Διακεκριμένη περίπτωση πορνογραφίας ανηλίκων με τη χρησιμοποίηση ανηλίκων κάτω των 15 ετών. Πράξη που τελέστηκε μέσω πληροφοριακών συστημάτων. Απόρριψη έφεσης κατά βουλεύματος. Ορθή ερμηνεία και εφαρμογή της ουσιαστικής ποινικής διάταξης του άρθρου 348Α παρ. 1, 2, 4β (του νέου) ΠΚ.
ΑΡΙΘΜΟΣ 831/2019
ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΕΦΕΤΩΝ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ
ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές Νικόλαο Παπαδόπουλο, Πρόεδρο Εφετών, Αθανασία Σιάπκα και Δήμητρα Σωτηριάδου, Εισηγήτρια, Εφέτες.
ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ στο ειδικό δωμάτιο των διασκέψεων, στις 11 Δεκεμβρίου 2019, χωρίς την παρουσία Εισαγγελέα. Στη συνεδρίαση παραστάθηκε και ο Γραμματέας Μιχαήλ Θεολόγου (άρθρα 30 παρ. 2, 138 παρ. 1 και 316 παρ. 2 Κ.Π.Δ., όπως κυρώθηκε με το Ν.4620/2019).
Ο Εισαγγελέας Εφετών Θεσσαλονίκης Ηλίας Σεφερίδης, υπέβαλε προς το Συμβούλιο στις 12 Νοεμβρίου 2019, την με αριθμό ./16-10-2019 έφεση του εκκαλούντος-κατηγορουμένου (ον) … (επ) …, κατοίκου Α. Θεσσαλονίκης και ήδη προσωρινά κρατούμενου, που ασκήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Γεώργιο Νούσκαλη (ΑΜ ΔΣΘ 4042), δυνάμει της από 13-10-2019 ειδικής εξουσιοδότησής του προς αυτόν, κατά του υπ΄ αριθμ. 1155/2019 βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Θεσσαλονίκης, με την έγγραφη πρότασή του 668/2019, η οποία έχει ως εξής:
«ΑΡΙΘΜΟΣ 668
ΠΡΟΣ ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΕΦΕΤΩΝ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ.
Εισάγω ενώπιον του Συμβουλίου σας σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 32, 138 παρ. 1, 2, 270 παρ. 1, 308 παρ. 1, 4, 310 παρ. 1 περ. ε, 316 παρ. 2, 317 παρ. 1, 318 και 319 παρ. 1, 3 του ΚΠΔ όπως ισχύουν μετά την τροποποίηση εν συνόλω του Κώδικα Ποινικής Δικονομίας με τον νόμο 4620/2019 την προκείμενη με αριθ. ./16/10/2019 έφεση του …, υπηκόου Γερμανίας, κατοίκου Α. Θεσσαλονίκης, που ασκήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Γεώργιο Νούσκαλη του Ιωάννου δικηγόρου Θεσσαλονίκης νομότυπα ενώπιον του γραμματέως του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Θεσσαλονίκης (άρθρο 474 παρ. 1 του ΚΠΔ) κατά του αριθ. 1155/2019 βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Θεσσαλονίκης, διά του οποίου παραπέμφθηκε αυτός να δικαστεί από το ΜΟΔ που θα οριστεί από τον Εισαγγελέα Εφετών Θεσσαλονίκης για την πράξη της πορνογραφίας ανηλίκων, που διαπράχθηκε με την μορφή της κατοχής πορνογραφικού υλικού ανηλίκων (άρθρο 348α παρ. 1, 2, 3, 4 β και 5 του ΠΚ όπως αντικαταστάθηκε και ισχύει με την θέση σε ισχύ του νέου Ποινικού Κώδικα με τον νόμο 4619/2019. Η ποινική δίωξη κινήθηκε με αναφορά της Διεύθυνσης Διεθνούς Αστυνομικής Συνεργασίας, η οποία ενημερώθηκε από την εταιρία παροχής υπηρεσιών του διαδικτύου TWIΤTER. Διά της ανωτέρω αναφοράς καταγγέλλεται ο ανωτέρω εκκαλών πως στις 13/7/2016 καταλήφθηκε να κατέχει υλικό παιδικής πορνογραφίας κάτω των 15 ετών και συγκεκριμένα καταλήφθηκε να κατέχει 338 αρχεία παιδικής πορνογραφίας κυρίως παιδιών ηλικίας 4-5 ετών αγοριών και κοριτσιών εικονικές ή πραγματικές να προβαίνουν σε πεοθηλασμό ή αιδοιολειξία ή σε άλλες ασελγείς πράξεις μεταξύ ανηλίκων ή με ενήλικες. Η περάτωση της ανακρίσεως γνωστοποιήθηκε νομότυπα στις 4/3/2019 στους διορισθέντες αντικλήτους του ….. Μετά την απολογία του κατηγορουμένου δεν επιβλήθηκε ουδείς περιοριστικός όρος.
Κατόπιν των ανωτέρω εκθέτω τα παρακάτω:
Από την διάταξη του άρθρου 478 του ΚΠΔ όπως έχει αντικατασταθεί με την διάταξη του άρθρου 24 παρ. 2 του νόμου 3904/2010 και τελικά τροποποιήθηκε με τον νέο Κώδικα Ποινικής Δικονομίας (ν 4620/2019) έφεση κατά βουλεύματος ασκείται μόνο για κακούργημα και στις περιπτώσεις που ρητά και περιοριστικά αναφέρονται σ` αυτήν α) για λόγους απόλυτης ακυρότητας και β) για εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως. Στην περίπτωση που ασκηθεί το ένδικο μέσο της εφέσεως στηριζόμενο σε άλλους πλην των ανωτέρω λόγους, (εσφαλμένη εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών) αυτή απορρίπτεται ως απαράδεκτη. Από τις διατάξεις των άρθρων 462,463 και 478 του ΚΠΔ συνάγεται πως το δικαίωμα άσκησης του ενδίκου μέσου της έφεσης κατά βουλευμάτων του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών παρέχεται στον κατηγορούμενο μόνον όταν αυτός παραπέμπεται για κακούργημα και στις περιοριστικά στον νόμο αναφερόμενες περιπτώσεις. Εξάλλου από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 παρ. 1 του ΚΠΔ προκύπτει πως οι δικαστικές αποφάσεις και τα βουλεύματα πρέπει να αιτιολογούνται ειδικά και εμπεριστατωμένα. Προς τούτο εσφαλμένη ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διατάξεως υπάρχει μεταξύ άλλων και όταν το δικαστικό συμβούλιο προσδίδει σε ουσιαστική ποινική διάταξη διαφορετική έννοια από εκείνη που πράγματι έχει. Ενώ εσφαλμένη εφαρμογή ποινικού νόμου υπάρχει όταν το δικαστικό συμβούλιο υπήγαγε εσφαλμένα στον νόμο τα πραγματικά περιστατικά, που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν ως αληθινά στην εφαρμοσθείσα ποινική διάταξη. (Ολ.ΑΠ 2/2002 Ποιν. Χρον 2002 σελ 689, ΑΠ 510/2002 Ποιν. Χρον 2003 σελ 24, ΑΠ 1/2010, ΑΠ 132/2010, ΑΠ 4/2010, ΑΠ 9/2010, ΑΠ 81/2010 ΑΠ 24/2010 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών του ΔΣΑ).
Εσφαλμένη ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διατάξεως υπάρχει, όταν αποδίδει έννοια διαφορετική σε ουσιαστική ποινική διάταξη από εκείνη, που πράγματι έχει. Συνιστά εσφαλμένη ερμηνεία ουσιαστικού ποινικού νόμου η απόρριψη ενστάσεως περί εκκρεμοδικίας. Ενώ συντρέχει λόγος εκκρεμοδικίας (άρθρο 57 παρ. 3 του ΚΠΔ ως ισχύει μετά την αντικατάσταση του νέου Κώδικα Ποινικής Δικονομίας. Αφού κινήθηκαν δύο διώξεις για την αυτή πράξη, ανεξάρτητα αν είχε προσδοθεί σε μία εξ αυτών διαφορετικός νομικός χαρακτηρισμός. Η δεύτερη ποινική δίωξη έπρεπε να κηρυχθεί ως απαράδεκτη λόγω εκκρεμοδικίας. Αφού πρόκειται για τα ίδια ιστορικά περιστατικά. Για την ύπαρξη εκκρεμοδικίας δεν απαιτείται η έκδοση αμετάκλητης απόφασης ή βουλεύματος αλλά αρκεί η έκδοση οριστικής απόφασης ή βουλεύματος και να υπάρχει ταυτότητα προσώπου, χρόνου και ιστορικού πράξεως (ΑΠ 130/2016, ΑΠ 135/2016, ΑΠ 770/2017, ΑΠ 905/2017, ΑΠ 1109/2017, ΑΠ 162/2018, ΑΠ 390/2019 Τράπεζα νομικών Πληροφοριών του ΔΣΑ).
