ΑΡΙΘΜΟΣ 1135/2020
ΑΡΕΙΟΣ ΠΑΓΟΣ
– Βιασμός. Αποπλάνηση παιδιών. Προσβολή γενετήσιας αξιοπρέπειας. Αιμομιξία. Παιδική πορνογραφία. Μεταξύ του βιασμού και της αποπλάνησης και της αιμομιξίας υπάρχει αληθής κατ’ ιδέαν συρροή. Κατ’ εξακολούθηση έγκλημα.
-Κατά τη διάταξη του άρθρου 336 του ΠΚ που κυρώθηκε με το N. 4619/2019, όπως αυτό ίσχυε πριν την αντικατάστασή του με το N. 4637/2019, υπό την ισχύ του οποίου εκδικάστηκε η υπόθεση στο δευτεροβάθμιο Δικαστήριο ορίζεται ότι “1. Όποιος με σωματική βία ή με απειλή σοβαρού και άμεσου κινδύνου ζωής ή σωματικής ακεραιότητας εξαναγκάζει άλλον σε επιχείρηση ή ανοχή γενετήσιας πράξης τιμωρείται με κάθειρξη. 2. Γενετήσια πράξη είναι η συνουσία και οι ίσης βαρύτητας με αυτήν πράξεις.” Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι για τη συγκρότηση του εγκλήματος του βιασμού απαιτούνται: Αντικειμενικώς: α) εξαναγκασμός κάποιου, ανεξαρτήτως φύλου, σε ακούσια συνουσία ή επιχείρηση ή ανοχή γενετήσιας πράξης, που συντρέχει όταν το πρόσωπο, χωρίς τη θέλησή του υποβάλλεται σε εξώγαμη συνουσία ή επιχείρηση ή ανοχή γενετήσιας πράξης, προσδιοριζομένης της τελευταίας ως πράξης με την ίδια βαρύτητα από πλευράς προσβολής του έννομου αγαθού της γενετήσιας ελευθερίας, όπως είναι η “παρά φύσιν” συνεύρεση, ο ετεροαυνανισμός, η πεολειξία και η αιδιολειξία ή η χρήση υποκατάστατων μέσων, και δεν περιλαμβάνονται πράξεις ήσσονος βαρύτητας, οι οποίες προσβάλλον την γενετήσια αξιοπρέπεια, όπως χειρονομίες ή θωπείες ή ψαύσεις του σώματος που δεν εξικνούνται όμως σε γενετήσια πράξη. β) ο εξαναγκασμός του προσώπου αυτού να γίνεται με απειλή σοβαρού και άμεσου κινδύνου ζωής ή σωματικής ακεραιότητας ή με σωματική βία, η οποία συνίσταται σε φυσική δύναμη που δεν μπορεί να αποκρουσθεί και που αναγκάζει έτσι κάποιον να υποστεί χωρίς τη θέλησή του ή να επιχειρήσει γενετήσια πράξη. Ο εξαναγκασμός μπορεί να γίνει και με τους δύο τρόπους, δηλαδή της απειλής και της σωματικής βίας. Η απειλή (ψυχική βία) είναι εκείνη που ενέχει απειλή ενωμένη με επικείμενο κίνδυνο ζωής ή άλλου ουσιώδους δικαιώματος, ο δε κίνδυνος πρέπει να είναι “άμεσος” και “σοβαρός”, δηλαδή το επαπειλούμενο κακό να μπορεί να επέλθει σε σύντομο χρονικό διάστημα και να ενέχει σοβαρότητα και βαρύτητα ικανή να οδηγήσει τον εξαναγκαζόμενο να υποστεί συνουσία ή να ανεχθεί ή επιχειρήσει άλλη γενετήσια πράξη, προς δε, μπορεί να αφορά την ζωή ή την σωματική ακεραιότητα του παθόντος. Απειλή βίας συνιστά και αυτή που μπορεί να εμποιήσει στον απειλούμενο φόβο περί επικειμένου κινδύνου κατ’ αυτού, έστω και αν αντικειμενικά και υπό άλλες συνθήκες η απειλή αυτή κρίνεται σαν αστήρικτη ή ακόμη και μη δυναμένη να δημιουργήσει τις καταστάσεις που ο απειλούμενος υπέλαβε κατά τον χρόνο της απειλής, αρκεί ο απειλούμενος, κατά τον χρόνο που υφίσταται την απειλή, να πιστέψει ότι η απειλή αυτή είναι δυνατό να πραγματοποιηθεί. Περαιτέρω, για την κατάφαση του εξαναγκασμού δεν απαιτείται κατ’ ανάγκην το θύμα να αντιστάθηκε ενεργά, αλλά αρκεί ότι η