Άρθρο 358 – Ποινικός Κώδικας (Νόμος 4619/2019) – Παραβίαση της υποχρέωσης διατροφής
Όποιος κακόβουλα παραβιάζει την υποχρέωση διατροφής που την επιβάλει σε αυτόν ο νόμος και έχει αναγνωριστεί, έστω προσωρινά, με εκτελεστό τίτλο, με τρόπο τέτοιο ώστε ο δικαιούχος να υποστεί στερήσεις ή να αναγκαστεί να δεχτεί την βοήθεια άλλων, τιμωρείται με φυλάκιση έως ένα έτος ή χρηματική ποινή. Για την ποινική δίωξη απαιτείται έγκληση.
Σημειώσεις επί του νόμου
Ο νέος Ποινικός Κώδικας, όπως κωδικοποιήθηκε με τον Ν. 4619/2019, με ημερομηνία ισχύος την 1η Ιουλίου 2019.
Ο παλαιός ποινικός κώδικας στην αρχική μορφή του άρθρου 358 προέβλεπε :
Αρθρο 358. Παραβίαση της υποχρέωσης για διατροφή
Οποιος κακόβουλα παραβιάζει την υποχρέωση διατροφής που του την έχει επιβάλλει ο νόμος και έχει αναγνωρίσει, έστω και προσωρινά, το δικαστήριο, με τρόπο τέτοιο ώστε ο δικαιούχος να υποστεί στερήσεις ή να αναγκαστεί να δεχτεί βοήθεια άλλων, τιμωρείται με Φυλάκιση μέχρι ενός έτους.
Με την τροποποίηση του από το άρθρο 27 του νόμου 4509/2017 προέβλεπε :
Άρθρο 358 Παραβίαση της υποχρέωσης για διατροφή και της συμφωνίας για επικοινωνία
1. Όποιος κακόβουλα παραβιάζει την υποχρέωση διατροφής που του την έχει επιβάλει ο νόμος και έχει αναγνωρίσει, έστω και προσωρινά, το δικαστήριο ή προκύπτει από συμφωνία που έχει επικυρώσει ο συμβολαιογράφος κατά το άρθρο 1441 του Αστικού Κώδικα, με τρόπο τέτοιο ώστε ο δικαιούχος να υποστεί στερήσεις ή να αναγκαστεί να δεχτεί βοήθεια άλλων, τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι ενός (1) έτους.
2. Όποιος με πρόθεση δεν συμμορφώνεται σε συμφωνία που επικυρώθηκε από συμβολαιογράφο κατά το άρθρο 1441 του Αστικού Κώδικα και αφορά την επικοινωνία των ανήλικων τέκνων, τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον έξι (6) μηνών, αν η πράξη δεν τιμωρείται βαρύτερα με άλλη διάταξη.».
Ο νέος ποινικός κώδικας προβλέπει :
Άρθρο 358 Παραβίαση της υποχρέωσης διατροφής
Όποιος κακόβουλα παραβιάζει την υποχρέωση διατροφής που την επιβάλει σε αυτόν ο νόμος και έχει αναγνωριστεί, έστω προσωρινά, με εκτελεστό τίτλο, με τρόπο τέτοιο ώστε ο δικαιούχος να υποστεί στερήσεις ή να αναγκαστεί να δεχτεί την βοήθεια άλλων, τιμωρείται με φυλάκιση έως ένα έτος ή χρηματική ποινή. Για την ποινική δίωξη απαιτείται έγκληση.
Στην αιτιολογική έκθεση του νέου ΠΚ αναφέρεται για το εν λόγω άρθρο :
Άρθρο 358
Διατηρείται η ισχύουσα ρύθμιση για την κακόβουλη παραβίαση της υποχρέωσης διατροφής, με φραστικές βελτιώσεις
Αυτό που παρατηρούμε λοιπόν είναι ότι η αναγνώριση διατροφής:
– στην αρχική μορφή του παλαιού ΠΚ προβλεπόταν με δικαστική απόφαση
– στην τελική μορφή του παλαιού ΠΚ προβλεπύταν με δικαστική απόφαση ή με απόφαση που έχει επικυρώσει ο συμβολαιογράφος
– στον νέο ΠΚ προβλέπεται να γίνεται με εκτελεστό τίτλο, που περιλαμβάνει και τις δύο ως άνω περιπτώσεις
Το άρθρο 1441 του ΑΚ μετά την τροποποίησή του από το άρθρο 3 του Ν 4055/2012 προβλέπει:
2. Το άρθρο 1441 του Αστικού Κώδικα αντικαθίσταται ως εξής:
«Οι σύζυγοι μπορούν με έγγραφη συμφωνία να λύσουν το γάμο τους, εφόσον έχει διαρκέσει τουλάχιστον έξι μήνες πριν από την κατάρτιση της. Η συμφωνία αυτή υπογράφεται από τα συμβαλλόμενα μέρη και από τους πληρεξουσίους δικηγόρους τους ή μόνον από τους τελευταίους, εφόσον είναι εφοδιασμένοι με ειδικό πληρεξούσιο,
το οποίο πρέπει να έχει δοθεί μέσα στον τελευταίο μήνα πριν από την υπογραφή του συμφωνητικού.
Αν υπάρχουν ανήλικα τέκνα, για να λυθεί ο γάμος πρέπει η ανωτέρω συμφωνία να συνοδεύεται με άλλη έγγραφη συμφωνία των συζύγων που να ρυθμίζει την επιμέλεια των τέκνων και την επικοινωνία με αυτά, η οποία ισχύει, ώσπου να εκδοθεί η απόφαση για το θέμα αυτό σύμφωνα με το άρθρο 1513. Η κατά τα ανωτέρω έγγραφη συμφωνία,
καθώς και το έγγραφο συμφωνητικό που αφορά την επιμέλεια και την επικοινωνία των ανήλικων τέκνων ή τη διατροφή αυτών, εφόσον έχει συμφωνηθεί, υποβάλλονται μαζί με τα ειδικά πληρεξούσια, όταν απαιτείται,
στο αρμόδιο μονομελές πρωτοδικείο, το οποίο με απόφαση του, που εκδίδεται κατά τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας, επικυρώνει τις συμφωνίες και κηρύσσει τη λύση του γάμου, εφόσον συντρέχουν οι νόμιμες προϋποθέσεις. Η απόφαση του μονομελούς πρωτοδικείου που αφορά την επιμέλεια, επικοινωνία και
διατροφή των ανήλικων τέκνων αποτελεί εκτελεστό τίτλο.»
Το άρθρο 1441 του ΑΚ μετά την τροποποίησή του από το άρθρο 22 του Ν 4509/2017 προβλέπει:
Άρθρο 1441
1. Οι σύζυγοι μπορούν με έγγραφη συμφωνία να λύσουν τον γάμο τους. Η συμφωνία αυτή συνάπτεται μεταξύ των συζύγων με την παρουσία πληρεξούσιου δικηγόρου για καθέναν από αυτούς και υπογράφεται από τους ίδιους και από τους πληρεξούσιους δικηγόρους τους ή μόνον από τους τελευταίους, εφόσον είναι εφοδιασμένοι με
ειδικό πληρεξούσιο. Η πληρεξουσιότητα πρέπει να έχει δοθεί μέσα στον τελευταίο μήνα πριν από την υπογραφή της συμφωνίας.
2. Αν υπάρχουν ανήλικα τέκνα, για να λυθεί ο γάμος πρέπει να ρυθμίζεται η επιμέλειά τους, η επικοινωνία με αυτά και η διατροφή τους, με την ίδια ή με άλλη έγγραφη συμφωνία μεταξύ των συζύγων, που υπογράφεται όπως ορίζεται στην παράγραφο 1 και ισχύει για δύο (2) έτη τουλάχιστον.
3. α) Η έγγραφη συμφωνία για τη λύση του γάμου, καθώς και η συμφωνία για την επιμέλεια, την επικοινωνία και τη διατροφή των ανήλικων τέκνων υποβάλλονται από τους πληρεξούσιους δικηγόρους του κάθε συζύγου, μαζί με τα ειδικά πληρεξούσια σε συμβολαιογράφο.
β) Η κατάρτιση της συμβολαιογραφικής πράξης της παραγράφου 4 του παρόντος άρθρου απέχει τουλάχιστον δέκα (10) ημέρες από την έγγραφη συμφωνία των συζύγων, η ημερομηνία της οποίας αποδεικνύεται με βεβαίωση του γνησίου της υπογραφής των συζύγων από τη Γραμματεία του Ειρηνοδικείου της έδρας του συμβολαιογράφου
που θα καταρτίσει τη συμβολαιογραφική πράξη.
4. Ο συμβολαιογράφος συντάσσει πράξη με την οποία βεβαιώνει τη λύση του γάμου, επικυρώνει τις συμφωνίες των συζύγων και τις ενσωματώνει σε αυτή. Τη συμβολαιογραφική πράξη υπογράφουν οι σύζυγοι και οι πληρεξούσιοι δικηγόροι τους ή μόνον οι τελευταίοι, εφόσον είναι εφοδιασμένοι με ειδικό πληρεξούσιο. Η πληρεξουσιότητα πρέπει να έχει δοθεί μέσα στον τελευταίο μήνα πριν από την υπογραφή της πράξης. Όταν η βεβαίωση αφορά στην επιμέλεια, επικοινωνία και διατροφή των ανήλικων τέκνων, η πράξη αποτελεί εκτελεστό τίτλο, εφόσον έχουν
συμπεριληφθεί στη συμφωνία οι ρυθμίσεις των άρθρων 950 και 951 του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας. Μετά τη λήξη ισχύος της επικυρωμένης συμφωνίας, μπορεί να ρυθμίζεται η επιμέλεια, η επικοινωνία και η διατροφή των τέκνων για περαιτέρω χρονικό διάστημα με νέα συμφωνία και με την ίδια διαδικασία.
5. Η λύση του γάμου επέρχεται με την κατάθεση αντιγράφου της συμβολαιογραφικής πράξης στο ληξιαρχείο όπου έχει καταχωρισθεί η σύσταση του γάμου.».
Ο ίδιος νόμος (4509) προβλέπει επίσης στην παρ 3 του αρθρου 22 ότι:
3. Η ρύθμιση της προηγούμενης παραγράφου [5] δεν καταλαμβάνει τις ήδη κατατεθειμένες αιτήσεις στα δικαστήρια, οι οποίες εκδικάζονται κατά τη διαδικασία που ίσχυε κατά τον χρόνο της κατάθεσής τους.