Εξάλλου από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 37, 43 και 57 παρ. 1, 3 του ΚΠΔ όπως ισχύουν μετά την αντικατάσταση του Κώδικα Ποινικής Δικονομίας και θέση σε ισχύ του νέου Κώδικα Ποινικής Δικονομίας με τον νόμο 4620/2019 προκύπτει ότι ο Εισαγγελέας Πλημμελειοδικών μετά την υποβολή της μήνυσης ή αναφοράς Αρχής εάν θεωρήσει πως η κατηγορία είναι υποστατή κινεί την ποινική δίωξη σε βάρος του κατηγορουμένου και ή παραγγέλλει την διενέργεια προανάκρισης ή κυρίας ανάκρισης ή παραπέμπει τον κατηγορούμενο με απευθείας κλήση στο ακροατήριο του αρμοδίου Δικαστηρίου. Για την ίδια πράξη σε βάρος του ίδιου προσώπου δεν είναι επιτρεπτή η κίνηση δεύτερης ποινικής δίωξης. Στην περίπτωση όμως που παρά ταύτα κινηθεί δεύτερη ποινική δίωξη, το Δικαστήριο ή το Δικαστικό Συμβούλιο υποχρεούνται να κηρύξουν την δεύτερη ποινική δίωξη ως απαράδεκτη λόγω εκκρεμοδικίας. (άρθρο 57 παρ. 1 και 3 του ΚΠΔ) Η εκκρεμοδικία πλέον ρυθμίζεται από την διάταξη του άρθρου 57 παρ. 3 του νέου Κώδικα Ποινικής Δικονομίας, ενώ στον προϊσχύσαντα ΚΠΔ δεν προβλεπόταν η εκκρεμοδικία σε ειδική διάταξη νόμου αλλά τύγχανε αναλογική εφαρμογή η ανωτέρω διάταξη (άρθρο 57 παρ. 1, 3 του ΚΠΔ που ρύθμιζε το δεδικασμένο. Στην περίπτωση αυτή δηλαδή ισχύει ότι και στο δεδικασμένο, το οποίο εφαρμόζεται όταν η προγενέστερη ποινική δίωξη έχει καταστεί αμετάκλητη. Εκκρεμοδικία υφίσταται όταν σε βάρος του αυτού προσώπου (κατηγορουμένου) για την ίδια πράξη ανεξάρτητα αν έχει προσδοθεί διαφορετικός νομικός χαρακτηρισμός έχουν κινηθεί δύο ποινικές διώξεις, τότε η δεύτερη ποινική δίωξη κηρύσσεται απαράδεκτη, αν δεν προηγείται διαδικαστικά (βλ. σχετ. ΑΠ 898/96 Ποιν. Χρον ΜΖ σελ. 399, ΑΠ 265/97 ΝΟΒ 45 σελ 1162, ΑΠ 1737/2000 Πράξ και Λόγ του Ποιν Δικ 2000 σελ 471, ΑΠ 628/2000, ΑΠ 119/2003, ΑΠ 187/2006, Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών του Δ.Σ.Α. ΑΠ 783/2001, ΑΠ 975/2001 Πράξ και Λόγ του ΠοινΔικ 2001 σελ. 135,325 αντίστοιχα).
Για την ύπαρξη δεδικασμένου απαιτείται η έκδοση αμετάκλητης καταδικαστικής ή αθωωτικής απόφασης ή απόφαση που αποφάνθηκε για οριστική παύση της ποινικής δίωξης ή της κήρυξης απαραδέκτου της ποινικής δίωξης Περαιτέρω απαιτείται ταυτότητα προσώπου, χρόνου και ιστορικών δεδομένων. Στην περίπτωση που για την αυτή πράξη έχει ασκηθεί και δεύτερη ποινική δίωξη, τότε αυτή (η δεύτερη ποινική δίωξη) κηρύσσεται απαράδεκτη λόγω δεδικασμένου. Στην περίπτωση της εκκρεμοδικίας απαιτείται ταυτότητα πράξεως ως προς τα ιστορικά δεδομένα, ταυτότητα τόπου, χρόνου και προσώπου. Εκκρεμοδικία υφίσταται στην περίπτωση, που έχουν κινηθεί δύο ή περισσότερες ποινικές διώξεις για την αυτή πράξη, τότε η ποινικές διώξεις που έπονται διαδικαστικά κηρύσσονται απαράδεκτες λόγω εκκρεμοδικίας (ΑΠ 130/2016, ΑΠ 135/2016, ΑΠ 905/2017, ΑΠ 1109/2017, ΑΠ 770/2017, ΑΠ 1425/2017, ΑΠ 162/2018, ΑΠ 390/2019 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών του ΔΣΑ).
Περαιτέρω ο εκκαλών στο εφετήριο του ισχυρίζεται πως δεν πραγματώνεται ιδιαίτερο έγκλημα κατοχής πορνογραφικού υλικού ανηλίκων αλλά πρόκειται για το αυτό έγκλημα της κατοχής και διάδοσης πορνογραφικού υλικού ανηλίκων όπως περιγράφεται στην αριθ. 177-178-187-192-202-217-226/2017 Απόφαση του ΜΟΔ Θεσσαλονίκης. Το έγκλημα της κατοχής πορνογραφικού υλικού ανηλίκων όπως διαπλάσσεται στην οικεία διάταξη του άρθρου 348 α παρ. 1, 2, 3, 4 β του ΠΚ όπως ισχύει σήμερα μετά την αντικατάσταση του Ποινικού Κώδικα εν συνόλω με τον νόμο 4619/2019 είναι έγκλημα αφηρημένης διακινδυνεύσεως. Ο κίνδυνος στην συγκεκριμένη περίπτωση δεν περιγράφεται ούτε ως υπαρκτός ούτε ως δυνάμενος να υπάρξει και επομένως πραγματώνεται ένα μόνο έγκλημα ανεξάρτητα από τον αριθμό των αρχείων ή τα video και τους υλικούς φορείς στους οποίους εμπεριέχεται το πορνογραφικό υλικό ανηλίκων. Πράγματι πραγματώνεται ένα μόνο έγκλημα ανεξάρτητα με τον αριθμό των μορφών με τις οποίες εμφανίζεται τούτο (ως υπαλλακτικώς μικτό έγκλημα) Στην περίπτωση αυτή η συνδρομή περισσοτέρων μορφών του αυτού εγκλήματος πραγματώνει ένα μόνο έγκλημα, η συνδρομή περισσοτέρων μορφών λαμβάνεται υπόψη κατά την επιμέτρηση της ποινής. Η αποστολή σε τρίτους εικόνων ή φωτογραφιών πορνογραφικού υλικού για να αποτελέσει ένα έγκλημα με το έγκλημα της κατοχής θα πρέπει να διαπιστωθεί πως η αποστολή των φωτογραφιών προερχόταν από το κατεχόμενο πορνογραφικό υλικό, που στην προκείμενη περίπτωση δεν έχει προκύψει πως το πορνογραφικό ανηλίκων υλικό των 338 αρχείων ήταν αυτό με το αποσταλέν σε τρίτους πορνογραφικό υλικό, αφού δεν προκύπτει ούτε ταυτότητα χρόνου, ούτε αριθμού των κατεχομένων αρχείων πορνογραφικού υλικού ανηλίκων. Εκτός αυτού ο κατηγορούμενος εμμέσως αποδέχεται την τελεσθείσα εκ μέρους του πράξη, όταν στο εφετήριο του αναφέρει πως η τυχόν προσθήκη και άλλων φωτογραφιών στον υλικό φορέα και μετά την διαπιστωθείσα πράξη, πραγματώνει ένα έγκλημα της κατοχής ανεξάρτητα αν δεν συμπεριλήφθηκε στην αρχική κατηγορία.
Στην προκείμενη περίπτωση όμως το έγκλημα της κατοχής φέρεται να έχει τελεστεί στις 13/7/2016 και ο αριθμός των κατεχομένων πορνογραφικών αρχείων ανέρχεται στον αριθμό 338, ενώ η τελευταία αποστολή σε τρίτους φωτογραφιών όπως αναφέρεται στην αριθμ. 177-178-187-202-2018-226/2017 Απόφαση του ΜΟΔ Θεσσαλονίκης έχει συντελεστεί στις 20/5/2015, μετά δηλ. την ειρήνευση του εννόμου αγαθού της κατοχής πορνογραφικού υλικού, διά της οποίας είχε προσβληθεί η ανηλικότητα και η δημόσια τάξη, αφού διαπιστώθηκε πως ο κατηγορούμενος κατέβαζε και αποθήκευε σε υλικούς φορείς εικόνες και video πορνογραφικού περιεχομένου, που αφορούσε ανηλίκους κάτω των 15 ετών και συγκεκριμένα οι φωτογραφίες ανηλίκων αφορούσαν ανήλικους ηλικίας 4 και 5 ετών αντίστοιχα. Η πράξη της κατοχής πορνογραφικού υλικού μπορεί να συντελέστηκε στις 13/7/2016 αλλά τα αρχικά διαπιστωθέντα αφορούσαν το υλικό που απεστάλη σε τρίτους. Η περαιτέρω έρευνα διαπίστωσε πως υπήρχαν και αρχεία τα οποία πιθανόν αποθηκεύτηκαν μετά την τελευταία αποστολή σε τρίτους πορνογραφικού υλικού, το οποίο βρέθηκε σε υποφακέλους και ήταν ανεξάρτητο από το ευρεθέν κατά την αρχική διαπίστωση (ΑΠ 1648/2016, ΑΠ 1517/2016, ΑΠ 2092/2017, ΑΠ 319/2017, ΑΠ 636/2017, ΑΠ 1519/2017 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών του ΔΣΑ).
1. Τέλος κατά τις παραγράφους 1, 2, 3, 4 β και 5 του ΠΚ όπως έχουν διαμορφωθεί μετά την κατάργηση και θέση σε ισχύ του νέου Ποινικού Κώδικα με τον νόμο 4619/2019 οι οποίες ορίζουν ότι: «1. Όποιος με πρόθεση παράγει, διανέμει, δημοσιεύει, επιδεικνύει, εισάγει στην Επικράτεια ή εξάγει από αυτήν, μεταφέρει, προσφέρει, πωλεί ή με άλλον τρόπο διαθέτει, αγοράζει, προμηθεύεται, αποκτά ή κατέχει υλικό παιδικής πορνογραφίας ή διαδίδει ή μεταδίδει πληροφορίες σχετικά με την τέλεση των παραπάνω πράξεων, τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους και χρηματική ποινή.
2. Όποιος με πρόθεση παράγει, προσφέρει, πωλεί ή με οποιονδήποτε τρόπο διαθέτει, διανέμει, διαβιβάζει, αγοράζει, προμηθεύεται ή κατέχει υλικό παιδικής πορνογραφίας ή διαδίδει πληροφορίες σχετικά με την τέλεση των παραπάνω πράξεων, μέσω πληροφοριακών συστημάτων, τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον δύο ετών και χρηματική ποινή.
3. Υλικό παιδικής πορνογραφίας, κατά την έννοια των προηγούμενων παραγράφων συνιστά η αναπαράσταση ή η πραγματική ή η εικονική αποτύπωση σε ηλεκτρονικό ή άλλο υλικό φορέα των γεννητικών οργάνων ή του σώματος εν γένει του ανηλίκου, κατά τρόπο που προδήλως προκαλεί γενετήσια διέγερση, καθώς και της πραγματικής ή εικονικής γενετήσιας πράξης που διενεργείται από ή με ανήλικο.