συνουσία ή γενετήσια πράξη τελείται παρά την αντίθετη βούλησή του, που εξωτερικεύθηκε και έγινε εμφανής στο δράστη με οποιονδήποτε τρόπο, και ότι αυτός ασκεί σωματική βία που εξουδετέρωσε τη βούληση του θύματος να αντισταθεί. Έτσι, υπάρχει βιασμός και όταν το θύμα, λόγω του αιφνιδιασμού ή του φόβου των συνεπειών προβολής αντίστασης ή των ασθενών σωματικών του δυνάμεων ή άλλων περιστάσεων, θεώρησε εύλογα ανέφικτη ή μάταιη την αντίσταση και δεν αντιστάθηκε καθόλου στη σωματική βία του δράστη. Κατά μείζονα λόγο δεν απαιτείται η σωματική βία και αντίστοιχα η αντίσταση σ’ αυτήν να είναι διαρκής, δηλαδή μέχρι την αποπεράτωση της πράξης. Υποκειμενικώς δε απαιτείται δόλος, που συνίσταται στη βούληση του δράστη όπως με σωματική βία ή με απειλή ή και με τις δύο μαζί εξαναγκάζει άλλον σε συνουσία ή ανοχή ή επιχείρηση γενετήσιας πράξεως και περιλαμβάνει τη γνώση ότι ο άλλος, δεν συναινεί στη συνουσία ή σε γενετήσια πράξη.
– Κατά το άρθρο 339 παρ.1 περιπτ. β’ και γ’ ΠΚ “1. Όποιος ενεργεί γενετήσια πράξη με πρόσωπο νεότερο των δεκαπέντε ετών ή το παραπλανά με αποτέλεσμα να ενεργήσει ή να υποστεί τέτοια πράξη τιμωρείται, αν δεν υπάρχει περίπτωση να τιμωρηθεί βαρύτερα με το άρθρο 351 Α, ως εξής: α)…, β) αν ο παθών συμπλήρωσε τα δώδεκα αλλά όχι τα δεκατέσσερα έτη, με κάθειρξη έως δέκα έτη και γ) αν συμπλήρωσε τα δεκατέσσερα έτη, με φυλάκιση τουλάχιστον δύο ετών.” Από την εν λόγω διάταξη, που έχει ως σκοπό την προστασία της αγνότητας της παιδικής ηλικίας, συνάγεται ότι για τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της αποπλάνησης ανηλίκων, απαιτείται η τέλεση ασελγούς, από γενετήσια άποψη, πράξης με πρόσωπο νεότερο των δέκα πέντε (15) ετών, κατά τις σε αυτήν ως προς την ηλικία διακρίσεις και προβλεπόμενες αντίστοιχα ποινές, η οποία, αντικειμενικά μεν προσβάλλει το κοινό αίσθημα της αιδούς και την περί των ηθών κοινή αντίληψη, υποκειμενικά δε κατευθύνεται στην ικανοποίηση ή διέγερση της γενετήσιας ορμής και επιθυμίας του δράστη. Με την έννοια αυτή, αποτελεί πράξη γενετήσιου χαρακτήρα η όχι μόνον η συνουσία και η παρά φύση ασέλγεια, αλλά και συμπεριφορές ή χειρονομίες, οι οποίες κατά την κοινή αντίληψη υπαινίσσονται ή καταδεικνύουν ή παρωθούν σε γενετήσιες πράξεις, εφόσον δηλαδή κατατείνουν στη διέγερση ή ικανοποίηση της γενετήσιας επιθυμίας του δράστη, αφού και αυτές προσβάλλουν την αγνότητα της παιδικής ηλικίας. Ο δράστης πρέπει να γνωρίζει, ότι το πρόσωπο, κατά του οποίου κατευθύνεται η πράξη του, έχει ηλικία κατώτερη των 15 ετών, αρκεί, όμως, ως προς το σημείο αυτό και ο ενδεχόμενος δόλος, που υπάρχει, όταν ο δράστης αμφιβάλλει ως προς την ηλικία του παθόντος. Η συναίνεση του ανηλίκου ή η παρ’ αυτού πρωτοβουλία ή και πρόκληση δεν έχουν σημασία. Κατά δε τη διάταξη 337 παρ. 1 του ΠΚ “1. Όποιος με χειρονομίες γενετήσιου χαρακτήρα, με προτάσεις που αφορούν γενετήσιες πράξεις, με γενετήσιες πράξεις που τελούνται ενώπιον άλλου ή με επίδειξη των γεννητικών του οργάνων, προσβάλλει βάναυσα την τιμή άλλου, τιμωρείται