα), βάσει της τιμής αγοράς ή πώλησης του ξένου νομίσματος. Οι ενεργούμενες από την εναγόμενη τράπεζα, στο πλαίσιο της ένδικης δανειακής σύμβασης πράξεις, στο μέτρο που οι πράξεις αυτές περιορίζονται στον καθορισμό του ποσού του δανείου, βάσει της τιμής αγοράς του ξένου νομίσματος, κατά το χρόνο αποδέσμευσης του κεφαλαίου, και στον καθορισμό των ποσών των μηνιαίων δόσεων, βάσει της τιμής πώλησης του εν λόγω ξένου νομίσματος, κατά τον υπολογισμό κάθε μηνιαίας δόσης, ήτοι στη μετατροπή, βάσει της τιμής αγοράς ή πώλησης, αντίστοιχα, του ξένου νομίσματος, του ποσού του δανείου και των μηνιαίων δόσεων που έχουν συνομολογηθεί στο ξένο αυτό νόμισμα (λογιστικό νόμισμα), στο εθνικό νόμισμα (νόμισμα πληρωμής), χρησιμεύουν απλώς και μόνο ως λεπτομέρειες εκτέλεσης των ουσιωδών υποχρεώσεων πληρωμής της σύμβασης δανείου, ήτοι τη διάθεση του κεφαλαίου από την εναγόμενη δανείστρια και την αποπληρωμή του εν λόγω κεφαλαίου εντόκως από την πρώτη ενάγουσα δανειολήπτρια, και δεν έχουν σκοπό την πραγματοποίηση επένδυσης, εφόσον η πρώτη ενάγουσα καταναλωτής αποσκοπεί μόνο στη λήψη του κεφαλαίου, ενόψει της αγοράς καταναλωτικού αγαθού (εν προκειμένω της αγοράς και επισκευής/αποπεράτωσης κατοικίας) και όχι π.χ. στη διαχείριση συναλλαγματικού κινδύνου ή στην κερδοσκοπία επί της συναλλαγματικής ισοτιμίας ξένου νομίσματος. Οι ανωτέρω πράξεις της εναγόμενης τράπεζας ήταν αμιγώς παρεπόμενες της χορήγησης και της αποπληρωμής του ένδικου δανείου σε ξένο νόμισμα, χωρίς να υφίσταται πράξη προθεσμιακής πώλησης συναλλάγματος, λαμβανομένου, μάλιστα, υπόψη ότι δεν γίνεται επίκληση στην υπό κρίση αγωγή δέσμευσης κεφαλαίων, με σκοπό την επερχόμενη αύξηση αυτών και εισροή νέων, αλλά αντίθετα εκτίθενται περιστατικά εκταμίευσης ορισμένου ποσού, προορισμένου για τις στεγαστικές ανάγκες της πρώτης ενάγουσας, με την επ’ ωφελεία αυτής εκμετάλλευση του χαμηλότερου επιτοκίου, που συνόδευε το ελβετικό φράγκο, ούτε υπήρχε προσδοκία περαιτέρω οικονομικού κέρδους, προερχόμενου από την κατά οποιονδήποτε τρόπο εκμετάλλευση του δανείσματος. Ομοίως κρίνεται μη νόμιμη και η τέταρτη επικουρική βάση της αγωγής περί αναγνώρισης της ακυρότητας ολόκληρης της επίδικης σύμβασης, κατ’ άρθρο 181 ΑΚ, λόγω της ακυρότητας των ανωτέρω συμβατικών όρων 4.5 και 8.1 παρ. 3, άλλως περί αναγνώρισης της μερικής ακυρότητας της επίδικης σύμβασης, λόγω της ακυρότητας των ανωτέρω συμβατικών όρων 4.5 και 8.1 παρ. 3, καθόσον είναι αόριστοι και ασαφείς, και ως εκ τούτου καταχρηστικοί και άκυροι κατ’ άρθρο 2 παρ. 2, 6 και 7 του Ν. 2251/1994, αφού παραβιάζεται η υποχρέωση σαφήνειας και διαφάνειας των ΓΟΣ και επέρχεται σημαντική διατάραξη των δικαιωμάτων και των υποχρεώσεων των συμβαλλομένων σε βάρος της πρώτης ενάγουσας, ενώ ταυτόχρονα δεν πληρούται το αναγκαίο πλαίσιο ενημέρωσης που τίθεται με την ΠΔΤΕ 