4. Οι πράξεις των παραγράφων 1 και 2 τιμωρούνται με κάθειρξη έως δέκα έτη και χρηματική ποινή: α. αν τελέσθηκαν κατ επάγγελμα, β. αν η παραγωγή του υλικού της παιδικής πορνογραφίας συνδέεται με την εκμετάλλευση της ανάγκης, της ψυχικής ή της διανοητικής ασθένειας ή της σωματικής δυσλειτουργίας, λόγω οργανικής νόσου ανηλίκου ή με την άσκηση ή απειλή χρήσης βίας ανηλίκου ή με τη χρησιμοποίηση ανηλίκου που δεν έχει συμπληρώσει το δέκατο πέμπτο έτος ή αν η παραγωγή του υλικού της παιδικής πορνογραφίας εξέθεσε τη ζωή του ανηλίκου σε σοβαρό κίνδυνο και γ. αν δράστης της παραγωγής του υλικού παιδικής πορνογραφίας είναι πρόσωπο στο οποίο έχουν εμπιστευθεί ανήλικο για να τον επιβλέπει ή να τον φυλάσσει, έστω και προσωρινά.
5. Αν η παραγωγή του υλικού της παιδικής πορνογραφίας συνδέεται με τη χρησιμοποίηση ανηλίκου που δεν έχει συμπληρώσει το δωδέκατο έτος της ηλικίας του, επιβάλλεται κάθειρξη τουλάχιστον δέκα ετών και χρηματική ποινή. Η ίδια ποινή επιβάλλεται αν η πράξη των περιπτώσεων β΄ και γ΄ της προηγούμενης παραγράφου είχε ως αποτέλεσμα τη βαριά σωματική βλάβη του παθόντος, αν δε αυτή είχε ως αποτέλεσμα το θάνατο, επιβάλλεται κάθειρξη ισόβια ή πρόσκαιρη τουλάχιστον δέκα ετών και χρηματική ποινή .»
Κατά την παράγραφο 1 της ανωτέρω διατάξεως το προβλεπόμενο και τιμωρούμενο από αυτήν έγκλημα της παιδικής πορνογραφίας είναι υπαλλακτικώς μικτό. Οι μορφές με τις οποίες εμφανίζεται μπορούν να εναλλαγούν μεταξύ τους. Κατά την ανωτέρω διάταξη προβλέπονται περιοριστικά οι μορφές με τις οποίες μπορεί να εμφανιστεί το έγκλημα της παιδικής πορνογραφίας. Κατά την διάταξη αυτή αναφέρονται πως τιμωρείται ο δράστης της παιδικής πορνογραφίας που παράγει, διανέμει, δημοσιεύει, επιδεικνύει, εισάγει στην επικράτεια ή εξάγει από αυτήν, μεταφέρει, προσφέρει, πωλεί, διαθέτει, προμηθεύεται, αποκτά, κατέχει υλικό παιδικής πορνογραφίας με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους και χρηματική ποινή 10.000 έως 100.000 ευρώ. Διά του ανωτέρω εγκλήματος θυματοποιούνται κυρίως ανήλικοι (αγόρια και κορίτσια) κυρίως πτωχών οικογενειών, που συμμετέχουν σε σεξουαλικές πράξεις μεταξύ τους ή με ενήλικες. Η πορνογραφία ανηλίκων μπορεί να εμφανίζει είτε γυμνό το σώμα ανηλίκων είτε μέρος αυτού είτε ανηλίκους να τελούν ασελγείς πράξεις μεταξύ τους ή με ενήλικες, εικόνες πραγματικές, προσποιητές ή εικονικές. Η απεικόνιση ή αποτύπωση φωτογραφιών ανηλίκων συντελείται με τον σκοπό περαιτέρω διάδοσης αυτών για την ερωτική διέγερση του κατόχου ή λήπτη του υλικού αυτού.
Η κατοχή τέτοιου υλικού επιδεικνύει άτομα με ψυχοπαθολογία και διαταραχή. Η πράξη της παιδικής πορνογραφίας που προβλέπεται στην διάταξη του άρθρου 348 Α του ΠΚ συρρέει φαινομενικά με την διάταξη του άρθρου 29 του νόμου 5060/31 εφαρμοζόμενης στην προκείμενη περίπτωση της αρχής της ειδικότητας, κατά την οποία η δεύτερη πράξη (των ασέμνων εντύπων) που προβλέπεται στην διάταξη του άρθρου 29 του νόμου 5060/31 υποχωρεί έναντι της πρώτης (ειδικής διατάξεως) (ΑΠ 628/2006 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών του ΔΣΑ). Η συνδρομή περισσοτέρων μορφών του ανωτέρω εγκλήματος λαμβάνονται υπόψη κατά την επιμέτρηση της ποινής. Για την στοιχειοθέτηση των εγκλημάτων της απόκτησης και κατοχής πορνογραφικού υλικού, που είναι έγκλημα διαρκές, δεν απαιτείται σκοπός του δράστη για περαιτέρω διάθεση αυτού αλλά αρκεί και η κατοχή και απόκτηση του υλικού αυτού προς ιδία χρήση, αφού και δι αυτών (των πράξεων) προσβάλλεται η προσωπικότητα και αξιοπρέπεια των ανηλίκων. Διά της κατοχής ή αποκτήσεως πορνογραφικού υλικού με ανήλικους πέρα από την έντονη ψυχοπαθολογία του δράστη προσβάλλεται η αξιοπρέπεια της παιδικής ηλικίας. Με την ανωτέρω διάταξη δεν τίθεται περιορισμός της ηλικίας του ανηλίκου. Επομένως περιλαμβάνονται ανήλικοι μέχρι και του 18ου έτους τους συμπληρωμένου (άρθρο 121 του ΠΚ). Στην παράγραφο 5 της ανωτέρω διατάξεως (άρθρο 348 α του ΠΚ μετά την ισχύ του νέου Ποινικού κώδικα προβλέφθηκε ιδιαίτερα διακεκριμένη περίπτωση, που αφορά ανηλίκους κάτω των 12 ετών. Η νέα ανωτέρω διάταξη της παραγράφου 5 όπως αναφέρεται ανωτέρω έχει όμως εφαρμογή μετά την θέση σε ισχύ του νέου Ποινικού Κώδικα, αφού η περίπτωση αυτή δεν προβλεπόταν στον καταργηθέντα Ποινικό Κώδικα.
Συνεπώς κατά την διάταξη του άρθρου 2 του ΠΚ δεν τυγχάνει εφαρμογή στην προκείμενη περίπτωση, αφού ισχύει η αρχή εφαρμογής του επιεικεστέρου νόμου. Η θέσπιση της ανωτέρω διατάξεως ήταν επιτακτική. Γιατί σε όλες τις πολιτισμένες χώρες παρατηρείται το φαινόμενο της εξάπλωσης της παιδικής πορνογραφίας σε βάρος κυρίως παιδιών οικονομικά ασθενεστέρων χωρών και με χαμηλό πνευματικό επίπεδο. Οι οποίοι (ανήλικοι) έναντι πενιχρής αμοιβής δέχονται να παραστήσουν ή αναπαραστήσουν πορνογραφικές σκηνές και πολλές φορές και για λόγους επιβίωσης. Η παιδική πορνογραφία στα παιδιά θύματα καταλείπει ψυχολογικά προβλήματα και τραυματισμούς.
Κατά την παράγραφο 2 της παραπάνω διατάξεως τιμωρείται το έγκλημα της παιδικής πορνογραφίας και όταν συντελείται με την χρήση του διαδικτύου. Η επέκταση της χρήσης του διαδικτύου και της τεχνολογίας γενικότερα έχει αναπτύξει και την τάση της διάδοσης του διαδικτυακού εγκλήματος μεταξύ των οποίων είναι και η παιδική πορνογραφία. Οι χρήστες του διαδικτύου εισέρχονται ή διαδίδουν δι΄ αυτού (διαδίκτυο) απεικονίσεις ή αναπαραστάσεις παιδικής πορνογραφίας. Οι χρήστες του διαδικτύου επισκέπτονται ιστοσελίδες ή δημιουργούν τέτοιες σελίδες με υλικό παιδικής πορνογραφίας έναντι αμοιβής ή για λόγους ερωτισμού και ερεθισμού της γενετήσιας επιθυμίας τους.
Η θυματοποίηση των ανήλικων χρηστών του διαδικτύου πλέον έχει γίνει συχνό φαινόμενο. Οι ανήλικοι χρήστες του διαδικτύου επισκέπτονται ανέλεγκτα σελίδες ερωτισμού και πορνογραφικού περιεχομένου και παρασύρονται από ενήλικες έναντι υποσχέσεων, καθιστάμενοι θύματα εκμετάλλευσης της ανάγκης, της απειρίας, της κουφότητας λόγω της ανηλικότητας τους, ή περιπίπτουν θύματα απειλής ή άλλων βίας εξαναγκαζόμενοι να συμμετέχουν σε σκηνές πορνογραφικού περιεχομένου (Παιδική πορνογραφία επιστήμονες ιδρύματος Μαραγκοπούλου σελ 18 επ). Κατά την παράγραφο 4 της παραπάνω διατάξεως κακουργηματοποιούνται οι πράξεις της παραγράφου 1 και 2 όταν αυτές συντελούνται με την εκμετάλλευση των ανήλικων και μάλιστα της απειρίας τους, της ανάγκης, της κουφότητας αυτών, ή με την χρησιμοποίηση ανηλίκων κάτω των δεκαπέντε ετών. Η κακουργηματοποίηση της τελευταίας περιπτώσεως γίνεται χωρίς την συνδρομή των λοιπών αναφερομένων στην αρχή της παραγράφου 4 της ανωτέρω διατάξεως λόγω της ευαίσθητης παιδικής ηλικίας, που προσβάλλεται με την χρήση της προβολής μέρους του σώματος τους ή ολοκλήρου του σώματος τους γυμνού η σε σκηνές που θίγουν την προσωπικότητα και ανηλικότητα αυτών. Η έννοια του πορνογραφικού υλικού περιγράφεται στην παράγραφο 3 της παραπάνω διατάξεως και συμπεριλαμβάνει τις απεικονίσεις ή αποτυπώσεις σε υλικό φορέα οποιασδήποτε φύσεως είτε έντυπο είτε διαδικτυακό υλικό. Οι χρήστες του διαδικτύου δημιουργούν σελίδες πορνογραφικού περιεχομένου και για την πρόσβαση των επιθυμούντων την επίσκεψη σ΄ αυτές συντελείται μόνο με την παράδοση των κωδικών έναντι κάποιου ποσού, που καθορίζεται από τον δημιουργό της ιστοσελίδας. Η διάδοση του πορνογραφικού υλικού από χρήστη σε χρήστη, γίνεται και με την αποστολή διά του ηλεκτρονικού ταχυδρομείου, facebook, twitter κλπ. Η διέγερση της γενετήσιας επιθυμίας με την χρήση του διαδικτύου επιδεικνύει άτομο διαταραγμένο ψυχολογικά χρήζοντα θεραπείας (βλ Εισηγ. Εκθεση).