ΑΡΕΙΟΣ ΠΑΓΟΣ
Απόφαση 1429 / 2010 (Ζ, ΠΟΙΝΙΚΕΣ)
Θέμα
Αιτιολογίας επάρκεια, Ακυρότητα απόλυτη, Νόμου εφαρμογή και ερμηνεία, Υπέρβαση εξουσίας, Ε.Σ.Δ.Α., Πολιτική αγωγή, Ακροάσεως έλλειψη, Πρόσθετοι λόγοι, Διατροφής υποχρέωση.
Περίληψη:
Παραβίαση Υποχρέωσης Διατροφής ανηλίκων τέκνων ( άρθρ. 358 ΠΚ). 1) Κατά την έννοια του άρθρου 358 ΠΚ, στο δόλο του δράστη περιλαμβάνεται και η γνώση της περί διατροφής υποχρεώσεως βάσει δικαστικής αποφάσεως, χωρίς να απαιτείται και τυπική επίδοση στον κατηγορούμενο της αποφάσεως με δικαστικό. Η οικονομική δυνατότητα του υπόχρεου κρίνεται εν αναφορά προς την οικονομική κατάσταση και την επαγγελματική δραστηριότητα του κατηγορουμένου. Η απόφαση του πολιτικού δικαστηρίου δεσμεύει το ποινικό δικαστήριο περί της υπάρξεως υποχρεώσεως διατροφής , πλην όμως τούτο ερευνά το κύρος και την ισχύ της αποφάσεως κατά το άρθρο 60 παρ. 1 του ΚΠΔ, σε συνάρτηση με το χρόνο της παραβιάσεως της υποχρεώσεως διατροφής, όχι όμως και την ορθότητα της. 2) Απορρίπτονται ως αβάσιμοι οι συναφείς, από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Β’, Δ’, Ε’ και Η’ του ΚΠΔ, λόγοι αναιρέσεως, κύριοι (5ος, 7ος, 8ος, 9ος, 10ος και 11ος) και πρόσθετοι (1ος, 3ος και 4ος) για έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, για εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή ουσιαστικών ποινικών διατάξεων, για σχετική ακυρότητα μη καλυφθείσα, για έλλειψη ακροάσεως, για υπέρβαση εξουσίας από την καταδίκη για αξιόποινες πράξεις που δεν στοιχειοθετούνται και για παραβίαση του άρθρου 6 της ΕΣΔΑ για δίκαιη δίκη, είναι απορριπτέοι ως αβάσιμοι. 3) Απορρίπτονται ως αβάσιμοι οι συναφείς λόγοι αναιρέσεως, 7ος του κυρίου δικογράφου και 2ος των προσθέτων, εκ του άρθρου 510 παρ.1 στοιχ. Α ΚΠΔ, για απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας λόγω κακής παρά το νόμο παραστάσεως της πολιτικής αγωγής και μη αποβολή αυτής, διότι η πολιτικώς ενάγουσα παραδεκτά παρέστη ως ασκούσα την επιμέλεια και για λογαριασμό των δύο ανηλίκων τέκνων της. Απορρίπτει αίτηση.
Αριθμός 1429/2010
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Ζ’ Ποινικό Τμήμα
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Θεοδώρα Γκοΐνη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Κωνσταντίνο Φράγκο-Εισηγητή, Ιωάννη Παπαδόπουλο, Ιωάννη Γιαννακόπουλο και Ανδρέα Ξένο, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 19 Μαΐου 2010, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Νικόλαου Παντελή (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και του Γραμματέως Χρήστου Πήτα, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος – κατηγορουμένου Χ, που παρέστη με τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Νικόλαο Συμπεθέρου, περί αναιρέσεως της 1171/2009 αποφάσεως του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αγρινίου. Με πολιτικώς ενάγουσα την Ψ, που δεν παρέστη. Το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Αγρινίου, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ’ αυτή και ο αναιρεσείων – κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 18 Φεβρουαρίου 2010 αίτησή του αναιρέσεως, μετά των από 26 Απριλίου 2010 προσθέτων λόγων, τα οποία καταχωρίστηκαν στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 382/2010.
Αφού άκουσε Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά, καθώς και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να γίνει δεκτή εν μέρει η προκείμενη αίτηση αναιρέσεως.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Κατά τη διάταξη του άρθρου 358 ΠΚ, “όποιος κακόβουλα παραβιάζει την υποχρέωση διατροφής, που του την έχει επιβάλει ο νόμος και έχει αναγνωρίσει, έστω και προσωρινά, το δικαστήριο, με τρόπο τέτοιο, ώστε ο δικαιούχος να υποστεί στερήσεις ή να αναγκαστεί να δεχθεί βοήθεια άλλων, τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι ενός έτους”. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι για τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της παραβίασης της υποχρεώσεως για διατροφή απαιτείται δεδηλωμένη παράλειψη του φερόμενου ως υπόχρεου προς διατροφή, προβλεπόμενη από το νόμο και αναγνωρισμένη με δικαστική απόφαση, έστω και προσωρινώς που διατηρεί την ισχύ της και οφειλόμενη σε κακοβουλία, δηλαδή στην ενδιάθετη βούληση μη συμμορφώσεως του δράστη προς την υποχρέωση, από κακεντρέχεια ή κακή θέληση, παρότι είχε την οικονομική δυνατότητα να καταβάλει το χρηματικό ποσό που επιδικάσθηκε για την κάλυψη των αναγκών επιβιώσεως του δικαιουμένου προσώπου για το προσδιορισμένο χρονικό διάστημα. Στο δόλο του δράστη περιλαμβάνεται και η γνώση της περί διατροφής υποχρεώσεως βάσει δικαστικής αποφάσεως, χωρίς να απαιτείται και τυπική επίδοση σε αυτόν της αποφάσεως με δικαστικό επιμελητή και γνώση ότι ο δικαιούχος θα περιέλθει σε στερήσεις ή θα αναγκασθεί να δεχθεί τη βοήθεια άλλων για τη διατροφή του. Η οικονομική δυνατότητα του υπόχρεου κρίνεται εν αναφορά προς την οικονομική κατάσταση και την επαγγελματική δραστηριότητά του. Η απόφαση του πολιτικού δικαστηρίου δεσμεύει το ποινικό δικαστήριο περί της υπάρξεως υποχρεώσεως διατροφής, πλην όμως τούτο ερευνά το κύρος και την ισχύ της αποφάσεως κατά το άρθρο 60 παρ.1 του ΚΠοινΔ, σε συνάρτηση με το χρόνο της παραβιάσεως της υποχρεώσεως διατροφής, όχι όμως και την ορθότητα της.
Εξάλλου, η καταδικαστική απόφαση έχει την απαιτούμενη, κατά τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 ΚΠοινΔ, ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ’ του ίδιου Κώδικα λόγο αναιρέσεως, όταν αναφέρονται σε αυτή με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την αποδεικτική διαδικασία, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι νομικές σκέψεις υπαγωγής των περιστατικών αυτών στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόσθηκε. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό που αποτελούν ενιαίο σύνολο και σε σχέση με τα αποδεικτικά μέσα πρέπει να προκύπτει με βεβαιότητα ότι έχουν ληφθεί υπόψη όλα στο σύνολο τους και όχι ορισμένα μόνο από αυτά. Για τη βεβαιότητα δε αυτή αρκεί να μνημονεύονται όλα, έστω κατά το είδος τους, χωρίς ανάγκη ειδικότερης αναφοράς τους και μνείας του τί προέκυψε χωριστά από καθένα, ενώ το γεγονός ότι εξαίρονται ορισμένα αποδεικτικά μέσα, δεν υποδηλώνει ότι δεν λήφθηκαν υπόψη τα άλλα. Η εν λόγω αιτιολογία απαιτείται και για την απόρριψη των αυτοτελών ισχυρισμών του κατηγορουμένου. Τέτοιοι ισχυρισμοί είναι εκείνοι που προβάλλονται στο δικαστήριο της ουσίας, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 170 παρ. 2 και 333 παρ. 2 του ΚΠοινΔ και τείνουν στην άρση του άδικου χαρακτήρα της πράξεως ή την άρση ή μείωση της ικανότητας καταλογισμού ή την εξάλειψη του αξιοποίνου ή τη μείωση της ποινής. Η απόρριψη ενός τέτοιου ισχυρισμού, πρέπει να αιτιολογείται ιδιαιτέρως. Διαφορετικά, ιδρύεται λόγος αναιρέσεως, για έλλειψη αιτιολογίας, ενώ, η μη απάντηση στον ισχυρισμό αυτό, συνιστά έλλειψη ακροάσεως κατά το άρθρο 170 παρ. 2 του ίδιου Κώδικα και ιδρύει ιδιαίτερο λόγο αναιρέσεως, εκ του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. Β’ του ΚΠοινΔ. Όταν, όμως, ο αυτοτελής ισχυρισμός δεν προβάλλεται παραδεκτά και κατά τρόπο πλήρη και ορισμένο, δηλαδή, δεν αναφέρονται τα πραγματικά περιστατικά που είναι αναγκαία για την κατά νόμο θεμελίωση του, ή ο φερόμενος ως αυτοτελής ισχυρισμός, δεν είναι στην πραγματικότητα αυτοτελής, κατά την έννοια που αναφέρθηκε, το δικαστήριο δεν υποχρεούται να απαντήσει και μάλιστα αιτιολογημένα αφού δεν υπάρχει υποχρέωση απαντήσεως σε απαράδεκτο ισχυρισμό. Δεν αποτελούν, όμως, λόγο αναιρέσεως η εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων και ειδικότερα η εσφαλμένη εκτίμηση εγγράφων η εσφαλμένη αξιολόγηση των καταθέσεων των μαρτύρων, η παράλειψη αναφοράς και αξιολόγησης κάθε αποδεικτικού μέσου χωριστά και η παράλειψη της αξιολογικής συσχετίσεως των αποδεικτικών στοιχείων μεταξύ τους καθόσον στις περιπτώσεις αυτές πλήττεται η αναιρετικά ανέλεγκτη κρίση του δικαστηρίου της ουσίας.