2501/2002. Ειδικότερα, σύμφωνα με τα εκτεθέντα στην υπό στοιχείο (Β) μείζονα σκέψη, οι επίμαχοι όροι 5 και 8.1 παρ. 3 της με αριθμό ………./25-7-2007 δανειακής σύμβασης δεν υπόκεινται καθόλου σε έλεγχο καταχρηστικότητας, διότι εντάσσονται στους «δηλωτικούς όρους» της σύμβασης, αφού επαναλαμβάνουν την ενδοτικού δικαίου διάταξη του άρθρου 291 ΑΚ, χωρίς να εισάγουν απόκλιση από αυτήν και χωρίς να την συμπληρώνουν με επιπλέον ρυθμίσεις και, κυρίως, χωρίς να καταλείπουν τον προσδιορισμό του ύψους της συναλλαγματικής ισοτιμίας στην κρίση της εναγόμενης τράπεζας, αλλά επαναλαμβάνουν την ανωτέρω διάταξη αυτούσια, ρυθμίζοντας συναλλαγή σε αλλοδαπό νόμισμα υπό το ίδιο ρυθμιστικό πρότυπο, στο οποίο απέβλεπε ο εθνικός νομοθέτης όταν την θέσπιζε. Οι ανωτέρω ΓΟΣ, ως «δηλωτικοί όροι» κατά την έννοια που προεκτέθηκε, εξ ορισμού δεν μπορούν να είναι καταχρηστικοί, αφού η ρύθμισή τους συμπίπτει με το νόμο, ώστε να εκφεύγει του δικαστικού ελέγχου σύμφωνα και με τη ρητή επιταγή του άρθρου 1 παρ. 2 της Οδηγίας 93/13 (ΟλΑΠ 4/2019 ΔΕΕ 2019. 411, ΑΠ 1073/2023 ο.π., ΑΠ 1415/2022, ΑΠ 998/2022 δημοσιευμένες στην ιστοσελίδα του ΑΠ). Οι όροι αυτοί είναι, βέβαια, και όροι που ρυθμίζουν το κύριο αντικείμενο της σύμβασης, ήτοι την παροχή του οφειλέτη (βλ. ΔΕΕ απόφαση της 20.09.2017, υπόθεση C-186/2016), πλην όμως, ο χαρακτήρας τους ως δηλωτικών όρων, που αποκλείει παντελώς τον έλεγχό τους για καταχρηστικότητα, υπερισχύει, ώστε να μην απαιτείται περαιτέρω έρευνα, σύμφωνα με το άρθρο 4 παρ. 2 της Οδηγίας 93/13, για το εάν αυτοί είναι διατυπωμένοι κατά τρόπο σαφή και κατανοητό. Επιπλέον, οι επίμαχοι συμβατικοί όροι δεν εμφανίζουν ατυπικά χαρακτηριστικά σε σύγκριση με τη νομοτυπική μορφή για την οποία ισχύει ο τιθέμενος με τη διάταξη του άρθρου 291 ΑΚ κανόνας (οφειλή σε ξένο νόμισμα), ο οποίος, σύμφωνα με τα εκτεθέντα στην υπό στοιχείο (Δ) μείζονα σκέψη, δεν αφορά συγκεκριμένη κατηγορία τυποποιημένων συμβάσεων, αλλά εντάσσεται στο γενικό ενοχικό δίκαιο και εφαρμόζεται σε όλους τους τύπους των συμβάσεων του ενοχικού δικαίου, ανεξαρτήτως του είδους της σύμβασης που καταρτίστηκε και καταλαμβάνει κάθε χρηματική ενοχή, ανεξάρτητα αν στηρίζεται στο νόμο ή σε σύμβαση, και ανεξάρτητα από το στιγμιαίο ή διαρκή χαρακτήρα της σύμβασης και τον τύπο στον οποίο αυτή υπάγεται, και επομένως εφαρμόζεται και στις συμβάσεις τοκοχρεωλυτικού δανείου, όπως η ένδικη σύμβαση. Υποδεικνύει δε τον τρόπο εκπλήρωσης της χρηματικής οφειλής σε ξένο νόμισμα και σχετίζεται μόνο με τον όρο της συναλλαγματικής ισοτιμίας που αφορά στην καταβολή της οφειλόμενης χρηματικής παροχής του οφειλέτη για την απόσβεση του δανείου. Οι επίδικοι συμβατικοί όροι ουδόλως αφίστανται του ρυθμιστικού προτύπου που προϋπέθετε ο εθνικός νομοθέτης στη διάταξη του άρθρου 291 ΑΚ, αντιθέτως ταυτίζονται με τις περιπτώσεις που η