Οι χρήστες του διαδικτύου αποθηκεύουν στον σκληρό δίσκο του υπολογιστή τους το πορνογραφικό υλικό, το οποίο στην συνέχεια είτε τυπώνουν και διανέμουν είτε αποστέλλουν σε άλλους χρήστες του διαδικτύου διά του ηλεκτρονικού ταχυδρομείου, ή δημιουργούν ιστοσελίδα με πορνογραφικό περιεχόμενο, ή με ειδικούς μηχανισμούς αναζήτησης αρχείων( ) καθιστούν προσβάσιμα τα αρχεία πορνογραφικού περιεχομένου σε όλους τους χρήστες του προγράμματος αναζήτησης. Η τροποποιημένη παράγραφος 2 της ανωτέρω διατάξεως διευρύνει την χρήση του διαδικτύου και προς όλα τα τεχνολογικα μέσα sms, mms. Ενώ στην παράγραφο 3 προσδιορίζεται ως υλικό το γενετικό όργανο άνδρα ή γυναίκας ή άλλου μέρους του σώματος ανηλίκου πραγματικό ή εικονικό προς σεξουαλική διέγερση. Το έγκλημα της πορνογραφίας ανηλίκων δεν πραγματώνεται με την κατοχή οιουδήποτε πορνογραφικού υλικού αλλά με την κατοχή απεικονίσεων σώματος ανηλίκου ή μέρους αυτού. Η κατοχή πορνογραφικού υλικού πραγματώνεται με την άσκηση της φυσικής εξουσίας επί του κατεχομένου πορνογραφικού υλικού και την ύπαρξη δυνατότητας διαθέσεως αυτού σε τρίτους, χωρίς να είναι αναγκαίο να έχει διατεθεί τούτο σε τρίτους. Οι απεικονίσεις μπορεί να αφορούν ανηλίκους και των δύο φύλων. Η διά του διαδικτύου κατοχή πορνογραφικού υλικού αποτελεί επιβαρυντική περίπτωση έναντι των λοιπών γιατί καθιστά προσιτές τις πορνογραφικές απεικονίσεις σε ευρύτερο κύκλο προσώπων. Ο χρήστης του διαδικτύου έχει την δυνατότητα να αποκτήσει αρχεία πορνογραφικού περιεχομένου τα οποία να εγκαταστήσει στον υπολογιστή του και να καταστούν αυτά με ειδικό λογισμικό προσβάσιμα σε άλλους χρήστες, που χρησιμοποιούν τον αυτό μηχανισμό αναζήτησης (ΑΠ 628/2006, ΑΠ 810/2007, ΑΠ 1145/2008, ΑΠ 734/2014, ΑΠ 770/2015, ΑΠ 1648/2016, ΑΠ 1033/2016, ΑΠ 1517/2016, ΑΠ 319/2017, AΠ 2092/2017, ΑΠ 636/2017, ΑΠ 1519/2017 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών του ΔΣΑ).
Στην προκείμενη περίπτωση από τα στοιχεία του προσβαλλομένου βουλεύματος, τις ένορκες καταθέσεις των μαρτύρων κατηγορίας και υπερασπίσεως, όλα τα αναγνωσθέντα έγγραφα σε συνδυασμό με την απολογία του κατηγορουμένου και το εφετήριο αυτού έχουν προκύψει τα ακόλουθα.
Ο Εθνικός Οργανισμός Αγνοουμένων και Εκμεταλλευομένων παιδιών των ΗΠΑ (National Center of Missing and Exploited Children) ενημέρωσε την Διεύθυνση Αστυνομικής Συνεργασίας Ελλάδος και την Διεύθυνση Δίωξης Ηλεκτρονικού Εγκλήματος σχετικά με την αποστολή και κατοχή εκ μέρους χρηστών του διαδικτύου, πως χρήστες αυτού που διαμένουν στην Χώρα μας προμηθεύονται, κατέχουν και διαδίδουν διά του διαδικτύου πορνογραφικό υλικό ανηλίκων. Οι ανωτέρω υπηρεσίες ζήτησαν από εταιρείες παροχής υπηρεσιών διαδικτύου twitter, youtube, Dropdox Google να παράσχουν πληροφορίες σχετικά με τους χρήστες του διαδικτύου που κατοικούν στην Ελλάδα και προβαίνουν σε χρήση του διαδικτύου σε σελίδες πορνογραφικού περιεχομένου, οι οποίοι κατέχουν υλικό παιδικής πορνογραφίας και διαβιβάζουν περαιτέρω αυτό σε άλλους χρήστες. Η εταιρεία twitter ενημέρωσε την Διεύθυνση Διεθνούς Αστυνομικής Συνεργασίας, πως εντόπισε μεταξύ άλλων και χρήστη, που διαμένει στην Ελλάδα, να διακινεί υλικό παιδικής πορνογραφίας ανηλίκων, διαβιβάζοντας αυτό είτε με την μορφή email ή διά των μέσων κοινωνικής δικτύωση σε άλλους χρήστες. Συγκεκριμένα διαπιστώθηκαν σύμφωνα με την γενομένη ενημέρωση της ανωτέρω εταιρίας τρεις λογαριασμοί … με την χρήση διαδικτύου, διά των οποίων διακινείται υλικό παιδικής πορνογραφίας. Οι λογαριασμοί αυτοί ανήκουν στην σύζυγο του κατηγορουμένου …, οι οποίοι όμως χρησιμοποιούνται από τον κατηγορούμενο.
Στις 13/7/2016 πραγματοποιήθηκε νομότυπα έρευνα στην οικία του ανωτέρω και διαπιστώθηκε να έχει αποθηκευμένα στον Ηλεκτρονικό του Υπολογιστή (Η/Υ) μάρκας Acer, 338 αρχεία παιδικής πορνογραφίας απεικονίζοντας ανηλίκους νηπιακής ηλικίας 4 και 5 ετών σε σκηνές ερωτισμού είτε με ανηλίκους είτε με ενήλικες προς διέγερση και ικανοποίηση της γενετήσιας επιθυμίας του δράστη. Τα διαπιστωθέντα και ευρεθέντα αρχεία δεν υπάγονται στα αρχεία που αποτέλεσαν αντικείμενο άλλης δίκης κατά την οποία ο ανωτέρω κατηγορούμενος … υπήκοος Γερμανίας και κάτοικος Α. Θεσσαλονίκης καταδικάστηκε με την αριθμ. 177- 178- 187- 192- 202- 217- 226/2017 Απόφαση του ΜΟΔ Θεσσαλονίκης. Η διαπίστωση του κατόχου των ανωτέρω λογαριασμών συντελέστηκε κατόπιν άρσης του απορρήτου των τηλεφωνικών συνδέσεων. Χρήστης των λογαριασμών διαπιστώθηκε πως ήταν ο κατηγορούμενος σύμφωνα με δήλωση του ιδίου και της συζύγου του. Σύμφωνα με τα ευρήματα των δεδομένων του υπολογιστή του κατηγορουμένου αυτός καλούσε και αποθήκευε σε φακέλους ή άνοιγε υποφακέλους στους οποίους αποθήκευε αρχεία πορνογραφικού περιεχομένου και δεχόταν από άλλους χρήστες παρόμοια αρχεία και εικόνες τα οποία αποθήκευε σε διαφόρους υποφακέλους. Τα οποία στην συνέχεια διαβίβαζε σε άλλους χρήστες. Τα ευρεθέντα αρχεία κατά την γενόμενη νομότυπη έρευνα στην οικία του που βρίσκεται στην Α. Θεσσαλονίκης στις 13/7/2016 δεν συμπεριλαμβάνονται στα 150 αρχεία από τα οποία απέστειλε σε άλλους χρήστες υλικό παιδικής πορνογραφίας. Το υλικό της παιδικής πορνογραφίας που αποτελεί αντικείμενο της παρούσης έρευνας είναι διάφορο της υποθέσεως για την οποία καταδικάστηκε από το ΜΟΔ Θεσσαλονίκης και αφορά την αποστολή υλικού παιδικής πορνογραφίας σε άλλους χρήστες. Ο κατηγορούμενος ισχυρίζεται πως την αποστολή πορνογραφικών εικόνων την πραγματοποίησε κάποιος συμπατριώτης του, που άκουγε στο όνομα …, χωρίς να γνωρίζει άλλα περαιτέρω στοιχεία αυτού, που διέμενε στην ίδια περιοχή, ο οποίος προσερχόταν στην οικία του για την επιδιόρθωση του Η/Υ, χωρίς αυτός να γνωρίζει τις ενέργειες αυτού. Περαιτέρω ισχυρίζεται πως το πορνογραφικό υλικό, που αφορούσε ανηλίκους ή και ενήλικες το κατείχε για ιδία χρήση και εισερχόταν σε σχετικές σελίδες από περιέργεια και δεν γνώριζε την υπάρχουσα νομοθετική απαγόρευση. Εξ όλων των ανωτέρω συνάγεται πως έχει τελεστεί το έγκλημα της κατοχής υλικού παιδικής πορνογραφίας, το οποίο βρέθηκε να κατέχει σε υλικούς φορείς, το οποίο είχε αποθηκευμένο σε φακέλους και υποφακέλους και υπήρχε σε αρχεία, τα οποία είχε καλέσει (κατεβάσει) στον Ηλεκτρονικό του Υπολογιστή με δυνατότητα περαιτέρω χρήσης αυτών. Το παραπάνω υλικό παιδικής πορνογραφίας δεν είχε σχέση με το υλικό που βρέθηκε αρχικά στον υπολογιστή του και μέρος αυτού είχε διαβιβάσει σε τρίτους χρήστες του διαδικτύου. Το οποίο βρέθηκε μετά την κατάσχεση του υπολογιστή και των cd-rom σε πραγματογνωμοσύνη και έρευνα που επακολούθησε. Συνεπώς το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών δεν υπέπεσε σε ουδεμία πλημμέλεια ούτε ευθέως ούτε εκ πλαγίου παραπέμποντας τον κατηγορούμενο στο ακροατήριο του ΜΟΔ που θα οριστεί από τον Εισαγγελέα Εφετών σε ένα εκ των Δικαστηρίων (ΜΟΔ) της περιφέρειας του Εφετείου Θεσσαλονίκης.