με φυλάκιση έως ένα έτος ή χρηματική ποινή. Για την ποινική δίωξη απαιτείται έγκληση.” Από τη διάταξη αυτή, προκύπτει ότι για τη στοιχειοθέτηση της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος της προσβολής της γενετήσιας αξιοπρέπειας, αρκεί να λάβουν χώρα ασελγείς χειρονομίες ή προτάσεις που αφορούν ασελγείς πράξεις, προσβλητικές, κατά τρόπο βάναυσο, της αξιοπρέπειας του άλλου, στη σφαίρα της γενετήσιας ζωής. Σε αντίθεση με τις ασελγείς πράξεις, οι “ασελγείς χειρονομίες” είναι ελαφρότερες ερωτικές πράξεις, που δεν φθάνουν στο σημείο της ασελγούς πράξεως. Οι “προτάσεις” μπορούν να γίνουν ρητά ή με χειρονομίες που πρέπει να αφορούν την τέλεση ασελγών πράξεων και δεν προϋποθέτουν σωματική επαφή. Όταν η πράξη του δράστη δεν είναι μια ήσσονος σημασίας ερωτική πράξη, αλλά πράξη με έντονο γενετήσιο και ηδονιστικό χαρακτήρα, που κατατείνει στην διέγερση και ικανοποίηση της γενετήσιας επιθυμίας του και η οποία προσβάλλει το κοινό αίσθημα της αιδούς και των ηθών, αλλά και την ακώλυτη γενετήσια εξέλιξη της παθούσας, τότε δεν συντρέχει προσβολή γενετήσιας αξιοπρέπειας κατά το άρθρο 337 του Π.Κ.
– Κατά τη διάταξη του άρθρου 345 παρ. 1 περ. α’ του ΠΚ “1. Η γενετήσια πράξη μεταξύ συγγενών εξ αίματος ή από υιοθεσία, ανιούσας και κατιούσας γραμμής και μεταξύ αμφιθαλών ή ετεροθαλών αδελφών τιμωρείται: α) ως προς τους ανιόντες με φυλάκιση τουλάχιστον τριών ετών, β)…, γ)…” Από τη διάταξη αυτή συνάγεται ότι για τη στοιχειοθέτηση της αιμομιξίας απαιτούνται να συντρέχουν τα εξής στοιχεία: αντικειμενικά μεν η πραγματοποίηση συνουσίας μεταξύ συγγενών εξ αίματος ανιούσας και κατιούσας γραμμής, ως ανιόντων και κατιόντων νοουμένων των γονέων και των τέκνων, των παππούδων και γιαγιάδων, εγγονών κ.ο.κ απεριορίστου βαθμού, υποκειμενικά δε δόλος (αρκεί και ενδεχόμενος), ο οποίος συνίσταται στη γνώση της ύπαρξης εξ αίματος ή από υιοθεσία συγγένειας και στη θέληση πραγμάτωσης της συνουσίας. Το έγκλημα έχει βάση την ηθική οικογενειακή τάξη και τη βιολογική υγιεινή της γονής.
– Κατά τη διάταξη του άρθρου 348 Α παρ. 1, 3 και 4 περ. β’ και περ. γ’ εδ. α’ του ΠΚ “1. Όποιος με πρόθεση παράγει, διανέμει, δημοσιεύει, επιδεικνύει, εισάγει στην Επικράτεια ή εξάγει από αυτήν, μεταφέρει, προσφέρει, πωλεί ή με άλλον τρόπο διαθέτει, αγοράζει, προμηθεύεται, αποκτά ή κατέχει υλικό παιδικής πορνογραφίας ή διαδίδει ή μεταδίδει πληροφορίες σχετικά με την τέλεση των παραπάνω πράξεων, τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους και χρηματική ποινή. 2… 3. Υλικό παιδικής πορνογραφίας, κατά την έννοια των προηγούμενων παραγράφων συνιστά η αναπαράσταση ή η πραγματική ή η εικονική αποτύπωση σε ηλεκτρονικό ή άλλο υλικό φορέα των γεννητικών οργάνων ή του σώματος εν γένει του ανηλίκου, κατά τρόπο που προδήλως προκαλεί γενετήσια διέγερση, καθώς και της πραγματικής ή εικονικής γενετήσιας πράξης που διενεργείται από ή με ανήλικο. 