Τέλος, λόγο αναιρέσεως της αποφάσεως αποτελεί και η εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως, κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε’ του ΚποινΔ. Εσφαλμένη ερμηνεία τέτοιας διατάξεως υπάρχει όταν το δικαστήριο της ουσίας αποδίδει σε τέτοια διάταξη έννοια διαφορετική από εκείνη, που έχει πράγματι αυτή εσφαλμένη δε εφαρμογή συντρέχει όταν το δικαστήριο δεν υπάγει σωστά τα πραγματικά περιστατικά, που δέχθηκε στη διάταξη που εφαρμόστηκε καθώς και όταν η διάταξη αυτή παραβιάστηκε εκ πλαγίου, για το λόγο ότι στο πόρισμα της αποφάσεως, αναγόμενο στα στοιχεία και την ταυτότητα του οικείου εγκλήματος, που περιλαμβάνεται στο συνδυασμό του διατακτικού με το σκεπτικό, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο έλεγχος από τον Άρειο Πάγο, για την ορθή ή μη εφαρμογή του νόμου, οπότε η απόφαση στερείται νόμιμης βάσεως.
Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη 1171/2009 απόφαση, με την οποία ο αναιρεσείων καταδικάσθηκε, σε δεύτερο βαθμό, για από κακοβουλία παραβίαση της υποχρεώσεως διατροφής, και την μ’αυτήν συμπροσβαλλόμενη παρεμπίπτουσα απόφαση το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Αγρινίου, που την εξέδωσε, δέχθηκε στο αιτιολογικό του, ως προς την ουσία της υποθέσεως, ως προς τους προβληθέντες αυτοτελείς ισχυρισμούς και τα υποβληθέντα αιτήματα του κατηγορουμένου, ότι από την εκτίμηση των μνημονευομένων σε αυτό κατ’είδος αποδεικτικών μέσων, αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά:
Κατά το άρθρο 171 παρ. Ιβ’ ΚΠΔ απόλυτη ακυρότητα που λαμβάνεται και αυτεπαγγέλτως υπόψη από το δικαστήριο σε κάθε στάδιο της διαδικασίας και στον Άρειο Πάγο ακόμη, επιφέρει και η μη τήρηση των διατάξεων που αφορούν την κίνηση της ποινικής διώξεως. Κατά δε το άρθρο 173 παρ. 2 του ίδιου Κώδικα, από τις απόλυτες ακυρότητες που μνημονεύονται στο άρθρο 171, όσες αναφέρονται σε πράξεις της προδικασίας, μπορούν να προτείνονται ωσότου γίνει αμετάκλητη η παραπομπή στο ακροατήριο ενώ κατά το επόμενο άρθρο 174 παρ.1 και 2, ακυρότητα του κλητήριου θεσπίσματος στο ακροατήριο που δεν προτάθηκε από τον κατηγορούμενο που εμφανίστηκε, καλύπτεται. Κατά το άρθρο 176 παρ. 1 του αυτού Κώδικα, αρμόδιο να κηρύξει την ακυρότητα των πράξεων της προδικασίας είναι το δικαστικό συμβούλιο, ενώ των πράξεων της διαδικασίας στο ακροατήριο -και της κύριας και της προπαρασκευαστικής- το δικαστήριο που αναλαμβάνει την εκδίκαση της κατηγορίας. Από το συνδυασμό των διατάξεων αυτών, συνάγεται ότι, προταθείσα δι’ ενστάσεως η απόλυτη ακυρότητα του κλητήριου θεσπίσματος ενώπιον του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου, κριθείσα δε και απορριφθείσα, καλύπτεται δια της κρίσεως επ’ αυτής, ώστε η επαναφορά του ζητήματος ενώπιον του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου έχει ανάγκη λόγου εφέσεως κατά της πρωτόδικης απορριπτικής αποφάσεως. Στην προκειμένη περίπτωση από την υπ’ αρ. 3681/2005 προσβαλλόμενη απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αγρινίου προκύπτει ότι ο κατηγορούμενος προέβαλε ενώπιον του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου ισχυρισμό (ένσταση) ακυρότητας της διαδικασίας και του κατ’ αυτού κλητήριου θεσπίσματος για τους αναφερόμενους λόγους. Ο ισχυρισμός αυτός απορρίφθηκε με την ως άνω απόφαση. Κατά της ως άνω αποφάσεως ο κατηγορούμενος άσκησε την προαναφερόμενη υπ’ αρ. 353/18-11-2005 έφεση ενώπιον του αρμόδιου γραμματέα στην οποία δεν προέβαλε με λόγο εφέσεως την ακυρότητα της διαδικασίας και του κλητήριου θεσπίσματος. Τον επανέφερε δε στο παρόν δευτεροβάθμιο δικαστήριο στο ακροατήριο προσθέτοντας και άλλους λόγους. Κατ’ ακολουθίαν εφόσον δεν προέβαλε με λόγο εφέσεως την ακυρότητα της διαδικασίας και του κλητήριου θεσπίσματος, ο σχετικός ισχυρισμός (ένσταση) πρέπει να απορριφθεί ως απαραδέκτως προβληθείς. Περαιτέρω όπως προκύπτει από τα πρακτικά της προσβαλλόμενης απόφασης πριν από την έναρξη της αποδεικτικής διαδικασίας εμφανίστηκε η Ψ, η οποία ως ασκούσα την επιμέλεια των ανήλικων τέκνων της, δήλωσε ότι παρίσταται ως πολιτικώς ενάγουσα και ζήτησε να της επιδικαστεί το ποσό των σαράντα τεσσάρων ευρώ με επιφύλαξη κάθε άλλου δικαιώματος της, πέραν του ως άνω ποσού, ως εύλογη χρηματική ικανοποίηση για την ηθική βλάβη που υπέστη από την αδικοπραξία του κατηγορουμένου για την οποία κατηγορείται.
Συνεπώς άσκησε την πολιτική αγωγή ως ασκούσα την επιμέλεια των ανήλικων τέκνων τους και για λογαριασμό αυτών. Κατά της παράστασης της πολιτικής αγωγής δεν προβλήθηκε καμία αντίρρηση. Στη συνέχεια εξετάστηκε η ίδια ως μάρτυρας και ο κατηγορούμενος υποχρεώθηκε να της καταβάλει (προφανώς έστω και εάν δεν το μνημονεύει ρητά η προσβαλλόμενη απόφαση με την ιδιότητα με την οποία παρέστη) ως χρηματική ικανοποίηση, το ποσό των 44 ευρώ. Στην παρούσα δικάσιμο εμφανίστηκε η ίδια ως άνω Ψ και δήλωσε ότι παρίσταται ως πολιτικώς ενάγουσα, όπως και πρωτοδίκως, ζητώντας να της επιδικαστεί το ποσό των σαράντα τεσσάρων (44) ευρώ με επιφύλαξη κάθε άλλου δικαιώματος της, πέραν του ως άνω ποσού, ως εύλογη χρηματική ικανοποίηση για την ηθική βλάβη που υπέστη από την αδικοπραξία του κατηγορουμένου για την οποία κατηγορείται αυτός. Διόρισε δε πληρεξούσιο δικηγόρο της τον παρόντα εν ενεργεία δικηγόρο, μέλος του Δικηγορικού Συλλόγου Αγρινίου, Παναγιώτη Παπαχρήστο. Έτσι η εγκαλούσα παρίσταται με την ιδιότητα της ως ασκούσα την επιμέλεια των ανήλικων τέκνων της και με αυτή την ιδιότητα της θα κριθεί η πολιτική αγωγή που άσκησε. Περαιτέρω το δικαστήριο κρίνει ότι δεν συντρέχει περίπτωση εφαρμογής της διατάξεως του άρθρου 68 παρ. 2 ΠΚ, αφού με την υπ’ αρ. 1636/2008 απόφαση του Αρείου Πάγου αναιρέθηκε η υπ’ αρ. 1029/2007 απόφαση του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αγρινίου και παραπέμφθηκε η υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο δικαστήριο συντιθέμενο από δικαστές άλλους, από εκείνους που τη δίκασαν προηγουμένως (προκείμενη περίπτωση).
Συνεπώς, εκτός άλλων, δεν πρόκειται για αθωωτική ή καταδικαστική απόφαση προκειμένου να ερευνηθεί εάν πρέπει να διαταχθεί η δημοσίευσή της. Κατόπιν τούτου πρέπει να απορριφθούν οι προβαλλόμενες σχετικές ενστάσεις (ισχυρισμοί) του κατηγορουμένου.