Επομένως ορθά παραπέμπεται ο ανωτέρω κατηγορούμενος για να δικαστεί από το αρμόδιο καθ` ύλη ΜΟΔ οριζόμενο από τον Εισαγγελέα Εφετών. Αφού διαπιστώθηκε η κατοχή των 338 αρχείων παιδικής πορνογραφίας, που δεν σχετίζεται με την υπόθεση για την οποία καταδικάστηκε πρωτοδίκως από το ΜΟΔ Θεσσαλονίκης.
Τα δικαστικά έξοδα να επιβληθούν σε βάρος του εκκαλούντος ανερχόμενα στο ποσό των 250 ευρώ.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Προτείνω
Α) να απορριφθεί η ασκηθείσα έφεση του εκκαλούντος κατηγορουμένου …, υπηκόου Γερμανίας κατοίκου Α. Θεσσαλονίκης, που ασκήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Γεώργιο Νουσκαλη του Ιωάννου δικηγόρου Θεσσαλονίκης.
Β) να απορριφθούν όλες οι ενστάσεις και αυτοτελείς ισχυρισμοί του κατηγορουμένου, που ασκήθηκαν νομότυπα από τον συνήγορο αυτού.
Γ) τα Δικαστικά έξοδα ανερχόμενα στο ποσό των 250 ευρώ να επιβληθούν στον εκκαλούντα κατηγορούμενο.
Θεσσαλονίκη, 30-10-2019.
Ο Εισαγγελέας Εφετών
Ηλίας Νικ. Σεφερίδης,
Αντεισαγγελέας Εφετών».
Το Συμβούλιο μελέτησε τη δικογραφία και
σύμφωνα με το Νόμο
σκέφθηκε ως εξής:
1. Φέρεται νόμιμα προς το Συμβούλιο αυτό, με την προπαρατεθείσα, με αριθμό 22/2019, Εισαγγελική πρόταση, κατά τις διατάξεις των άρθρων 30 παρ.2 και 4, 138, 313, 317 παρ.1, 318, 462, 463, 466 παρ.1 και 3, 473 παρ.1, 474, 477, 478, 481, 482 του ισχύοντος από 1-7-2019 νέου Κώδικα Ποινικής Δικονομίας – Ν.4620/2019 (κατωτέρω θα αναφέρεται ως νέος ΚΠΔ), σε συνδυασμό με το άρθρο 590 παρ. 1 αυτού, που ορίζει ότι «Υποθέσεις που εκκρεμούν σε οποιοδήποτε στάδιο της ποινικής διαδικασίας και σε οποιονδήποτε βαθμό συνεχίζονται σύμφωνα με τις διατάξεις του παρόντος κώδικα. Οι πράξεις της ποινικής διαδικασίας που τελέστηκαν όταν ίσχυαν οι διατάξεις που καταργούνται διατηρούν το κύρος τους», η υπόθεση που αφορά την από 16-10-2019 έφεση του …, κατοίκου Α. Θεσσαλονίκης. Η έφεση ασκήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του κατηγορούμενου – εκκαλούντος, Γεώργιο Νούσκαλη, του Δικηγορικού Συλλόγου Θεσσαλονίκης (ΑΜ 4042), δυνάμει της από 13-10-2019 ειδικής εξουσιοδότησης, και στρέφεται κατά του εκδοθέντος στις 25-9-2019, με αριθμό 1155/2019, βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Θεσσαλονίκης. Σημειώνεται ότι το νομότυπο (ΑΠ 1301/2011, ΑΠ 1406/2010, ΑΠ 315/2009, ΕφΠειρ 18/2015 δημοσίευση σε ΤΝΠ «ΝΟΜΟΣ») αίτημα του ασκήσαντος το ένδικο μέσο να λάβει γνώση της Εισαγγελικής πρότασης ικανοποιήθηκε, όπως τούτο προκύπτει από την από 1-11-2019 επισημειωματική, επί της πρότασης, βεβαίωση του αρμόδιου Γραμματέα της Εισαγγελίας Εφετών Θεσσαλονίκης. Με το εκκαλούμενο βούλευμα, μετά την άσκηση ποινικής δίωξης από τον Εισαγγελέα Πλημμελειοδικών Θεσσαλονίκης, που έλαβε χώρα με αφορμή το απευθυνόμενο στην Εισαγγελία Πρωτοδικών Θεσσαλονίκης ./7/5/2017 έγγραφο της Υποδιεύθυνσης Δίωξης Ηλεκτρονικού Εγκλήματος Βορείου Ελλάδος, τη διενέργεια προκαταρκτικής εξέτασης, και αφού επακολούθησε κύρια ανάκριση, που διενεργήθηκε από τον Ανακριτή του 3ου Τακτικού Ανακριτικού Τμήματος Θεσσαλονίκης, η οποία περατώθηκε νόμιμα, παραπέμφθηκε ο κατηγορούμενος στο ακροατήριο του Μικτού Ορκωτού Δικαστηρίου της περιφέρειας του Εφετείου Θεσσαλονίκης, που θα ορίσει ο αρμόδιος προς τούτο Εισαγγελέας Εφετών, για να δικαστεί για την κακουργηματικού χαρακτήρα πράξη της κατοχής, μέσω πληροφοριακών συστημάτων, υλικού παιδικής πορνογραφίας, η παραγωγή του οποίου συνδέεται με τη χρησιμοποίηση ανηλίκων που δεν έχουν συμπληρώσει το 15ο έτος της ηλικίας τους, η οποία (πράξη) προβλέπεται και τιμωρείται από τα άρθρα 1, 2, 5, 13 παρ. στ, 14, 16, 17, 18, 26 παρ.1, 27 παρ.1 51, 52, 57, 59, 79, 348Α παρ. 2, 3, 4 περ. β του νέου, ισχύοντος από 1-7-2019, Ποινικού Κώδικα – Ν4619/2019 (κατωτέρω θα αναφέρεται ως νέος ΠΚ). Σημειώνεται ότι η διάταξη του άρθρου 348Α παρ. 4 του νέου ΠΚ εφαρμόζεται στην παρούσα περίπτωση κατά το σκέλος της που απαλείφει, από την περ. α, την κατά συνήθεια τέλεση του εγκλήματος, που προβλεπόταν στην αντίστοιχη διάταξη του εν λόγω άρθρου στον προϊσχύσαντα Ποινικό Κώδικα, κατά τη διαχρονική και απορρέουσα από το άρθρο 2 του ΠΚ, αρχή περί εφαρμογής της ευμενέστερης για τον κατηγορούμενο διάταξης, ενώ με βάση την ίδια αρχή δεν εφαρμόζεται η παρ. 5 της επίμαχης διάταξης του νέου ΠΚ, που ορίζει ότι «Αν η παραγωγή του υλικού της παιδικής πορνογραφίας συνδέεται με τη χρησιμοποίηση ανηλίκου που δεν έχει συμπληρώσει το δωδέκατο έτος της ηλικίας του, επιβάλλεται κάθειρξη τουλάχιστον δέκα ετών και χρηματική ποινή», δοθέντος ότι τούτη η δυσμενέστερη από άποψη ποινής διάταξη περιλήφθηκε για πρώτη φορά στον νέο ΠΚ και δεν υφίστατο κατά τον χρόνο της 12ης Ιουλίου 2016, που φέρεται ότι τέλεσε την πράξη που του αποδίδεται ο εκκαλών κατηγορούμενος.
2. Κατά τη διάταξη του άρθρου 463 του εφαρμοζόμενου νέου ΚΠΔ, το ένδικο μέσο μπορεί να ασκήσει μόνον εκείνος στον οποίον ρητά από το νόμο παρέχεται το δικαίωμα αυτό. Εξάλλου, σύμφωνα με τα άρθρα 477 και 478 του νέου ΚΠΔ, το ένδικο μέσο της έφεσης επιτρέπεται στον κατηγορούμενο μόνο κατά του βουλεύματος του συμβουλίου πλημμελειοδικών, το οποίο τον παραπέμπει στο δικαστήριο για κακούργημα και μόνο για τους περιοριστικά αναφερόμενους στο τελευταίο άρθρο λόγους. Συνακόλουθα των διατάξεων αυτών, η ένδικη έφεση είναι δικονομικώς παραδεκτή καθόσον: α) ασκήθηκε από δικαιούμενο πρόσωπο (τον κατηγορούμενο), β) προσβάλλει εκκλητό βούλευμα (που παραπέμπει τον κατηγορούμενο για κακούργημα), γ) είναι εμπρόθεσμη, διότι ασκήθηκε στις 16-10-2019, δηλαδή εντός της προθεσμίας των δέκα (10) ημερών από την επίδοση του βουλεύματος (άρθρο 473 παρ.1 του ΚΠΔ), που έλαβε χώρα στις 8-10-2019 (βλ. το από 8-10-2019 αποδεικτικό επίδοσης του αρχιφύλακα του ΑΤ Α. – Βόλβης, …) και δ) ο εκκαλών προέβη στην άσκηση της έφεσης διά του έχοντος ειδική εξουσιοδότηση πληρεξούσιο δικηγόρο του, με δήλωση του τελευταίου ενώπιον της Γραμματέα του Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης και εν συνεχεία συντάχθηκε η σχετική έκθεση, που υπογράφεται από τον ίδιο και τη Γραμματέα, στην οποία διατυπώνεται ο λόγος για τον οποίο ασκείται(άρθρο 474 παρ. 1και 2 του ΚΠΔ).