τελευταία διάταξη ρυθμίζει και δεν αποκλίνουν από τη ρύθμιση αυτή, δοθέντος ότι: (α) υφίσταται οφειλή σε ξένο νόμισμα και επομένως, σύμφωνα με την έννοια του δανείου, κατά την οποία ο οφειλέτης υποχρεούται να αποδώσει πράγματα της ίδιας ποιότητας και ποσότητας, η αποπληρωμή πρέπει να γίνει στο νόμισμα αυτό, (β) ο τόπος αποπληρωμής είναι η Ελλάδα και (γ) παρέχεται η ευχέρεια στην πρώτη ενάγουσα οφειλέτη να πληρώσει σε εγχώριο νόμισμα με βάση την τρέχουσα αξία του αλλοδαπού νομίσματος στο χρόνο και τόπο πληρωμής. Εκ των ανωτέρω καθίσταται σαφές ότι οι επίδικοι όροι δεν εισάγουν απόκλιση από τη διάταξη του άρθρου 291 ΑΚ, δεν την συμπληρώνουν, ούτε την διαφοροποιούν ως προς το οποιοδήποτε ουσιώδες στοιχείο, καταλείποντας τον προσδιορισμό του ύψους της συναλλαγματικής ισοτιμίας στην εναγόμενη τράπεζα, όπως αβασίμως υπολαμβάνουν οι ενάγοντες. Επίσης, οι ανωτέρω όροι επαναλαμβάνουν νομοθετική διάταξη, που ισχύει για το συγκεκριμένο τύπο σύμβασης που οι όροι αυτοί αφορούν (οφειλή σε αλλοδαπό νόμισμα) [ΑΠ 53/2021 Τ.Ν.Π.ΝΟΜΟΣ] και δεν επαναλαμβάνουν εθνική διάταξη αφορώσα άλλο τύπο σύμβασης, οπότε, σύμφωνα με τα εκτεθέντα στην υπό στοιχείο (Β) μείζονα σκέψη, δεν θα ίσχυε γι’ αυτούς η εξαίρεσή τους από την εφαρμογή της Οδηγίας και από τον έλεγχο καταχρηστικότητας. Το γεγονός ότι οι επίδικοι όροι είναι «δηλωτικοί όροι», υπό την έννοια που προεκτέθηκε, δεν αποκρούεται με τον ισχυρισμό ότι οι εν λόγω όροι διαφοροποιούνται από το άρθρο 291 ΑΚ, διότι προβλέπουν συναλλαγματική ισοτιμία καθοριζομένη μονομερώς από την εναγόμενη τράπεζα (προμηθευτή), ενώ στο άρθρο 291 ΑΚ προβλέπεται μία ισοτιμία βάσει της οποίας επιτρέπεται στον οφειλέτη να αποπληρώσει το δάνειο, καθοριζόμενη από την Τράπεζα της Ελλάδος. Και τούτο διότι οι επίδικοι όροι, ορίζοντας ρητά και με σαφήνεια ότι η μετατροπή των ευρώ σε ελβετικά φράγκα για την αποπληρωμή των δόσεων γίνεται με βάση την τιμή πώλησης του ξένου νομίσματος από την εναγόμενη τράπεζα, προβλέπουν έτσι μία ισοτιμία (την ισχύουσα κατά το χρόνο καταβολής ισοτιμία Ευρώ/CHF), η οποία, όπως προεκτέθηκε στη νομική σκέψη υπό στοιχείο (Δ), δεν καθορίζεται μονομερώς από την εναγόμενη, αλλά διαμορφώνεται και καθορίζεται από διεθνή οικονομικά στοιχεία και ανακοινώνεται από την ΕΚΤ στο Δελτίο Ισοτιμιών Αναφοράς της Κεντρικής Τράπεζας (ECB). Κρίσιμη δηλαδή ισοτιμία για το ερευνώμενο ζήτημα (μετατροπή των ευρώ σε ελβετικά φράγκα για την εξόφληση), είναι η τιμή πώλησης, ενώ η τιμή αγοράς έχει σημασία για άλλο ζήτημα, που ανακύπτει σε άλλο χρονικό σημείο, ήτοι τη μετατροπή των ελβετικών φράγκων σε ευρώ κατά την εκταμίευση του δανείου, η δε οικονομική επιβάρυνση της πρώτης ενάγουσας δανειολήπτριας από τη χρέωση εκ μέρους της εναγόμενης τράπεζας προμήθειας αγοράς ή πώλησης του ξένου νομίσματος, κατά τις διάφορες φάσεις της λειτουργίας