4. Οι πράξεις των παραγράφων 1 και 2 τιμωρούνται με κάθειρξη έως δέκα έτη και χρηματική ποινή: α…, β. αν η παραγωγή του υλικού της παιδικής πορνογραφίας συνδέεται με την εκμετάλλευση της ανάγκης, της ψυχικής ή της διανοητικής ασθένειας ή της σωματικής δυσλειτουργίας, λόγω οργανικής νόσου ανηλίκου ή με την άσκηση ή απειλή χρήσης βίας ανηλίκου ή με τη χρησιμοποίηση ανηλίκου που δεν έχει συμπληρώσει το δέκατο πέμπτο έτος ή αν η παραγωγή του υλικού της παιδικής πορνογραφίας εξέθεσε τη ζωή του ανηλίκου σε σοβαρό κίνδυνο και γ. αν δράστης της παραγωγής του υλικού παιδικής πορνογραφίας είναι πρόσωπο στο οποίο έχουν εμπιστευθεί ανήλικο για να τον επιβλέπει ….”. Tο άρθρο 348 Α ΠΚ ποινικοποιεί την πορνογραφία κατά ανηλίκων και δεν περιορίζει την ηλικία αυτών, το σώμα των οποίων αποτυπώνεται στο πορνογραφικό υλικό. Κατά την έννοια της ως άνω διατάξεως δεν αρκεί απλώς το υλικό να είναι πορνογραφικό με τη γενική του έννοια, αλλά θα πρέπει να αναφέρεται στο σώμα του ανηλίκου, δηλαδή προσώπου ανεξαρτήτως φύλου που δεν έχει συμπληρώσει το 18° έτος της ηλικίας του. Ως παρασκευή πορνογραφικού υλικού πρέπει να νοηθεί η δημιουργία αυτού, ενώ ως θέση με οποιονδήποτε τρόπο σε κυκλοφορία νοείται η παράδοση στη διάθεση του κοινού. Κατοχή νοείται η φυσική εξουσία του δράστη επ’ αυτού ώστε να μπορεί να εξακριβώσει με δική του θέληση την ύπαρξή του και να το διαθέσει πραγματικά ενώ μεταφορά είναι η διαμετακόμιση από τόπο σε τόπο με οποιοδήποτε μέσο. Η επιβαρυντική περίπτωση του άρθρου 348Α του ΠΚ αφορά πορνογραφικό υλικό που συνδέεται με την εκμετάλλευση της ανάγκης της πνευματικής αδυναμίας, της κουφότητας ή της απειρίας ανηλίκου ή με την άσκηση σωματικής βίας κατ’ αυτού ή με τη χρησιμοποίηση ανηλίκου που δεν έχει συμπληρώσει το 15ο έτος ή ο δράστης είναι πρόσωπο στο οποίο έχουν εμπιστευθεί τον ανήλικο για να τον επιβλέπει.
– Μεταξύ του βιασμού και της αποπλάνησης και της αιμομιξίας υπάρχει αληθής κατ’ ιδέαν συρροή, διότι μεταξύ των εγκλημάτων αυτών δεν υφίσταται ταυτότητα των προσβαλλόμενων αγαθών, τα οποία συγκροτούνται από διαφορετικά στοιχεία το καθένα και κανένα δεν απορροφάται από το άλλο, αφού κανένα δεν αποτελεί συστατικό στοιχείο ή επιβαρυντική περίπτωση ή αναγκαίο μέσο τέλεσης του άλλου. Ειδικότερα, στο έγκλημα του βιασμού προσβάλλεται το έννομο αγαθό της γενετήσιας ελευθερίας, στην αποπλάνηση παιδιών προσβάλλεται η αγνότητα της παιδικής ηλικίας από γενετήσιες προσβολές και τέλος στην αιμομιξία, εφ’ όσον η συνουσία ετελέσθη με σωματική βία ή (και) με απειλή, προσβάλλεται η γενετήσια ελευθερία και η οικογένεια.
– Από το άρθρο 98 του ΠΚ, τόσο υπό την ισχύουσα, όσο και υπό την προϊσχύσασα μορφή του, προκύπτει ότι κατ’ εξακολούθηση έγκλημα είναι εκείνο που τελείται από το ίδιο πρόσωπο και απαρτίζεται από περισσότερες ομοειδείς μερικότερες πράξεις, διακρινόμενες χρονικώς μεταξύ τους, που προσβάλλουν το ίδιο έννομο αγαθό και κάθε μια από αυτές περιέχει πλήρη στοιχεία ενός και του αυτού εγκλήματος, συνδέονται δε μεταξύ τους με την ταυτότητα της προς τέλεσή τους απόφασης (ενότητα δόλου) και θεωρούνται ως ενιαίο έγκλημα.