3. Από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 148 έως 153, 473 παρ. 1, 474 παρ. 1-2, 476 παρ. 1 και 478 του νέου ΚΠΔ, προκύπτει ότι για να είναι και τυπικά, σε σχέση με τους λόγους της, παραδεκτή η έφεση του κατηγορουμένου κατά εκκαλούμενου βουλεύματος, που παραπέμπει, δηλαδή, τον εκκαλούντα κατηγορούμενο για κακούργημα, πρέπει στη δήλωση άσκησής της να περιέχονται, κατά τρόπο σαφή και ορισμένο, οι λόγοι έφεσης. Διαφορετικά, αν δεν περιέχεται σ αυτή ένας τουλάχιστον, σαφής και ορισμένος, λόγος έφεσης από όσους αναφέρονται περιοριστικά στο ως άνω άρθρο 478 του ΚΠΔ, η έφεση απορρίπτεται ως απαράδεκτη και στην περίπτωση αυτή το Συμβούλιο Εφετών, ύστερα από πρόταση του Εισαγγελέα και αφού ακούσει τον κατηγορούμενο, που τυχόν εμφανιστεί, μετά από την κατά το άρθρο 476 παρ.1 του ΚΠΔ ειδοποίησή του, κηρύσσει απαράδεκτη την έφεση, επικυρώνει το εκκληθέν βούλευμα και καταδικάζει τον εκκαλούντα στα δικαστικά έξοδα. Για το ορισμένο και, συνακόλουθα, παραδεκτό των λόγων της έφεσης και εν τέλει και του ίδιου του ενδίκου μέσου, δεν αρκεί η απλή επανάληψη του κειμένου της διάταξης που προβλέπει τον λόγο έφεσης, η επανάληψη δηλαδή των όσων διαλαμβάνονται στο ήδη αναφερθέν άρθρο 478 του ΚΠΔ, χωρίς παράθεση των περιστατικών που θεμελιώνουν την προβαλλόμενη αιτίαση και χωρίς προσδιορισμό της επικαλούμενης νομικής πλημμέλειας. Ούτε, βεβαίως, επιτρέπεται η συμπλήρωση αόριστου λόγου ενδίκου μέσου με παραπομπή σε άλλα έγγραφα ή με άσκηση προσθέτων λόγων, αφού και οι τελευταίοι προϋποθέτουν άσκηση παραδεκτής έφεσης. Περαιτέρω, ανύπαρκτοι, ασαφείς και αόριστοι, μη δεκτικοί δικαστικής εκτίμησης λόγοι δεν είναι δυνατόν να αποτελέσουν παραδεκτούς και νόμω βάσιμους λόγους άσκησης ενδίκου μέσου και, συνακόλουθα, επιφέρουν την απόρριψή του ως απαράδεκτου (ΟλΑΠ 2/2002, ΟλΑΠ 9/2001, ΑΠ 23/20017, ΑΠ 242/2017, ΑΠ 311/2016, ΑΠ 218/2014 δημοσίευση σε ΤΝΠ «ΝΟΜΟΣ»), περίπτωση που συντρέχει και όταν το ένδικο μέσο (έφεση ή αναίρεση) δεν περιέχει κανένα λόγο από τους περιοριστικά αναφερόμενους στις οικείες διατάξεις του ΚΠΔ (ΑΠ 172/2016, ΑΠ 262/2015 δημοσίευση σε ΤΝΠ «ΝΟΜΟΣ»). Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του ήδη αναφερθέντος άρθρου 478 του νέου ΚΠΔ, το ένδικο μέσο της έφεσης επιτρέπεται στον κατηγορούμενο μόνο κατά του βουλεύματος του συμβουλίου πλημμελειοδικών, το οποίο τον παραπέμπει στο δικαστήριο για κακούργημα και μόνο για τους λόγους: α. της απόλυτης ακυρότητας και β. της ευθείας εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διάταξης. Απόλυτη ακυρότητα, που δημιουργεί τον από το άρθρο 478 α ΚΠΔ λόγο έφεσης, υφίσταται στις περιοριστικά αναφερόμενες περιπτώσεις του άρθρου 171 παρ.1 του ΚΠΔ και υπάρχει, αν δεν τηρηθούν οι διατάξεις, προσαρμοσμένες στα πλαίσια της προδικασίας όταν υπόκειται έφεσης κατά βουλεύματος από τον δικαιούμενο προς τούτο κατηγορούμενο, οι οποίες καθορίζουν: α) τη σύνθεση του δικαστηρίου (ή του συμβουλίου), σύμφωνα με τις ειδικές διατάξεις του οργανισμού δικαστηρίων και του νόμου περί μικτών ορκωτών δικαστηρίων για ακυρότητα εξαιτίας κακής σύνθεσης του, β) την κίνηση της ποινικής δίωξης από τον εισαγγελέα και την υποχρεωτική συμμετοχή του στη διαδικασία στο ακροατήριο και σε πράξεις της προδικασίας που ορίζονται στο νόμο, γ) την αναστολή της ποινικής δίωξης σε όσες περιπτώσεις την επιβάλλει υποχρεωτικά ο νόμος, δ) την εμφάνιση, την εκπροσώπηση και την υπεράσπιση του κατηγορουμένου και την άσκηση των δικαιωμάτων που του παρέχονται από τον νόμο, την Ευρωπαϊκή Σύμβαση για την προάσπιση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και των Θεμελιωδών Ελευθεριών, το Διεθνές Σύμφωνο για τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα και τον Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ε.Ε. (ΟλΑΠ 9/2001, ΑΠ 1218/2011, ΑΠ 377/2011, ΑΠ 103/2011, ΑΠ 1128/2010, ΑΠ 903/2010 δημοσίευση σε ΤΝΠ «ΝΟΜΟΣ»). Εξάλλου, εσφαλμένη ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διάταξης υπάρχει όταν το συμβούλιο αποδίδει στη διάταξη διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει (ΑΠ 9/2014 ΠοινΧρ ΞΕ 139, ΑΠ 261/2013 ΠοινΧρ ΞΓ 674, ΑΠ 762/2013 ΠοινΧρ ΞΔ 188, ΑΠ 888/2013 ΠοινΧρ ΞΔ 590, ΑΠ 1127/2013 ΠοινΔικ 2014, 651, ΑΠ 1006/2011 ΠοινΧρ ΞΒ 189, ΑΠ 1113/2010, ΑΠ 1250/2010, ΑΠ 1277/2010 δημοσίευση σε ΤΝΠ «ΝΟΜΟΣ), ενώ εσφαλμένη εφαρμογή τέτοιας διάταξης, η οποία περιλαμβάνει τόσο τη λάθος εφαρμογή, όσο και τη λάθος μη εφαρμογή του ουσιαστικού ποινικού νόμου, συντρέχει μόνο όταν το Συμβούλιο δεν υπήγαγε σωστά τα πραγματικά περιστατικά, που δέχθηκε ότι προέκυψαν από την ανάκριση (ή και την προανάκριση), στις ουσιαστικές διατάξεις που εφάρμοσε ή αρνήθηκε εσφαλμένα να υπαγάγει τα ως άνω περιστατικά στην παραβιασθείσα, διά της εσφαλμένης μη εφαρμογής της, διάταξη (ΟλΑΠ 1/2002 ΠοινΧρ 2002.689, ΟλΑΠ 1/2005, ΑΠ 242/2017, ΑΠ 311/2016 όπ.π, ΑΠ 204/2010, ΑΠ 1564/2010, ΑΠ 78/2010, ΣυμβΕφΔυτΣτερΕλλάδας 91/2015 δημοσίευση σε ΤΝΠ «ΝΟΜΟΣ»). Με τη διάταξη της περ. β του επίμαχου άρθρου 478 του νέου ΚΠΔ, εφόσον θεσμοθετήθηκε, ως λόγος έφεσης, μόνο η ευθεία εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διάταξης, δεν θεμελιώνεται πλέον, ως νόμιμος λόγος έφεσης, η εκ πλαγίου παράβαση ουσιαστικής ποινικής διάταξης, περίπτωση που κατά τη διαμορφωθείσα υπό τον προϊσχύσαντα ΚΠΔ νομολογία συνέτρεχε όταν στο πόρισμα του βουλεύματος, που περιλαμβάνεται στον συνδυασμό αιτιολογικού και διατακτικού του και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος για το οποίο πρόκειται, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις η λογικά κενά, με αποτέλεσμα να μην είναι εφικτός ο έλεγχος της ορθής ή μη εφαρμογής της ουσιαστικής ποινικής διατάξεως που εφαρμόστηκε ή δεν εσφαλμένα δεν εφαρμόσθηκε, ενώ ήταν εφαρμοστέα, οπότε το βούλευμα δεν είχε νόμιμη βάση (για την εκ πλαγίου παράβαση της εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διάταξης βλ. τις παραπάνω αποφάσεις). Εξαιτίας της περιοριστικής, πλέον, απαρίθμησης των λόγων έφεσης κατά βουλεύματος, κάθε λόγος έφεσης που πλήττει το βούλευμα είτε για εκ πλαγίου κακή εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διάταξης είτε για κακή εκτίμηση – αξιολόγηση των αποδείξεων, όπως εσφαλμένη εκτίμηση των εγγράφων, εσφαλμένη αξιολόγηση των καταθέσεων των μαρτύρων, παράλειψη αναφοράς και αξιολογήσεως κάθε αποδεικτικού στοιχείου χωριστά, παράλειψη της αξιολογικής συσχετίσεως μεταξύ των αποδεικτικών στοιχείων ή ότι τα δεκτά από αυτό γενόμενα πραγματικά περιστατικά δεν προκύπτουν από τα αναφερόμενα αποδεικτικά μέσα ή, αντιθέτως, προκύπτουν τα αντίθετα, είναι απαράδεκτος, έστω και αν προβάλλεται υπό την επίφαση της ευθείας εσφαλμένης εφαρμογής ή ερμηνείας ουσιαστικής ποινικής διατάξεως, καθόσον στην πρώτη περίπτωση ο λόγος είναι μη νόμιμος, ως μη περιλαμβανόμενος στους περιοριστικά αναφερόμενους στην κρίσιμη διάταξη του άρθρου 478 του νέου ΚΠΔ, στη δε δεύτερη περίπτωση πλήττεται η ανέλεγκτη, πλέον, επί της ουσίας κρίση του παραπέμποντος δικαστικού συμβουλίου (ΑΠ 434/2013, Α{ 2/2012, ΑΠ 28/2012, ΑΠ 1702/2011, ΑΠ 1146/2011, ΣυμβΕφΘεσ 182/2014, ΣυμΕφΠειρ 23/2014, ΣυμΕφΠειρ 259/2012, ΣυμΕφΠατ 79/2016 δημοσίευση σε ΤΝΠ «ΝΟΜΟΣ»). Εξάλλου, η ευθέως παραβιασθείσα ουσιαστική ποινική διάταξη, κατά τον δεύτερο νόμιμο λόγο έφεσης κατά βουλεύματος, μπορεί να περιέχεται στον Ποινικό Κώδικα ή άλλο ειδικό ποινικό νόμο ή τον Κώδικα Ποινικής Δικονομίας και πρέπει να αφορά είτε στην ύπαρξη του εγκλήματος και την επ` αυτού ποινή, είτε στην απόσβεση της ποινικής αγωγής, όπως όταν συντρέχει λόγος άρσης ή εξάλειψης του αξιοποίνου ή λόγος παύσης της ποινικής δίωξης, ή στο ανεπίτρεπτο της άσκησης της, συνεπεία παραγραφής, αμνηστίας, έλλειψης έγκλησης ή άδειας. Μάλιστα, ο παραβιασθείς κανόνας μπορεί να ανήκει στον Αστικό Κώδικα ή και σε άλλες διατάξεις, ιδιωτικού ή δημόσιου δικαίου, αν αποτελεί προϋπόθεση εφαρμογής της ουσιαστικής ποινικής διάταξης (ΟλΑΠ 3/1998 ΠοινΧρ IVIH 812, ΑΠ 865/1995 ΠοινΧρ ΜΕ 1411, ΣυμβΕφΔυτΣτΕλλάδας 91/2015 όπ.π.), χωρίς, όμως, ο επίμαχος λόγος έφεσης να επεκτείνεται και στην περίπτωση της ευθείας εσφαλμένης ερμηνείας ή εφαρμογής των δικονομικών διατάξεων (ΑΠ 36/2017, ΣυμΕφΘεσ 899/2018 δημοσίευση σε ΤΝΠ «ΝΟΜΟΣ»).