Περαιτέρω αποδείχθηκε ότι στο … ο κατηγορούμενος κατά το παρακάτω αναφερόμενο χρονικό διάστημα με περισσότερες πράξεις τέλεσε περισσότερα του ενός εγκλήματα που τιμωρούνται με πρόσκαιρες στερητικές της ελευθερίας ποινές. Συγκεκριμένα με την υπ’ αρ. 9/2004 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αγρινίου (Ειδική Διαδικασία) που εκδόθηκε επί της από 25-2-2003 (αρ. εκ. καταθ. 115/2003) αγωγής, ο κατηγορούμενος υποχρεώθηκε να καταβάλει στην τότε ενάγουσα και νυν εγκαλούσα Ψ για λογαριασμό των ανήλικων τέκνων τους, … και …, το συνολικό ποσό των επτακοσίων είκοσι (720) ευρώ μηνιαίως, για διάστημα δύο ετών από την επίδοση της αγωγής, προκαταβαλλόμενο εντός των πρώτων πέντε ημερών κάθε μήνα, με το νόμιμο τόκο από την καθυστέρηση της κάθε παροχής. Το ως άνω δε δικαστήριο (Μονομελές Πρωτοδικείο Αγρινίου) κήρυξε την απόφαση προσωρινά εκτελεστή. Κατά της προαναφερόμενης αποφάσεως ο κατηγορούμενος άσκησε την από 6-2-2004 (αρ. εκ. καταθ. 32/2004) έφεση του επί της οποίας εκδόθηκε η υπ’ αρ. 296/2005 απόφαση του Εφετείου Πατρών, με την οποία το δικαστήριο δέχθηκε τυπικά και κατ’ ουσίαν την έφεση, εξαφάνισε την εκκαλουμένη, δέχθηκε και εν μέρει την αγωγή και υποχρέωσε τον εναγόμενο και νυν κατηγορούμενο να καταβάλει στην ενάγουσα και νυν εγκαλούσα, ως οριστική διατροφή των ανήλικων τέκνων τους … και …, το ποσό των 350 ευρώ το μήνα για το πρώτο από αυτά και το ποσό των 330 ευρώ το μήνα για το δεύτερο από αυτά, μέσα στο πρώτο πενθήμερο, εκτός άλλου και για το επίδικο χρονικό διάστημα, ήτοι από 5-7-2004 έως 5-3-2005. Το παρόν δικαστήριο δεσμεύεται από τις ως άνω αποφάσεις των πολιτικών δικαστηρίων ως προς την ύπαρξη υποχρέωσης της διατροφής, πλην όμως ερευνά, κατ’ άρθρο 60 ΚΠΔ, το κύρος αυτών, αφού αυτές αποτελούν στοιχείο των αποδιδόμενων στον κατηγορούμενο πράξεων, όχι όμως και την ορθότητα των τελευταίων. Περαιτέρω ακριβές αντιπεφωνημένο αντίγραφο του πρώτου απογράφου εκτελεστού της προαναφερόμενης υπ’ αρ.9/2004 αποφάσεως με την κάτωθι αυτού επιταγή προς πληρωμή επιδόθηκε στον κατηγορούμενο. Ο κατηγορούμενος όμως, ενώ έλαβε γνώση και της προαναφερόμενης εφετειακής αποφάσεως δεν κατέβαλε την οφειλόμενη κατά τα ως άνω διατροφή για το χρονικό διάστημα από 5 Ιουλίου 2004 έως 5 Μαρτίου 2005, αφού η υποχρέωση προς διατροφή δεν παύει και η παραβίαση της από μέρους του υπόχρεου πληροί την αντικειμενική υπόσταση της αξιόποινης πράξης της παραβιάσεως της υποχρεώσεως προς διατροφή και στην περίπτωση που κατόπιν ασκήσεως εφέσεως και εξαφανίσεως της πρωτόδικης απόφασης του πολιτικού δικαστηρίου, μειώνεται απλώς το ύψος της οφειλόμενης διατροφής για το επίδικο χρονικό διάστημα. Συγκεκριμένα δεν κατέβαλε το συνολικό ποσό των 6.120 (= 9 μήνες Χ 350 + 9 μήνες Χ 330 ευρώ) ευρώ, υποχρεώνοντας τα δικαιούμενα της διατροφής-τέκνα του να υποστούν στερήσεις σε σχέση με τις συνθήκες της καθημερινής τους ζωής, αφού μετακόμισαν σε μικρότερη οικία, και να αναγκασθούν να ζητήσουν δια της νομίμου εκπροσώπου τους-μητέρα τους και να δεχθούν την οικονομική βοήθεια του πάππου τους από τη μητρική γραμμή και φίλων της οικογένειας. Ο κατηγορούμενος δεν κατέβαλε την πιο πάνω διατροφή, καθ’ οιονδήποτε νόμιμο τρόπο, παρότι είχε, κατ’ εκείνο το χρονικό διάστημα, την οικονομική δυνατότητα προς τούτο, αφού είναι πολιτικός μηχανικός και αναλάμβανε τεχνικά έργα στο …, στο … και στη …, είχε δική του επιχείρηση (κουφώματα-μονωτικά υλικά) στην οποία απασχολούσε προσωπικό, και δεν αντιμετώπιζε οικονομικά προβλήματα, ώστε δεν μπορεί να αποδοθεί η μη καταβολή σε οικονομική του αδυναμία. Συγκεκριμένα είχε 4 φορτηγά αυτοκίνητα, ένα ιδιωτικής χρήσεως επιβατικό αυτοκίνητο, ένα ελαιοστάσιο και το ετήσιο εισόδημα του ανερχόταν σε ποσό ανώτερο των 27.000 ευρώ. Το Δικαστήριο σχημάτισε πλήρη δικανική πεποίθηση για την υπό κρίση υπόθεση από τα προαναφερόμενα αποδεικτικά μέσα και συνεπώς δεν συντρέχει λόγος αναβολής της υπόθεσης για κρείσσονες αποδείξεις. Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω, απορριπτόμενων των ισχυρισμών του κατηγορουμένου, πρέπει να κηρυχθεί ένοχος (ο κατηγορούμένος) των αποδιδόμενων σ’ αυτόν με το κλητήριο θέσπισμα πράξεων, όπως ειδικότερα αναφέρεται στο διατακτικό της παρούσας”.
Με τις παραδοχές του αυτές το δικαστήριο της ουσίας διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφαση του την κατά ανωτέρω ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκθέτει σε αυτήν με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία απεδείχθησαν από την ακροαματική διαδικασία και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση της αξιόποινης πράξεως της παραβιάσεως της υποχρεώσεως προς διατροφή κατά συρροή, για την οποία καταδικάσθηκε ο αναιρεσείων, τις αποδείξεις από τις οποίες συνήγαγε τα περιστατικά αυτά, καθώς επίσης και τους συλλογισμούς με βάση τους οποίους έκανε την υπαγωγή τους στις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις των άρθρων 26 παρ.1, 27, 94, 98, 358 ΠΚ, τις οποίες εφήρμοσε ορθά χωρίς να τις παραβιάσει εκ πλαγίου και να στερήσει έτσι την απόφαση από νόμιμη βάση. Ειδικότερα, αναφορικά με τις επί μέρους αιτιάσεις και λόγους αναιρέσεως του αναιρεσείοντος στην αιτιολογία της αποφάσεως : 1) Προσδιορίζεται με πληρότητα και σαφήνεια, α) η μη καταβολή στα δύο ανήλικα τέκνα του κατηγορουμένου βεβαιωμένης δικαστικά διατροφής από το νόμο για το επίδικο χρονικό διάστημα, β) η μη καταβολή της διατροφής, παρότι ο κατηγορούμενος είχε την οικονομική δυνατότητα, γ) ότι τα ανήλικα τέκνα, από τη μη καταβολή της διατροφής τους, υπέστησαν στερήσεις σε σχέση με τις συνθήκες της καθημερινής ζωής τους και αναγκάσθηκαν να ζητήσουν και να δεχθούν οικονομική βοήθεια από τον από μητέρα παππού τους και από άλλους φίλους της οικογένειας τους, δ) ο ακριβής χρόνος τελέσεως του εγκλήματος σε βάρος των δύο ανηλίκων τέκνων του. κατηγορουμένου, 2) Αιτιολογείται επαρκώς η από το νόμο υποχρέωση του κατηγορουμένου προς διατροφή των δύο ανηλίκων τέκνων του, η αναγνώριση της υποχρεώσεως και η καταδίκη του κατηγορουμένου να καταβάλλει ως διατροφή τα αναφερόμενα στην απόφαση κατά μήνα χρηματικά ποσά, για το χρονικό διάστημα, από 5-7-2004 έως 5-3-2005, με βάση την 9/2004 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αγρινίου, που είχε κηρυχθεί προσωρινά εκτελεστή και είχε επιδοθεί αντίγραφο πρώτου απογράφου εκτελεστού αυτής στον κατηγορούμενο (στις 22-1-2004) και με βάση την 296/2005 απόφαση του Εφετείου Πατρών, που μετά εξαφάνιση της άνω πρωτόδικης αποφάσεως, υποχρέωσε τον εναγόμενο – κατηγορούμενο να καταβάλλει για το άνω αγωγικό διάστημα μικρότερα κατά μήνα ποσά, από 720 ευρώ σε 680 ευρώ ( 350+ 330 αντίστοιχα για κάθε τέκνο), ποσά για τα οποία και καταδικάστηκε, χωρίς να σημαίνει ότι, λόγω δημοσιεύσεως της άνω αποφάσεως του Εφετείου Πατρών στις 31-3-2005, δε θεμελιώνεται το ανωτέρω αδίκημα για τον άνω προγενέστερο χρόνο, αφού η παραπάνω πρωτόδικη απόφαση, πριν εξαφανισθεί, παρήγαγε ενέργεια και υποχρέωση του κατηγορουμένου σε καταβολή, ως κηρυχθείσα προσωρινά εκτελεστή και μη ανασταλείσα. Με τις παραδοχές δε στο αιτιολογικό περί οφειλής και μη καταβολής των ανωτέρω επιδικασθέντων ποσών διατροφής στα ανήλικα τέκνα, εμμέσως αιτιολογείται εκ του πράγματος και απορρίφθηκε ο προβληθείς, με την απολογία του, αρνητικός της κατηγορίας ισχυρισμός του κατηγορουμένου, περί υπερκαλύψεως και εξοφλήσεως δια πλειστηριασμού ακινήτου του των οφειλομένων ποσών διατροφής, κατατεθέντος του πλειστηριάσματος με γραμμάτια που παρέλαβε η μητέρα των ανηλίκων. 3) Κατά τις άνω παραδοχές, ο κατηγορούμενος, από κακοβουλία δεν κατάβαλε την επίδικη διατροφή έχων την οικονομική δυνατότητα, ούτε έχει εξοφλήσει με οποιοδήποτε τρόπο (με πλειστηριασμό ακινήτου του) το επιδικασθέν ποσό, καίτοι αυτός (εναγόμενος – κατηγορούμενος), έλαβε γνώση και της 296/2005 αποφάσεως του Εφετείου Πατρών και δεν απαιτείτο και τυπική επίδοση σε αυτόν της αποφάσεως με δικαστικό επιμελητή, για να ανακύψει η υποχρέωση του διατροφής και να πραγματωθεί το αδίκημα αυτό, αφού του είχε επιδοθεί πρώτο απόγραφο εκτελεστό της πρωτόδικης προσωρινά εκτελεστής αποφάσεως, ενώ το ποινικό Δικαστήριο δεν είχε εξουσία να ερευνήσει την ορθότητα ή μη των άνω αποφάσεων των πολιτικών δικαστηρίων. 