της δανειακής σχέσης, ιδίως κατά την εκταμίευση του δανείου ή κατά την καταβολή των τοκοχρεωλυτικών δόσεων, κινείται στα χαμηλά επίπεδα της διαφοράς μεταξύ των τιμών αγοράς ή πώλησης του αλλοδαπού νομίσματος και της μέσης τιμής. Συνοψίζοντας, η διαμόρφωση της συναλλαγματικής ισοτιμίας στην επίδικη σύμβαση δεν εναπόκειται στη βούληση της εναγόμενης, ούτε γίνεται από αυτήν μονομερώς, όπως αβασίμως υπολαμβάνουν οι ενάγοντες, αλλά καθορίζεται από διεθνή χρηματοοικονομικά δεδομένα με βάση αντικειμενικά κριτήρια, ενώ διαμορφώνεται και ανακοινώνεται από την ΕΚΤ, χωρίς να μπορεί η εναγόμενη να επηρεάσει και να καθορίσει την ισοτιμία των δύο νομισμάτων. Επιπλέον, ούτε το ύψος της παροχής της πρώτης ενάγουσας οφειλέτη ανατέθηκε με τη σύμβαση αυτή στην απόλυτη κρίση της εναγόμενης, αλλά εξαρτήθηκε από την ισοτιμία των νομισμάτων, που αποτελεί αποτέλεσμα της παγκόσμιας διατραπεζικής αγοράς και είναι διαγνωστό και αντικειμενικό για όλους τους συναλλασσόμενους μέγεθος. Σε κάθε δε περίπτωση, πρέπει να σημειωθεί ότι οι επίδικοι όροι δεν πάσχουν αοριστίας κατά το περιεχόμενό τους, ενόψει του ότι η παροχή (μηνιαία δόση) προσδιορίζεται με επάρκεια, αφού σαφώς αναφέρεται ότι αυτή καθορίζεται με βάση την εκάστοτε ισοτιμία ευρώ και ελβετικού φράγκου, πληροφορία που εύκολα μπορεί να γίνει γνωστή στην πρώτη ενάγουσα δανειολήπτρια και αποτελεί διαγνωστό αντικειμενικό μέτρο που ισχύει για το σύνολο των συναλλασσομένων, δοθέντος ότι καθορίζεται από τη διατραπεζική αγορά και διαμορφώνεται ημερησίως από την ΕΚΤ, η οποία εκδίδει δημόσιο δελτίο αναφοράς των ισοτιμιών για κάθε νόμισμα, ώστε να είναι δυνατό στον καταναλωτή να ενημερώνεται σε ημερήσια βάση για τις διακυμάνσεις, η δε καταγραφή της μηνιαίας δόσης μπορεί να γίνει με απλό μαθηματικό υπολογισμό. Επομένως, το σε ευρώ ισάξιο καταβαλλόμενο ποσό της εκάστοτε δόσης συναρτήθηκε από κριτήριο ειδικά οριζόμενο στη σύμβαση, το οποίο δεν καθορίζεται μονομερώς από την εναγόμενη τράπεζα, αλλά προκύπτει από τη διατραπεζική αγορά συναλλάγματος, και ως εκ τούτου η παροχή της πρώτης ενάγουσας δανειολήπτριας ήταν συγκεκριμένη και όχι αόριστη, όπως αβασίμως διατείνονται οι ενάγοντες. Λόγω δε της νομικής αβασιμότητας της επικαλούμενης από τους ενάγοντες ακυρότητας των όρων 4.5 και 8.1 παρ. 3 της ένδικης σύμβασης ως καταχρηστικών και αντικείμενων στις διατάξεις του άρθρου 2 παρ. 6 και 7 του Ν. 2251/1994, δεν ανακύπτει ανάγκη ερμηνευτικής συμπλήρωσης του κενού που δημιουργείται στη σύμβαση, με βάση την καλή πίστη και τα χρηστά συναλλακτικά ήθη, αφού, όπως προαναφέρθηκε, οι εν λόγω όροι ως δηλωτικοί δεν αποτελούν αντικείμενο δικαστικού ελέγχου σύμφωνα με το άρθρο 1 παρ. 2 της Οδηγίας 93/13/ΕΟΚ. Σε κάθε δε περίπτωση, ακόμη και αν ήθελε υποτεθεί ότι οι επίμαχοι όροι τυγχάνουν καταχρηστικοί και συνεπώς άκυροι, τότε το