4. Κατά τη διάταξη του άρθρου 348Α παρ. 1 του νέου ΠΚ, όποιος με πρόθεση παράγει, διανέμει, δημοσιεύει, επιδεικνύει, εισάγει στην επικράτεια ή εξάγει από αυτήν, μεταφέρει, προσφέρει, πωλεί ή με άλλον τρόπο διαθέτει, αγοράζει, προμηθεύεται, αποκτά ή κατέχει υλικό παιδικής πορνογραφίας ή διαδίδει ή μεταδίδει πληροφορίες σχετικά με την τέλεση των παραπάνω πράξεων, τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους και χρηματική ποινή δέκα χιλιάδων έως εκατό χιλιάδων ευρώ [συμβατική (μη ηλεκτρονική) πορνογραφία ανηλίκων]. Κατά την παρ. 2 του άρθρου αυτού όποιος με πρόθεση παράγει, προσφέρει, πωλεί η με οποιονδήποτε τρόπο διαθέτει, διανέμει, διαβιβάζει, αγοράζει, προμηθεύεται ή κατέχει υλικό παιδικής πορνογραφίας ή διαδίδει πληροφορίες σχετικά με την τέλεση των παραπάνω πράξεων μέσω πληροφοριακών συστημάτων, τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον δύο ετών και χρηματική ποινή (ηλεκτρονική πορνογραφία ανηλίκων). Κατά την παρ. 3 υλικό παιδικής πορνογραφίας, κατά την έννοια των προηγουμένων παραγράφων, συνιστά η αναπαράσταση ή η πραγματική ή εικονική αποτύπωση σε ηλεκτρονικό ή άλλο υλικό φορέα των γεννητικών οργάνων ή του σώματος εν γένει του ανηλίκου, κατά τρόπο που προδήλως προκαλεί γενετήσια διέγερση, καθώς και πραγματικής ή εικονικής γενετήσιας πράξης που διενεργείται από ή με ανήλικο. Τέλος σύμφωνα με την παρ. 4 του ίδιου άρθρου οι πράξεις της πρώτης και δεύτερης παραγράφου τιμωρούνται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών και χρηματική ποινή: α) αν τελέστηκαν κατ` επάγγελμα (ήδη λέχθηκε ότι η κατά τον προηγούμενο Ποινικό Κώδικα περίσταση της κατά συνήθειας τέλεσης της πράξης απαλείφθηκε με τον νέο ΠΚ, οπότε είναι ευμενέστερη η ισχύουσα διάταξη και, κατά την απορρέουσα από το άρθρο 2 του ΠΚ γενική αρχή περί εφαρμογής του ευμενέστερου ποινικού νόμου, αυτή εφαρμόζεται και για τις πράξεις που τελέσθηκαν υπό την ισχύ του προηγούμενου και καταργηθέντος από 1-7-2019 Ποινικού Κώδικα) και β) αν η παραγωγή του υλικού παιδικής πορνογραφίας συνδέεται με την εκμετάλλευση της ανάγκης, της ψυχικής ή διανοητικής ασθένειας ή σωματικής δυσλειτουργίας λόγω οργανικής νόσου ανηλίκου ή με την άσκηση ή απειλή χρήσης βίας ανηλίκου ή με τη χρησιμοποίηση ανηλίκου που δεν έχει συμπληρώσει το δέκατο πέμπτο έτος της ηλικίας του (ιδιαίτερα διακεκριμένες μορφές πορνογραφίας ανηλίκων). Η διάταξη του άρθρου 348Α εισήχθη για πρώτη φορά με το άρθρο 6 του Ν 3064/2002 και ισχύει σήμερα ως ανωτέρω, έχοντας απορροφηθεί στον νέο ΠΚ οι τροποποιήσεις που επέφεραν οι Ν 3625/2007 και Ν 3727/2008. Με το Ν. 3625/2007 κυρώθηκε το Προαιρετικό Πρωτόκολλο της Σύμβασης των Ηνωμένων Εθνών για τα Δικαιώματα του Παιδιού σχετικά με την Εμπορία Παιδιών, την Παιδική Πορνεία και Παιδική Πορνογραφία (Νέα Υόρκη 25.5.2000). Η βασικότερη τροποποίηση που επέφερε ο νόμος αυτός ήταν η απάλειψη από το κείμενο του άρθρου 348Α του όρου «από κερδοσκοπία», η οποία απαιτούνταν ως υποκειμενικό στοιχείο του αδίκου να διέπει όλες τις πράξεις της παιδικής πορνογραφίας, προκειμένου αυτή να είναι αξιόποινη. Εφεξής ο νομοθέτης αρκείται στην ύπαρξη ενδεχόμενου δόλου («με πρόθεση») ως προς τα στοιχεία της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος της πορνογραφίας ανηλίκων. Επίσης εισήχθη η § 2, στην οποία προβλέπεται η αυστηρότερη τιμωρία ενός συνόλου συμπεριφορών (παραγωγή, προσφορά, πώληση ή γενικότερα διάθεση, διανομή, διαβίβαση, αγορά, προμήθεια ή κατοχή υλικού παιδικής πορνογραφίας, καθώς και διάδοση πληροφοριών σχετικών με την τέλεσή τους) όταν αυτές τελούνται «μέσω πληροφοριακών συστημάτων». Από τη διατύπωση του άρθρου 348Α του νέου ΠΚ, προκύπτει ότι στην παρ. 1 αυτού προβλέπεται η βασική μορφή του εγκλήματος, στην παρ. 2 προβλέπεται απλώς διακεκριμένη μορφή του εγκλήματος με την τέλεση των πράξεων «μέσω πληροφοριακών συστημάτων» και στην παρ. 4 ιδιαίτερα διακεκριμένη μορφή των πράξεων της πρώτης και δεύτερης παραγράφου δηλ. επιβαρυντικές περιπτώσεις παιδικής πορνογραφίας με διαβάθμιση της τιμωρίας τους. Ειδικότερα στην παρ. 4 δομούνται παραλλαγές του εγκλήματος που τιμωρούνται σε βαθμό κακουργήματος. Το έννομο αγαθό για την προστασία του οποίου θεσπίστηκε το άρθρο 348Α ΠΚ είναι η γενετήσια ελευθερία και (αυτοτελώς) η παιδική ηλικία, ενώ κατ` άλλη άποψη η πορνογραφία ανηλίκων προσβάλει τη δημόσια τάξη, κατά το πρότυπο του άρθρου 184 ΠΚ, ως μια μορφή πρόκλησης ή διέγερσης σε προσβολή της ανηλικότητας. Τόσο το Ευρωπαϊκό θεσμικό πλαίσιο όσο και αυτό το άρθρο 348Α ΠΚ θεωρείται ότι αποσκοπούν στην προστασία της γενετήσιας ζωής από την οικονομική εκμετάλλευση και των ανηλίκων από τη σεξουαλική εκμετάλλευση ή, ακόμα, και της ανθρώπινης αξιοπρέπειας. Κατ` ακρίβεια πρόκειται και εδώ για την προστασία του έννομου αγαθού της σεξουαλικής αυτοδιάθεσης των ανηλίκων, υπό την ειδικότερη όψη της ακώλυτης και αδιατάρακτης σεξουαλικής ανάπτυξης τους. Τούτο δε ιδίως όταν για την παραγωγή του παιδικού πορνογραφικού υλικού χρησιμοποιούνται πραγματικά ανήλικα άτομα τα οποία καθίστανται έτσι θύματα σεξουαλικής εκμετάλλευσης. Περαιτέρω η επίμαχη διάταξη ποινικοποιεί την πορνογραφία κατά ανηλίκων και δεν περιορίζει την ηλικία αυτών, στο σώμα των οποίων αποτυπώνεται στο πορνογραφικό υλικό. Κατά την έννοια της παραπάνω διάταξης δεν αρκεί απλώς το υλικό να είναι πορνογραφικό με την γενική του έννοια, αλλά θα πρέπει να αναφέρεται στο σώμα του ανηλίκου, δηλαδή προσώπου ανεξαρτήτως φύλου που δεν έχει συμπληρώσει το 18ο έτος της ηλικίας του. Ως κατοχή νοείται η φυσική εξουσία του δράστη, ώστε να μπορεί να εξακριβώσει με τη δική του θέληση την ύπαρξη του υλικού και να διαθέτει αυτό πραγματικά και εάν ακόμη προορίζεται για προσωπική του χρήση και όχι για περαιτέρω διάθεση. Το έγκλημα με τη μορφή της κατοχής του υλικού παιδικής πορνογραφίας τελείται όταν το πορνογραφικό υλικό τοποθετείται (αποθηκεύεται, αντιγράφεται) σε φορέα δεδομένων (στο σκληρό δίσκο, CdRom, DVD, USB, δισκέτα κ.λ.π.) και ο κάτοχός τους έχει πραγματική δυνατότητα επενέργειας σε αυτά. Από τη διατύπωση του άρθρου 348Α ΠΚ γίνεται εμφανές ότι οι περισσότεροι τρόποι του εγκλήματος στοιχειοθετούν ένα και μόνο υπαλλακτικώς μεικτό έγκλημα, όταν, όμως, αφορούν τα ίδια πορνογραφικά δεδομένα (ΣυμβΑΠ 466/2008 ΠοινΔικ. 