4) Με ειδική και επαρκή αιτιολογία απαντήθηκε και απορρίφθηκε (βλ. φύλλο 97 β πρακτικών), το εκ μέρους του κατηγορουμένου υποβληθέν αίτημα (βλ. φύλλο 3 και 4 πρακτικών), να ζητήσει το Δικαστήριο και να λάβει, κατ’άρθρο 681 Γ παρ.3 του Κώδ. Πολιτ. Δικονομίας, “την άποψη των δύο ανηλίκων τέκνων του”, ορθά εκτιμηθέν ως αίτημα αναβολής για κρείσσονες αποδείξεις, αφού η κατά το άνω άρθρο 681 Γ παρ.3 του Κώδ. Πολιτ. Δικονομίας διαδικασία λήψεως υπόψη της γνώμης των ανηλίκων τέκνων, προβλέπεται μόνο στην πολιτική δίκη αναθέσεως της γονικής μέριμνας- επιμέλειας των τέκνων και από καμία διάταξη δεν προβλέπεται στην ποινική δίκη παραβιάσεως της υποχρεώσεως προς διατροφή των ανηλίκων τέκνων. 5) Ορθά καταδικάστηκε ο κατηγορούμενος κατά συρροή, (άρθρο 94 ΠΚ), για δύο αξιόποινες πράξεις παραβίασης υποχρεώσεως διατροφής, μία για κάθε ανήλικο τέκνο του και εξειδικεύονται στο αιτιολογικό, όσο και στο διατακτικός σαφήνεια κατά χρόνο (από 5-7-2004 έως 5-3-2005) και κατά ποσά οφειλόμενης μηνιαίας διατροφής (350 ευρώ για την ανήλικη κόρη τους … και 330 ευρώ για τον ανήλικο υιό τους …), οι δύο αυτές αξιόποινες πράξεις για τις οποίες καταδικάστηκε και τιμωρήθηκε με ποινές φυλακίσεως 3 μηνών για καθεμία. 6) Το Δικαστήριο απάντησε και δη πλήρως αιτιολογημένα (βλ. φύλλο 93 β πρακτικών) και ορθά απέρριψε ως μη νόμιμο το παρά του κατηγορουμένου υποβληθέν στο ακροατήριο αίτημα – ισχυρισμό, να δημοσιευθεί κατά το άρθρο 68 παρ.2 του ΠΚ η απόφαση 1636/2008 του Αρείου Πάγου, με την οποία ακυρώθηκε η προηγούμενη 1029/2007 καταδικαστική απόφαση του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αγρινίου και να διαταχθεί η διαγραφή των επιβληθεισών σε αυτόν ποινών από το Ποινικό του Μητρώο, καθόσον , σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 68 παρ.2 του ΠΚ, η εν λόγω προβλεπόμενη δημοσίευση αποφάσεως, μπορεί να διαταχθεί μόνο επί καταδικαστικής ή αθωωτικής αποφάσεως, ενώ η 1636/2008 απόφαση του Αρείου Πάγου απλώς αναίρεσε την καταδικαστική απόφαση και παρέπεμψε την υπόθεση για νέα συζήτηση. Άλλωστε η δημοσίευση της αναιρετικής αποφάσεως στον ημερήσιο τύπο μπορεί να διαταχθεί, κατ’άρθρο 524 μόνο από τον Άρειο Πάγο, μετά από αίτημα του αναιρεσείοντος και με δαπάνη αυτού. Όσον αφορά την αιτηθείσα διαγραφή των ποινών της αναιρεθείσας αποφάσεως από το συνταγέν Δελτίο Ποινικού Μητρώου του αναιρεσείοντος, αρμοδιότητα, κατά τα άρθρα 578 παρ. 2 και 580 του ΚΠοινΔ, δεν είχε το Δικαστήριο που εξέδωσε την αναιρεθείσα και την προσβαλλόμενη μετ’αναίρεση απόφαση, αλλά οι Υπηρεσίες που τηρούν το ποινικό μητρώο και σε περίπτωση αρνήσεως ή οιασδήποτε αμφισβητήσεως σχετικά με τη διαγραφή, αρμόδιος ήταν ο Εισαγγελέας Πλημμελειοδικών του τόπου γεννήσεως του αναιρεσείοντος κατηγορουμένου και όχι το δικάζον Δικαστήριο. 7) Η εν λόγω αξιόποινη πράξη του άρθρου 358 ΠΚ, διώκεται αυτεπάγγελτα και επομένως το Δικαστήριο, δεν υπερέβη την εξουσία του που καταδίκασε τον κατηγορούμενο για την πράξη λόγω μη υποβολής εγκλήσεως από τα ανήλικα τέκνα του, ενόψει του ότι η πράξη είχε καταμηνυθεί αρμοδίως με την από 24-3-2005 μήνυση της μητέρας των ανηλίκων, ως ασκούσας την επιμέλεια αυτών.
Επομένως, οι συναφείς, από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Β’, Δ’, Ε’ και Η’ του ΚΠοινΔ, λόγοι αναιρέσεως, ( 5 ος, 8 ος, 9 ος, 10 ος και 11 ος του κύριου δικογράφου) και ( 1 ος, 3 ος και 4 ος του δικογράφου των προσθέτων λόγων), για έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, για εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή ουσιαστικών ποινικών διατάξεων, για σχετική ακυρότητα μη καλυφθείσα, για έλλειψη ακροάσεως, για υπέρβαση εξουσίας από την καταδίκη για αξιόποινες πράξεις που δεν στοιχειοθετούνται και για παραβίαση του άρθρου 6 της ΕΣΔΑ για δίκαιη δίκη, είναι απορριπτέοι ως αβάσιμοι.
Όσον αφορά τους λοιπούς ειδικότερους λόγους αναιρέσεως: 1). Είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος ο πρώτος λόγος αναιρέσεως του κυρίου δικογράφου της αιτήσεως, για απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας, λόγω κακής συνθέσεως του Δικαστηρίου, εκ του ότι η προεδρεύουσα του Δικαστηρίου Πρόεδρος Πρωτοδικών, ήταν τρίτη κατά αρχαιότητα Πρόεδρος που υπηρετούσε στο Πρωτοδικείο Αγρινίου, ενώ προβλέπονται σε αυτό δύο οργανικές θέσεις Προέδρων Πρωτοδικών, καθόσον η με τη συμμετοχή της άνω Προέδρου Πρωτοδικών σύνθεση του Δικαστηρίου, ήταν νόμιμη σύμφωνα με το άρθρο 5 του ΚΠοινΔ και 4 του ΚΟΔΚΔΛ και ουδεμία παράβαση επέρχεται αν σε ένα δικαστήριο υπηρετεί και συμμετέχει δικαστής καθ’ υπέρβαση του προβλεπόμενου σε αυτό οργανικού αριθμού δικαστών. 2). Είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος ο δεύτερος λόγος αναιρέσεως του κυρίου δικογράφου της αιτήσεως, για απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας εκ του ότι δεν είχε εκτελεστεί η προηγούμενη αναιρετική 1289/2008 απόφαση του Αρείου Πάγου και δεν είχαν επιστραφεί στον κατηγορούμενο τα επιβληθέντα με την αναιρεθείσα, από την ετέρα 1636/2008 απόφαση του Αρείου Πάγου, 1029/2007 (όχι 1030/2007) απόφαση του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αγρινίου δικαστικά έξοδα, καθόσον οι ανωτέρω αιτιάσεις δεν συνάπτονται με συγκεκριμένες πλημμέλειες της προσβαλλόμενης αποφάσεως και δε συνιστούν ουδένα από τους περιοριστικά προβλεπόμενους στη διάταξη του άρθρου 510 παρ.1 λόγους αναιρέσεως αποφάσεως. 3). Είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος ο τρίτος λόγος αναιρέσεως του κυρίου δικογράφου, για παράβαση των διατάξεων για τη δημοσιότητα της διαδικασίας, εκ του ότι το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Αγρινίου, στις 25-2-2009 ανέβαλλε την υπόθεση λόγω πέρατος του ωραρίου για την 29-4-2009 και μετά από αλλεπάλληλες διακοπές συνεδριάσεων για 11-5-2009 και 12-5-2009, έγινε τελικά μόνη η δίκη του αναιρεσείοντος τελευταία, χωρίς ακροατές, χωρίς αντίρρηση του Γραμματέα για το ωράριο, καθόσον ο αιτών δεν επικαλείται ότι η δίκη αυτή έγινε κεκλεισμένων των θυρών, από δε τα επισκοπούμενα πρακτικά συνεδριάσεως προκύπτει άλλωστε ότι η συνεδρίαση και η δημοσίευση της προσβαλλόμενης αποφάσεως έγινε κατ’άρθρο 329 ΚΠοινΔ δημόσια και όχι κεκλεισμένων των θυρών, είναι δε αδιάφορο το γεγονός αν έγινε η υπόθεση τελευταία και χωρίς την παρουσία ακροατών, αν δεν προκύπτει ότι η δίκη έγινε κεκλεισμένων των θυρών και ότι παρεμποδίζετο η προσέλευση οιουδήποτε στην αίθουσα συνεδριάσεως. 4). Είναι απορριπτέος ως αόριστος ο τέταρτος λόγος αναιρέσεως του κυρίου δικογράφου, για εσφαλμένη εφαρμογή νόμου, έλλειψη ακροάσεως και υπέρβαση εξουσίας, για το λόγο ότι ο αναιρεσείων διώχθηκε και καταδικάστηκε δύο φορές για την ίδια πράξη, με δύο κλητήρια θεσπίσματα του Εισαγγελέα Πρωτοδικών Αγρινίου και με τις αποφάσεις 1171/2009(προσβαλλόμενη) και 1172/2009 του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου του Αγρινίου αντίστοιχα, επικαλεσθείς “δεδικασμένο λόγω εκκρεμοδικίας”, καθόσον δεν παρατίθενται πραγματικά περιστατικά από τα οποία να προκύπτει κατά τρόπο, χρόνο και τόπο ορισμένο η καταδίκη αυτού δύο φορές για την ίδια πράξη και η ύπαρξη δεδικασμένου ή εκκρεμοδικίας, προκειμένου να κριθεί αν υπήρξε παραβίαση, ενώ εξάλλου αορίστως κατά τον ίδιο τρόπο είχε υποβληθεί και στο ακροατήριο του δευτεροβαθμίου Δικαστηρίου ( φύλλο 29 και 38- 39 πρακτικών), με επί πλέον αιτίαση ότι δεν συμμετείχε νόμιμα στη δίκη η σύζυγος του Ψ, στην οποία δεν οφείλει χρήματα, ότι δεν υπάρχει έγκυρη δικαστική απόφαση και δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις του άρθρου 358 Π Κ και επομένως δεν είχε το δευτεροβάθμιο αυτό Δικαστήριο υποχρέωση να απαντήσει σε τέτοιο αόριστο ισχυρισμό εκκρεμοδικίας. 5). Είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος ο έκτος λόγος αναιρέσεως του κυρίου δικογράφου, για σχετική ακυρότητα της διαδικασίας μη καλυφθείσα, για το λόγο ότι το Δικαστήριο απέρριψε υποβληθείσα σε αυτό ένσταση ακυρότητας του κλητηρίου θεσπίσματος, που είχε υποβάλλει ο κατηγορούμενος και στο πρωτόδικο Δικαστήριο, επειδή από τη μήνυση δεν προέκυπτε, ούτε και αποδείχθηκε, η προϋπόθεση της ποινικής του διώξεως για παραβίαση της διατροφής ότι τα δύο ανήλικα τέκνα του υπέστησαν στερήσεις, διότι, από την παραδεκτή επισκόπηση της με αριθμ. 352/18-11-2005 εκθέσεως εφέσεως του κατηγορουμένου, προκύπτει ότι δεν εμπεριέχεται σε αυτή σχετικά ως ειδικός λόγος εφέσεως του κατηγορουμένου, η προταθείσα και απορριφθείσα από το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο ακυρότητα του κλητηρίου θεσπίσματος, πράγμα που ήταν κατά νόμο αναγκαίο ώστε να κριθεί από το Εφετείο, στα πλαίσια εφαρμογής του μεταβιβαστικού αποτελέσματος, της διατάξεως του αρθ. 502 παρ. 2 ΚΠοινΔ, και επομένως η τυχόν ακυρότητα καλύφθηκε και δε μπορούσε να προταθεί το πρώτον στο εφετείο.