αντίστοιχο κενό που θα ανέκυπτε στην επίδικη σύμβαση θα έπρεπε να πληρωθεί, κατά πρόταξη του ενδοτικού δικαίου της συμπληρωματικής ερμηνείας, και πάλι με την εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 291 ΑΚ, ως της πρότυπης ρύθμισης του ημεδαπού εθνικού δικαίου, η οποία αρμόζει απόλυτα στην ένδικη συμβατική σχέση και με την οποία ο εθνικός νομοθέτης εγγυάται την ισόρροπη κατανομή των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των μερών, οπότε θα επέρχονταν τα ίδια αποτελέσματα για την εξέλιξη της δανειακής σύμβασης. Σημειωτέον ότι ήδη επί του ερευνητέου θέματος επελήφθη το ΔΕΕ, κατόπιν προδικαστικού ερωτήματος που υπέβαλε το Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών, και εκδόθηκε η από 21.12.2021 απόφασή του στην υπόθεση C-243/2020, που έκρινε αφενός ότι η εξαίρεση του άρθρου 1 παρ. 2 της Οδηγίας 93/13/ΕΟΚ έχει την έννοια ότι εξαιρούνται από την εφαρμογή της Οδηγίας οι ρήτρες που απηχούν νομοθετικές ή κανονιστικές διατάξεις αναγκαστικού δικαίου, ακόμη και αν μια τέτοια εξαίρεση δεν έχει συμπεριληφθεί τυπικά στην έννομη τάξη κράτους μέλους, δηλαδή ακόμη και αν μια τέτοια εξαίρεση δεν έχει συμπεριληφθεί ρητά στο Ν. 2251/1994, αφετέρου ότι η φράση «νομοθετικές ή κανονιστικές διατάξεις αναγκαστικού δικαίου» στο άρθρο 1 παρ. 2 της Οδηγίας 93/13/ΕΟΚ καλύπτει όχι μόνον τις διατάξεις του εθνικού δικαίου, οι οποίες εφαρμόζονται μεταξύ των συμβαλλομένων μερών ανεξαρτήτως της επιλογής τους, αλλά και εκείνες οι οποίες είναι ενδοτικού δικαίου, ήτοι εφαρμόζονται κατ’ αρχήν ελλείψει διαφορετικής συμφωνίας των συμβαλλομένων (ΑΠ 1079/2022 δημοσιευμένη στην ιστοσελίδα του ΑΠ, ΤριμΕφΑθ 3752/2022 Τ.Ν.Π.ΝΟΜΟΣ). Η κρίση δε αυτή του ΔΕΕ επαναλήφθηκε και στην πρόσφατη από 06.07.2023 απόφασή του στην υπόθεση C-593/22 (ΤριμΕφΠειρ 17/2024 ο.π.). Επομένως, το Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο που με την εκκαλουμένη απόφαση έκρινε αντιθέτως, κάνοντας δεκτές ως νόμιμες την κύρια και την τέταρτη επικουρική βάση της αγωγής, και στη συνέχεια απορρίπτοντας την κύρια βάση της αγωγής ως ουσιαστικά αβάσιμη και κάνοντας εν μέρει δεκτή ως και ουσιαστικά βάσιμη την τέταρτη επικουρική βάση της αγωγής, εσφαλμένως ερμήνευσε και εφάρμοσε το νόμο και πρέπει οι συναφείς πρώτος, δεύτερος, τρίτος, τέταρτος και πέμπτος λόγοι της κρινόμενης έφεσης να γίνουν δεκτοί ως και ουσιαστικά βάσιμοι. Κατ’ ακολουθίαν, γενομένης δεκτής της ένδικης έφεσης ως βάσιμης και κατ’ ουσίαν, πρέπει να εξαφανισθεί η εκκαλουμένη οριστική απόφαση (4951/2017) και, αφού διακρατηθεί η υπόθεση και δικασθεί από το παρόν Δικαστήριο (άρθρο 535 παρ. 1 ΚΠολΔ), να απορριφθεί η κρινόμενη από 16-12-2015 και με αριθμό κατάθεσης γενικό …./2015 και ειδικό …../2015 αγωγή ως νόμω αβάσιμη στο σύνολό της, κατά τα προαναφερθέντα. Όσον αφορά στον έκτο λόγο της υπό κρίση