Κατά τη διάταξη του άρθρου 171 παρ. 2 του ΚΠοινΔ, απόλυτη ακυρότητα που λαμβάνεται υπόψη και αυτεπαγγέλτως υπόψη από το δικαστήριο σε κάθε στάδιο της διαδικασίας και στον Άρειο Πάγο ακόμη προκαλείται, αν ο πολιτικώς ενάγων παρέστη παράνομα στη διαδικασία του ακροατηρίου. Τέτοια ακυρότητα, δημιουργείται και όταν δεν νομιμοποιείται, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 63 και 64 του ΚΠοινΔ, ενεργητικώς ή παθητικώς, ο παριστάμενος ως πολιτικώς ενάγων. Επί πλέον, από το ίδιο άρθρο 63 ΚΠοινΔ προκύπτει ότι η πολιτική αγωγή για χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης μπορεί να ασκηθεί μόνο από τα πρόσωπα που έχουν το δικαίωμα αυτό, κατά τα άρθρα 914 και 932 του ΑΚ, δηλαδή από εκείνα που ζημιώθηκαν αμέσως από το αδίκημα. Έτσι, στο έγκλημα της παραβιάσεως της υποχρεώσεως για διατροφή δικαιούμενος σε παράσταση πολιτικής αγωγής, είναι εκείνος που στερήθηκε την διατροφή, αποκλειομένου, εκτός άλλων, και του τρίτου που ζημιώθηκε, επειδή αναγκάσθηκε να καταβάλει εκείνος την διατροφή. Στην προκειμένη περίπτωση, από τα πρακτικά της πρωτόδικης 3680/2005 αποφάσεως του Μονομελούς Πλημμελειοδικείου Αγρινίου προκύπτει ότι η ως άνω μητέρα των ανηλίκων τέκνων Ψ, “δήλωσε, ως ασκούσα την επιμέλεια των ανηλίκων τέκνων της, ότι παρίσταται ως πολιτικώς ενάγουσα και ζήτησε να της επιδικαστεί το ποσό των 44 ευρώ, ως εύλογη χρηματική ικανοποίηση για την ηθική βλάβη που υπέστη από την αδικοπραξία του κατηγορουμένου”, και της επιδικάστηκε, με αιτιολογικό ότι η πολιτικώς ενάγουσα υπέστη ηθική βλάβη από την αδικοπραξία του κατηγορουμένου για την οποία καταδικάστηκε αυτός, το ίδιο ποσό των 44 ευρώ, ως χρηματική ικανοποίηση της ηθικής βλάβης αυτής. Στο διατακτικό δε της άνω πρωτόδικης αποφάσεως ορίζεται ότι το Δικαστήριο ” υποχρεώνει τον κατηγορούμενο να πληρώσει στην πολιτικώς ενάγουσα το ποσό των 44 ευρώ”. Από τα πρακτικά της προσβαλλόμενης 1171/2009 αποφάσεως του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αγρινίου, με την οποία ο εκκαλών κατηγορούμενος κηρύχθηκε ένοχος, σε δεύτερο βαθμό, κακόβουλης παραβιάσεως της υποχρεώσεως του για διατροφή των δύο ανηλίκων τέκνων του, που του είχε επιβάλει η 296/2005 απόφαση του Εφετείου Πατρών, προκύπτει ότι προ της ενάρξεως της αποδεικτικής διαδικασίας, “παρουσιάσθηκε η Ψ η οποία δήλωσε ότι παρίσταται ως πολιτικώς ενάγουσα στην δίκη αυτή κατά του παραπάνω κατηγορουμένου, όπως και πρωτοδίκως και ζήτησε να της επιδικαστεί το ποσό των 44 ευρώ με επιφύλαξη κάθε άλλου δικαιώματος της, ως εύλογη χρηματική ικανοποίηση για την ηθική βλάβη, που υπέστη από την αδικοπραξία του κατηγορουμένου για την οποία κατηγορείται αυτός “. Το ανωτέρω ίδιο ποσό επιδικάσθηκε με την προσβαλλόμενη απόφαση του δευτεροβαθμίου Δικαστηρίου στην εν λόγω Ψ, μητέρα των δύο ανηλίκων τέκνων αυτής και του κατηγορουμένου, … και …, τα οποία ανήλικα τέκνα και μόνον ήταν, βάσει της ανωτέρω δικαστικής αποφάσεως, όπως από αυτή προκύπτει, δικαιούχοι της επιδικασθείσας και μη καταβληθείσας διατροφής από τον αναιρεσείοντα πατέρα τους και αμέσως παθόντες από την παραβίαση της άνω προς διατροφή υποχρεώσεως τούτου (αναιρεσείοντος). Επίσης στο επί της επιδικαστέας χρηματικής ικανοποιήσεως ειδικό αιτιολογικό της προσβαλλόμενης 1171/2009 αποφάσεως(100ο φύλλο), σημειώνεται “…..από τα πραγματικά περιστατικά που αποδείχθηκαν, το Δικαστήριο κρίνει……και πρέπει να επιδικασθεί στην πολιτικώς ενάγουσα ως χρηματική ικανοποίηση, το ποσό των 44 ευρώ”, ποσό το οποίο και επιδικάστηκε σε αυτήν. Στο προεκτεθέν ειδικό αιτιολογικό του, το δευτεροβάθμιο Δικαστήριο, απορρίπτει προβληθείσα ένσταση του κατηγορουμένου περί αποβολής της πολιτικής αγωγής της Ψ, ως παριστάμενης παρανόμως ατομικά, δεχθέν ότι η δήλωση πολιτικής αγωγής έγινε από την μητέρα, όπως και πρωτοδίκως, ως ασκούσας την επιμέλεια και για λογαριασμό των άνω παθόντων δύο ανηλίκων τέκνων της και όχι ατομικά. Από όλα τα παραπάνω προκύπτουν τα εξής: Η εκ μέρους της Ψ παράσταση πολιτικής αγωγής έγινε, στο μεν πρώτο βαθμό, όχι ατομικά, αλλά για λογαριασμό των δύο μόνων ενεργητικά νομιμοποιουμένων ανηλίκων τέκνων της, ως ασκούσα την επιμέλεια αυτών, όπως ρητά δηλώθηκε υπ’αυτής και όταν το Δικαστήριο στο αιτιολογικό του, αλλά και στο διατακτικό του κρίνει την παράσταση και επιδικάζει στην πολιτικώς ενάγουσα χρηματική ικανοποίηση ποσού 44 ευρώ, λόγω ηθικής βλάβης, νοείται ότι επιδικάζει σε αυτήν, ενεργούσα όχι ατομικά, αλλά ως εκπρόσωπο και για λογαριασμό των ανηλίκων τέκνων της. Στο δευτεροβάθμιο Δικαστήριο, δηλώθηκε παράσταση πολιτικής αγωγής από την μητέρα των ανηλίκων τέκνων, “όπως και πρωτοδίκως”, για χρηματική ικανοποίηση της ηθικής βλάβης αυτής. Ενόψει δε και του ότι σε περίπτωση ασκήσεως εφέσεως από τον κατηγορούμενο, στο δεύτερο βαθμός κρίνεται η πολιτική αγωγή στο πλαίσιο που διατυπώθηκε στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο και κατά το μέτρο που έγινε δεκτή από αυτό, συνάγεται σαφώς, ότι η Ψ παρέστη στο δευτεροβάθμιο Δικαστήριο, ως πολιτικώς ενάγουσα παραδεκτά και νόμιμα, ενεργούσα όχι ατομικά, αλλά για λογαριασμό και ως νόμιμος εκπρόσωπος των δύο ανηλίκων τέκνων της, για παραβίαση της διατροφής των οποίων και μόνον κατηγορείτο και καταδικάστηκε ο αναιρεσείων πατέρας τους, όπως δέχθηκε άλλωστε ορθά και το δίκασαν δευτεροβάθμιο Δικαστήριο, το οποίο με ίδιο αιτιολογικό απέρριψε προβληθείσα εκ μέρους του κατηγορουμένου σχετική ένσταση αποβολής της δηλωθείσας πολιτικής αγωγής. Επομένως και οι συναφείς λόγοι αναιρέσεως, 7ος του κυρίου δικογράφου και 2ος των προσθέτων, εκ του άρθρου 510 παρ 1 στοιχ. Α ΚΠοινΔ, για απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας λόγω κακής παρά το νόμο παραστάσεως της πολιτικής αγωγής και μη αποβολή αυτής, είναι απορριπτέοι ως αβάσιμοι.