έφεσης, που βάλλει κατά της απόρριψης της ένστασης καταχρηστικής άσκησης της αγωγής, που πρόβαλε πρωτοδίκως η εκκαλούσα – εναγόμενη, παρέλκει η έρευνα αυτού, μετά την απόρριψη της κρινόμενης αγωγής ως νόμω αβάσιμης. Τέλος, πρέπει τα δικαστικά έξοδα και για τους δύο βαθμούς δικαιοδοσίας να συμψηφισθούν στο σύνολό τους μεταξύ των διαδίκων, λόγω της ιδιαίτερης δυσχέρειας στην ερμηνεία των κανόνων δικαίου που εφαρμόσθηκαν (άρθρα 106, 179 εδ. α, 183 και 191 παρ. 2 ΚΠολΔ), όπως μαρτυρεί και η διακύμανση της νομολογίας, τουλάχιστον μέχρι την έκδοση της με αριθμό 4/2019 απόφασης της Ολομέλειας του Αρείου Πάγου (ΤριμΕφΠειρ 17/2024 ο.π.), ενώ πρέπει και να διαταχθεί η επιστροφή του προαναφερόμενου παραβόλου, που κατατέθηκε από την εκκαλούσα για την άσκηση της έφεσης (βλ. τη με ΓΑΚ/ΕΑΚ : …………./23-2-2018 έκθεση κατάθεσης του αρμόδιου γραμματέα του Πρωτοδικείου Πειραιώς) στην τελευταία, καθότι η έφεσή της έγινε δεκτή, σύμφωνα με το άρθρο 495 παρ. 3 εδ. ε ΚΠολΔ, κατά τα ειδικότερα οριζόμενα στο διατακτικό της παρούσας.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
ΔΙΚΑΖΕΙ την από 22-2-2018 έφεση που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Πειραιώς με αριθμό γενικό …/2018 και ειδικό …./2018 και προσδιορίστηκε ενώπιον του Εφετείου Πειραιώς με αριθμό κατάθεσης γενικό …./2018 και ειδικό …/2018, κατ’ αντιμωλίαν των διαδίκων.
ΔΕΧΕΤΑΙ τυπικά και κατ’ ουσίαν την από 22-2-2018 έφεση κατά της εκκαλουμένης με αριθμό 4951/2017 οριστικής απόφασης του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς – Τακτική Διαδικασία.
ΕΞΑΦΑΝΙΖΕΙ την εκκαλουμένη με αριθμό 4951/2017 οριστική απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς – Τακτική Διαδικασία.
ΚΡΑΤΕΙ και ΔΙΚΑΖΕΙ την από 16-12-2015 και με αριθμό κατάθεσης γενικό …./2015 και ειδικό …/2015 αγωγή.
ΑΠΟΡΡΙΠΤΕΙ την αγωγή.
ΔΙΑΤΑΣΣΕΙ την επιστροφή στην εκκαλούσα – εναγόμενη του ηλεκτρονικού παραβόλου υπέρ του Δημοσίου με αριθμό ……/2018 ποσού εκατόν πενήντα (150,00) ευρώ, που κατέθεσε η εκκαλούσα – εναγόμενη κατά την άσκηση της έφεσης.
ΣΥΜΨΗΦΙΖΕΙ στο σύνολό τους τα δικαστικά έξοδα μεταξύ των διαδίκων, και για τους δύο βαθμούς δικαιοδοσίας.
Κρίθηκε, αποφασίσθηκε στον Πειραιά την 18η-4-2024.
Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
| Κι αντ΄ αυτής, λόγω συνταξιοδοτήσεως και αναχωρήσεως, η ορισθείσα από τον Πρόεδρο του Τριμελούς Συμβουλίου Διεύθυνσης του Εφετείου Πειραιώς, Καλλιόπη Σκούρτη, Γραμματέας |
Δημοσιεύθηκε δε στο ακροατήριο του Δικαστηρίου τούτου, σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση, την 14η -6-2024, με Γραμματέα την Καλλιόπη Σκούρτη, λόγω συνταξιοδοτήσεως και αναχωρήσεως της Γραμματέως, Τριανταφυλλιάς Λαμπροπούλου, χωρίς την παρουσία των διαδίκων και των πληρεξουσίων δικηγόρων τους.
Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