Οι λοιπές αιτιάσεις του αναιρεσείοντος, με τις οποίες, με την επίκληση κατ’ επίφαση ελλείψεως ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, πλήττεται η ουσιαστική εκτίμηση των αποδείξεων και επιχειρείται η επανεκτίμηση αυτών, είναι απαράδεκτες και ως τέτοιες, πρέπει να απορριφθούν.
Κατ’ ακολουθία των ανωτέρω και επειδή δεν υπάρχει άλλος παραδεκτός λόγος αναιρέσεως προς εξέταση, ούτε άλλος βάσιμος λόγος από τους ερευνούμενους αυτεπαγγέλτως, κατ’άρθρο 511 ΚΠοινΔ, πρέπει να απορριφθεί η κρινόμενη αίτηση αναιρέσεως, μετά των προσθέτων λόγων αυτής και να καταδικασθεί ο αναιρεσείων στα δικαστικά έξοδα (άρθρο 583 παρ. 1 ΚΠοινΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει την από 18 Φεβρουαρίου 2010 αίτηση – δήλωση αναιρέσεως του Χ μετά των από 26 Απριλίου 2010 προσθέτων λόγων αυτής, περί αναιρέσεως της 1171/2009 αποφάσεως του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αγρινίου. Και.
Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στα δικαστικά έξοδα εκ διακοσίων είκοσι (220) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 17 Ιουνίου 2010.
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 21 Ιουλίου 2010.
Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
Απόφαση 1747 / 2010 (Ζ, ΠΟΙΝΙΚΕΣ)
Θέμα
Αιτιολογίας ανεπάρκεια, Δόλος, Διατροφής υποχρέωση.
Περίληψη:
Παραβίαση υποχρέωσης διατροφής ανηλίκων τέκνων. Κατά την έννοια του άρθρου 358 ΠΚ, στο δόλο του δράστη περιλαμβάνεται και η γνώση της περί διατροφής υποχρεώσεως βάσει προεκδοθείσας δικαστικής αποφάσεως, χωρίς να απαιτείται και τυπική επίδοση στον κατηγορούμενο της αποφάσεως με δικαστικό. Η απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου, που κηρύχθηκε προσωρινά εκτελεστή και υποχρέωσε τον κατηγορούμενο σε διατροφή των δύο ανηλίκων τέκνων του και για χρονικό διάστημα προ της δημοσιεύσεως της, για το οποίο σίγουρα δεν είχε γνώση ο κατηγορούμενος της υποχρεώσεως του προς διατροφή των δύο ανηλίκων τέκνων του και του ποσού της διατροφής, ενώ στο αιτιολογικό δεν διευκρινίζεται πότε επιδόθηκε στον κατηγορούμενο η εν λόγω απόφαση ή τουλάχιστον πότε έλαβε πραγματικά γνώση της αποφάσεως αυτής, ώστε να θεμελιωθεί μετά το χρόνο αυτό και μόνον το εν λόγω αδίκημα, αφού προϋπόθεση πραγματώσεως του αδικήματος του άρθρου 358 ΠΚ, αποτελεί, πλην άλλων, και να έχει ήδη αναγνωρισθεί δικαστικά η υποχρέωση διατροφής. Επομένως, συντρέχει περίπτωση εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής της παραπάνω ουσιαστικής διατάξεως του άρθρου 358 ΠΚ και ελλιπής αιτιολογία, ως προς το χρόνο γνώσεως εκ μέρους του καταδικασθέντος κατηγορουμένου της εκδόσεως της εν λόγω δικαστικής αποφάσεως που τον υποχρέωσε σε διατροφή, ώστε να διακριβωθεί από πότε ακριβώς το 2004 έλαβε γνώση της αποφάσεως αυτής και για ποίο μεταγενέστερο χρονικό διάστημα καθυστέρησε την καταβολή της διατροφής ότε και μόνον πραγματούται, έκτοτε, η αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος αυτού.
Αριθμός 1747/2010
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Ζ’ Ποινικό Τμήμα
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Θεοδώρα Γκοΐνη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Κωνσταντίνο Φράγκο – Εισηγητή, Ιωάννη Παπαδόπουλο, Ιωάννη Γιαννακόπουλο και Ανδρέα Ξένο, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 6 Οκτωβρίου 2010, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Νικολάου Παντελή (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και του Γραμματέα Χρήστου Πήτα, για να δικάσει την αίτηση
του αναιρεσείοντος – κατηγορουμένου Χ, κατοίκου …, που παρέστη με τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Νικόλαο Συμπεθέρου, περί αναιρέσεως της 1172/2009 αποφάσεως του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αγρινίου.
Με πολιτικώς ενάγουσα την Ψ, κάτοικο …, που δεν παρέστη. Το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Αγρινίου, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ’ αυτή και ο αναιρεσείων – κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 18 Φεβρουαρίου 2010 αίτησή του αναιρέσεως, μετά των από 14 Απριλίου 2010 προσθέτων λόγων, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 383/2010.
Αφού άκουσε Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά, καθώς και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να απορριφθεί η προκείμενη αίτηση αναιρέσεως και οι επ’ αυτής πρόσθετοι λόγοι.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Κατά τη διάταξη του άρθρου 358 ΠΚ, “όποιος κακόβουλα παραβιάζει την υποχρέωση διατροφής, που του την έχει επιβάλει ο νόμος και έχει αναγνωρίσει, έστω και προσωρινά, το δικαστήριο, με τρόπο τέτοιο, ώστε ο δικαιούχος να υποστεί στερήσεις ή να αναγκαστεί να δεχθεί βοήθεια άλλων, τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι ενός έτους”. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι για τη στοιχειοθέτηση του ανωτέρω εγκλήματος απαιτείται: α) υποχρέωση διατροφής από τον νόμο, που ιδρύεται με βάση τον δεσμό του γάμου μεταξύ των συζύγων, διαζευγμένων συζύγων, συγγενών εξ αίματος κατ’ ευθείαν γραμμή ή αδελφών και θετών τέκνων, β) η υποχρέωση να έχει αναγνωρισθεί με δικαστική απόφαση, έστω και προσωρινώς, που διατηρεί την ισχύ της μέχρι να εκδοθεί οριστική απόφαση διατροφής, έστω και αν μεταβληθούν οι όροι διατροφής, γ) δόλος, ήτοι δεδηλωμένη παράλειψη του φερόμενου ως υπόχρεου προς διατροφή από κακοβουλία, δηλαδή ενδιάθετη βούληση μη συμμορφώσεως του δράστη προς την υποχρέωση, οφειλόμενη σε κακεντρέχεια και κακή θέληση να στερηθεί ο δικαιούχος τα αναγκαία προς το ζην, παρότι είχε την οικονομική δυνατότητα να καταβάλει το χρηματικό ποσό που επιδικάσθηκε για την κάλυψη των αναγκών επιβιώσεως του δικαιουμένου προσώπου για το προσδιορισμένο χρονικό διάστημα και δεν αρκεί λησμοσύνη ή οικονομική αδυναμία, η δε οικονομική δυνατότητα του υπόχρεου κρίνεται σε σχέση με την οικονομική του κατάσταση και την επαγγελματική του δραστηριότητα. Αρκεί και ενδεχόμενος δόλος. Στο δόλο του δράστη περιλαμβάνεται και η γνώση της περί διατροφής υποχρεώσεως, βάσει όμως ήδη εκδοθείσας σε βάρος του δικαστικής αποφάσεως, χωρίς να απαιτείται και τυπική επίδοση σε αυτόν της αποφάσεως με δικαστικό επιμελητή και γνώση ότι ο δικαιούχος θα περιέλθει σε στερήσεις ή θα αναγκασθεί να δεχθεί τη βοήθεια άλλων για τη διατροφή του και δ) ο δικαιούχος να υποστεί πράγματι στερήσεις ή να αναγκασθεί να ζητήσει ή να δεχθεί βοήθεια άλλων. Περαιτέρω η παραβίαση της υποχρεώσεως προς διατροφή τελείται κατ’ εξακολούθηση για απέχοντα χρονικώς διαστήματα (μηνών), αν δε η στέρηση αφορά περισσότερα από ένα πρόσωπα, όπως δύο ανήλικα τέκνα, πρόκειται για ισάριθμα εγκλήματα σε αληθινή συρροή, δηλαδή για αυτοτελή εγκλήματα, (όσα και τα δικαιούχα πρόσωπα) που τελέσθηκε το καθένα κατ’ εξακολούθηση. Η απόφαση του πολιτικού δικαστηρίου δεσμεύει το ποινικό δικαστήριο περί της υπάρξεως υποχρεώσεως διατροφής , πλην όμως τούτο ερευνά το κύρος και την ισχύ της αποφάσεως κατά το άρθρο 60 παρ.1 του ΚΠοινΔ, σε συνάρτηση με το χρόνο της παραβιάσεως της υποχρεώσεως διατροφής, όχι όμως και την ορθότητα της.
Εξάλλου, η καταδικαστική απόφαση έχει την απαιτούμενη, κατά τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 ΚΠοινΔ, ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ’ του ίδιου Κώδικα λόγο αναιρέσεως, όταν αναφέρονται σε αυτή, με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την αποδεικτική διαδικασία, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι νομικές σκέψεις υπαγωγής των περιστατικών αυτών στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόσθηκε.
Τέλος, κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε’ του ΚΠοινΔ, λόγο αναιρέσεως της αποφάσεως συνιστά και η εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως. Εσφαλμένη ερμηνεία τέτοιας διατάξεως υπάρχει, όταν το δικαστήριο αποδίδει σ’ αυτή διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή συντρέχει, όταν το δικαστήριο δεν υπήγαγε ορθώς τα πραγματικά περιστατικά, που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν, στην εφαρμοσθείσα διάταξη, αλλά και όταν η διάταξη αυτή παραβιάσθηκε εκ πλαγίου, για τον λόγο ότι έχουν εμφιλοχωρήσει στο πόρισμα της αποφάσεως, που περιλαμβάνεται στον συνδυασμό του διατακτικού προς το σκεπτικό και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος, ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο έλεγχος από τον Άρειο Πάγο της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου, οπότε η απόφαση στερείται νόμιμης βάσεως.
Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη 1172/2009 απόφασή του, το κατ’ έφεση δίκασαν Τριμελές Πλημμελειοδικείο Αγρινίου, (μετ’ αναίρεση προηγούμενης καταδικαστικής αποφάσεώς του,) κήρυξε ένοχο τον αναιρεσείοντα για παραβίαση της υποχρεώσεώς του προς διατροφή των δύο ανηλίκων τέκνων του, κατά συρροή και κατ’ εξακολούθηση, για το χρονικό διάστημα από 1-3-2003 έως 1-6-2004 και του επέβαλε συνολική ποινή φυλακίσεως πέντε μηνών, την εκτέλεση της οποίας ανέστειλε επί τριετία. Δέχθηκε, ειδικότερα, το δικαστήριο της ουσίας ότι, από τα αποδεικτικά μέσα που μνημονεύει κατά το είδος τους, αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά:
“Στο … ο κατηγορούμενος κατά το παρακάτω αναφερόμενο χρονικό διάστημα με περισσότερες πράξεις τέλεσε περισσότερα του ενός εγκλήματα που τιμωρούνται με πρόσκαιρες στερητικές της ελευθερίας ποινές. Συγκεκριμένα με την υπ’ αρ. 9/2004 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αγρινίου (Ειδική Διαδικασία) που εκδόθηκε επί της από 25-2-2003 (αρ. εκ. καταθ. 115/2003) αγωγής, υποχρεώθηκε να καταβάλει στην τότε ενάγουσα και νυν εγκαλούσα Ψ για λογαριασμό των ανήλικων τέκνων τους, … και …, το συνολικό ποσό των επτακοσίων είκοσι (720) ευρώ μηνιαίως, εκτός άλλου και για το επίδικο χρονικό διάστημα, προκαταβαλλόμενο εντός των πρώτων πέντε ημερών κάθε μήνα. με το νόμιμο τόκο από την καθυστέρηση της κάθε παροχής. Το ως άνω δε δικαστήριο (Μονομελές Πρωτοδικείο Αγρινίου) κήρυξε την απόφαση προσωρινά εκτελεστή. Το παρόν δικαστήριο δεσμεύεται από την ως άνω απόφαση του πολιτικού δικαστηρίου ως προς την ύπαρξη υποχρέωσης της διατροφής, πλην όμως ερευνά, κατ’ άρθρο 60 ΚΠΔ, το κύρος αυτής, αφού αυτή αποτελεί στοιχείο των αποδιδόμενων στον κατηγορούμενο πράξεων, όχι όμως και την ορθότητα της τελευταίας. Περαιτέρω ακριβές αντιπεφωνημένο αντίγραφο του πρώτου απογράφου εκτελεστού της ως άνω απόφασης με την κάτωθι αυτού επιταγή προς πληρωμή επιδόθηκε στον κατηγορούμενο. Ο κατηγορούμενος όμως δεν κατέβαλε την οφειλόμενη κατά τα ως άνω, όπως ίσχυε η προαναφερόμενη απόφαση, διατροφή για το χρονικό διάστημα από Μάρτιο 2003 έως Ιούνιο 2004. ήτοι το συνολικό ποσό των 11.520 ευρώ (16 μήνες Χ 720 ευρώ) υποχρεώνοντας τα τέκνα του να υποστούν στερήσεις σε σχέση με τις συνθήκες της καθημερινής τους ζωής, αφού μετακόμισαν σε μικρότερη οικία, και να αναγκασθούν να ζητήσουν δια της νομίμου εκπροσώπου τους-μητέρα τους και να δεχθούν την οικονομική βοήθεια του πάππου τους από τη μητρική γραμμή και φίλων της οικογένειας. Ο κατηγορούμενος δεν κατέβαλε την πιο πάνω διατροφή, καθ’ οιονδήποτε νόμιμο τρόπο, παρότι είχε. κατ’ εκείνο το χρονικό διάστημα, την οικονομική δυνατότητα προς τούτο, αφού είναι πολιτικός μηχανικός και αναλάμβανε τεχνικά έργα στο …, στο … και στη …, είχε δική του επιχείρηση (κουφώματα-μονωτικά υλικά) στην οποία απασχολούσε προσωπικό, και δεν αντιμετώπιζε οικονομικά προβλήματα, ώστε δεν μπορεί να αποδοθεί η μη καταβολή σε οικονομική του αδυναμία. Συγκεκριμένα είχε 4 φορτηγά αυτοκίνητα, ένα ιδιωτικής χρήσεως επιβατικό αυτοκίνητο, ένα ελαιοστάσιο και το ετήσιο εισόδημά του ανερχόταν σε ποσό ανώτερο των 27.000 ευρώ. Το Δικαστήριο σχημάτισε πλήρη δικανική πεποίθηση για την υπό κρίση υπόθεση από τα προαναφερόμενα αποδεικτικά μέσα και συνεπώς δεν συντρέχει λόγος αναβολής της υπόθεσης για κρείσσονες αποδείξεις. Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω, απορριπτόμενων των ισχυρισμών του κατηγορουμένου, πρέπει να κηρυχθεί ένοχος (ο κατηγορούμενος) των αποδιδόμενων σ’ αυτόν με το κλητήριο θέσπισμα πράξεων, όπως ειδικότερα αναφέρεται στο διατακτικό της παρούσας”.
Όμως, από τις παραπάνω παραδοχές, συνάγεται ότι η 9/2004 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αγρινίου, που κηρύχθηκε προσωρινά εκτελεστή και υποχρέωσε τον κατηγορούμενο σε διατροφή των δύο ανηλίκων τέκνων του, εκδόθηκε επί της από 25-2-2003 αγωγής και δημοσιεύτηκε το 2004, ενώ επιδίκασε διατροφή για το χρονικό διάστημα από 1-3-2003 έως 1-6-2004, ήτοι και για χρονικό διάστημα προ της δημοσιεύσεως της, για το οποίο δεν είχε γνώση ο κατηγορούμενος της υποχρεώσεώς του προς διατροφή των δύο ανηλίκων τέκνων του και του ποσού της διατροφής, ενώ δεν διευκρινίζεται πότε επιδόθηκε στον κατηγορούμενο η εν λόγω απόφαση ή τουλάχιστον πότε έλαβε πραγματικά γνώση της αποφάσεως αυτής, ώστε να θεμελιωθεί, μετά το χρόνο αυτό και μόνον, το εν λόγω αδίκημα, αφού προϋπόθεση πραγματώσεως του αδικήματος του άρθρου 358 ΠΚ, αποτελεί, πλην άλλων, σύμφωνα με αυτά που εκτέθηκαν στη μείζονα σκέψη της παρούσας, και να έχει ήδη αναγνωρισθεί δικαστικά η υποχρέωση διατροφής. Επομένως, συντρέχει περίπτωση εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής της παραπάνω ουσιαστικής διατάξεως του άρθρου 358 ΠΚ και ελλιπής αιτιολογία, ως προς το χρόνο γνώσεως εκ μέρους του καταδικασθέντος κατηγορουμένου της εκδόσεως της εν λόγω δικαστικής αποφάσεως που τον υποχρέωσε σε διατροφή, ώστε να διακριβωθεί από πότε ακριβώς το 2004 έλαβε γνώση της αποφάσεως αυτής και για ποίο μεταγενέστερο χρονικό διάστημα καθυστέρησε την καταβολή της διατροφής ότε και πραγματούται (έκτοτε,) η αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος αυτού. Σημειώνεται ότι η αναγνώριση της υποχρεώσεως και η καταδίκη του κατηγορουμένου να καταβάλλει ως διατροφή τα αναφερόμενα στην απόφαση κατά μήνα χρηματικά ποσά, για το παραπάνω χρονικό διάστημα, με βάση την 9/2004 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αγρινίου, που είχε κηρυχθεί προσωρινά εκτελεστή, υπάρχει και ήταν ενεργή αστικά το 2004, καίτοι με βάση την μεταγενέστερη 296/2005 απόφαση του Εφετείου Πατρών, μετά εξαφάνιση της πρωτόδικης αποφάσεως, υποχρεώθηκε ο εναγόμενος-κατηγορούμενος να καταβάλλει για το άνω (αγωγικό) διάστημα μικρότερα κατά μήνα ποσά, από 720 ευρώ σε 680 ευρώ (350+330 αντίστοιχα για κάθε τέκνο), χωρίς να συνάγεται ότι, λόγω δημοσιεύσεως της άνω αποφάσεως του Εφετείου Πατρών στις 31-3-2005, δε θεμελιώνεται το ανωτέρω αδίκημα για τον άνω προγενέστερο χρόνο, αφού η παραπάνω πρωτόδικη απόφαση, πριν εξαφανισθεί, παρήγαγε ενέργεια και υποχρέωση του κατηγορουμένου σε καταβολή, ως κηρυχθείσα προσωρινά εκτελεστή και μη ανασταλείσα και θεμελιώνεται το εν λόγω ποινικό αδίκημα, για το μετά τη γνώση εκδόσεως της 9/2004 αποφάσεως ακολουθούν χρονικό διάστημα.
Επομένως είναι βάσιμος κατ’ ουσίαν, ο εκ του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. Δ’ και Ε’ ΚΠοινΔ, συναφής λόγος του δικογράφου της αιτήσεως αναιρέσεως και ο όμοιος, πρώτος, του δικογράφου των παραδεκτούς ασκηθέντων από 14-4-2010 προσθέτων λόγων, που πλήττουν την προσβαλλόμενη απόφαση για τις ως άνω πλημμέλειες. Πρέπει, κατόπιν αυτού, να γίνει δεκτή η αίτηση και να αναιρεθεί για τους ανωτέρω λόγους η προσβαλλόμενη απόφαση, παρελκούσης της έρευνας των λοιπών λόγων αναιρέσεως. Ακολούθως, η υπόθεση πρέπει να παραπεμφθεί, για νέα συζήτηση, στο ίδιο Δικαστήριο, δεδομένου ότι είναι δυνατή η συγκρότηση του από δικαστές άλλους, από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως, (άρθρο 519 ΚΠοινΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί την 1172/2009 απόφαση του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αγρινίου. Και
Παραπέμπει την υπόθεση, για νέα συζήτηση, στο ίδιο Δικαστήριο, συντιθέμενο από δικαστές άλλους, από εκείνους που τη δίκασαν προηγουμένως.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 14 Οκτωβρίου 2010. Και
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 18 Νοεμβρίου 2010.
Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