2009. 20, ΣυμΕφΘεσ 80/2012 δημοσίευση σε ΤΝΠ «ΝΟΜΟΣ»). Τέλος η παρ. 4 του υπόψη άρθρου 348Α ΠΚ καθιερώνει αυτοτελείς επιβαρυντικές περιστάσεις οι οποίες οδηγούν στην επίταση της ποινής, δηλαδή στην επιβολή κάθειρξης μέχρι δέκα ετών και χρηματικής ποινής, αν, μεταξύ άλλων, η παραγωγή του υλικού της παιδικής πορνογραφίας συνδέεται με τη χρησιμοποίηση ανηλίκου που δεν έχει συμπληρώσει το δέκατο πέμπτο έτος της ηλικίας του. Παρά την κακή διατύπωση η διακεκριμένη αυτή μορφή φαίνεται να πραγματώνεται μόνον όταν για την παραγωγή του πορνογραφικού έχει χρησιμοποιηθεί ανήλικος που δεν έχει συμπληρώσει το 15ο έτος της ηλικίας του, μολονότι δράστης των συγκεκριμένων πράξεων μπορεί ναι είναι και τρίτος. Ο φυσικός αυτουργός ωστόσο του εγκλήματος θα πρέπει να γνωρίζει, έστω και ως ενδεχόμενο, ότι ο ανήλικος δεν έχει συμπληρώσει το 15ο έτος της ηλικίας του. Η αύξηση του ορίου ηλικίας των ανηλίκων που χρησιμοποιούνται στην παραγωγή του πορνογραφικού υλικού, από τα δέκα (10) έτη στα δέκα πέντε (15) με τον Ν 3727/2008 θεωρήθηκε, κατά την αιτιολογική του έκθεση, αναγκαία για την αποτελεσματικότερη αποτροπή από την τέλεση του εν λόγω εγκλήματος και επομένως για τη μεγαλύτερη προστασία των ανηλίκων (βλ. Αιτιολογική Έκθεση Ν. 3727/2008, ΚΝοΒ 20082716, Δ. Κιούπη, Η παιδική πορνογραφία στο διαδίκτυο, σελ. 6061). Τέλος, το έγκλημα της κατοχής υλικού παιδικής πορνογραφίας είναι διαρκές, ανεξαρτήτως του πότε ο κατηγορούμενος προμηθεύτηκε το επίμαχο υλικό, αφού η πράξη της προμήθειας απορροφάται από την πράξη της κατοχής ως συντιμωρητή πρότερα πράξη, η οποία κατά τη συγκεκριμένη διαμόρφωση των πραγμάτων προηγείται της κατοχής, είτε για να καταστήσει αυτή δυνατή είτε απλώς για να τη διευκολύνει, χωρίς να συνιστά απόπειρα ή προπαρασκευή της ούτε τυπική «εισαγωγή σε αυτήν». Διαρκεί δε το έγκλημα όσο η διαμορφωθείσα παράνομη κατάσταση δεν είχε αρθεί. Δεν πρέπει δε να παροράται ότι στα διαρκή εγκλήματα η ενέργεια του δράστη διαρκεί μαζί με το αποτέλεσμα της και ως εκ τούτου η τελειωμένη πράξη που ανάγεται σε έγκλημα θα αποτελέσει την αφετηρία για το χαρακτηρισμό ενός εγκλήματος ως διαρκούς και όχι η ενέργεια αυτή καθαυτή που με το αποτέλεσμα συγκροτείται σε ενιαία πράξη (Μανωλεδάκης Ι.: «Ποινικό Δίκαιο, άρθρα 1-49, Επιτομή γενικού μέρους». Ε` έκδοση, σελ. 297-298).
5. Ο καταργηθείς από 1-7-2019 παλαιός Κώδικας Ποινικής Δικονομίας δεν είχε ρητή ρύθμιση περί εκκρεμοδικίας και αυτή έμμεσα προέκυπτε από τον συνδυασμό των άρθρων 36, 43, 46, 50, 125, 132, 310, 370 εδ. γ΄ αυτού και τις γενικές αρχές του δικονομικού δικαίου. Αντιθέτως, σήμερα, υπό τον νέο ΚΠΔ, θεσμοθετείται ρητά η αρχή της εκκρεμοδικίας στο άρθρο 57 παρ.3 αυτού, που ορίζει ειδικότερα ότι «Αν σε βάρος του ίδιου προσώπου για την ίδια πράξη ασκήθηκαν περισσότερες διώξεις, κηρύσσονται απαράδεκτες λόγω εκκρεμοδικίας εκείνες οι οποίες ασκήθηκαν μεταγενέστερα, εφόσον δεν προηγούνται διαδικαστικά». Η εκκρεμοδικία αποτελεί το προηγούμενο στάδιο του δεδικασμένου που προβλέπεται στην παρ. 1 του ίδιου άρθρου, που ορίζει ότι «Αν κάποιος έχει καταδικαστεί αμετάκλητα ή αθωωθεί ή έχει παύσει η ποινική δίωξη εναντίον του, δεν μπορεί να ασκηθεί και πάλι εις βάρος του δίωξη για την ίδια πράξη, ακόμη και αν δοθεί σ αυτή διαφορετικός χαρακτηρισμός», ενώ κατά το δεύτερο εδάφιο της παρ. 2 του ίδιου άρθρου «Αν παρά την πιο πάνω απαγόρευση ασκηθεί ποινική δίωξη, κηρύσσεται αυτή απαράδεκτη λόγω δεδικασμένου». Από τις υπόψη διατάξεις των παρ. 1 και 3 του άρθρου 57 του νέου ΚΠΔ προκύπτει ότι τόσο για την ύπαρξη δεδικασμένου, όσο και για την ύπαρξη εκκρεμοδικίας, πρέπει να συντρέχουν αθροιστικά οι εξής περιστάσεις: α) ταυτότητα προσώπου και β) ταυτότητα πράξεως ως ιστορικού γεγονότος στο σύνολό του, που περιλαμβάνει όχι μόνο την ενέργεια ή παράλειψη του δράστη αλλά και το αξιόποινο αποτέλεσμα που προκλήθηκε από αυτή. Ως πράξη νοείται το ιστορικό γεγονός, δηλαδή η υλική πράξη και πνευματική κίνηση, με όλα τα αποτελέσματα στον εξωτερικό κόσμο, καθ όλη τη διαδρομή και καθ όλες τις πραγματικές και νομικές όψεις της, τις οποίες ο δικαστής έχει δικαίωμα να ερευνήσει και να αξιολογήσει αυτεπάγγελτα. Ταυτότητα, δηλαδή, της πράξεως υπάρχει όταν η νέα κατηγορία συγκροτείται εξ αντικειμένου από τα ίδια πραγματικά περιστατικά, από τα οποία απαρτίζεται κατά τα ουσιώδη αντικειμενικά στοιχεία της και η προηγούμενη κατηγορία. Ενόψει αυτών, η εκκρεμοδικία αρχικά και το δεδικασμένο σε δεύτερο στάδιο, για τη στοιχειοθέτηση του οποίου πρέπει να υπάρχει επιπρόσθετα αμετάκλητη απόφαση ή βούλευμα που αποφαίνεται για τη βασιμότητα ή μη της κατηγορίας ή παύει οριστικά την ποινική δίωξη για μια αξιόποινη πράξη, εξαντλείται όχι στην ταυτότητα του εγκλήματος, αλλά στην ταυτότητα της αξιόποινης πράξεως για την οποία ασκήθηκε η ποινική δίωξη και δεν εμποδίζει νέα δίωξη για άλλη αξιόποινη πράξη, που δεν κρίθηκε, έστω και αν στα στοιχεία της πράξεως αυτής περιλαμβάνεται και εκείνο που επίσης απετέλεσε στοιχείο του εγκλήματος, το οποίο έχει κριθεί. Δεν υφίσταται ταυτότητα πράξεως όταν τα περισσότερα αποτελέσματα μιας φυσικής πράξεως έχουν αυτοτελή υλική υπόσταση και αποτελούν εξωτερικά καθένα ίδιο έγκλημα, το οποίο δεν τέθηκε υπό την κρίση του Δικαστηρίου (ΑΠ 905/2017 δημοσίευση σε ΤΝΠ «ΝΟΜΟΣ», ΑΠ 1607/2004 ΝοΒ 2005. 743,ΣυμΕφΑθ 117/2016, ΣυμΕφΠειρ23/2014 δημοσίευση σε ΤΝΠ «ΝΟΜΟΣ».). Η εκκρεμοδικία αποτελεί αρνητική δικονομική προϋπόθεση, η οποία εμποδίζει την άσκηση νέας (δεύτερης) ποινικής δίωξης και την πρόοδο της σχετικής διαδικασίας κατά του ιδίου προσώπου, για την ίδια πράξη, για την οποία έχει ήδη ασκηθεί προηγούμενη ποινική δίωξη. Το ανεπίτρεπτο της ποινικής δίωξης, σε περίπτωση εκκρεμοδικίας, έχει την έννοια ότι είναι ανεπίτρεπτη η παράλληλη διεξαγωγή δύο ποινικών διαδικασιών για την ίδια πράξη. Και τούτο όχι μόνο για να αποφεύγεται ο ενδεχόμενος κίνδυνος έκδοσης αντιφατικών αποφάσεων, αλλά, κυρίως, για να τηρηθεί ο κανόνας “non bis in idem”, σύμφωνα με τον οποίο ο καθένας μόνο μία φορά, δηλαδή με μία μόνο διαδικασία, υποβάλλεται σε δικαστική κρίση, ως υπαίτιος της αυτής πράξεως, με αποτέλεσμα να εξαντλείται η κατά το άρθρο 27 του ΚΠΔ αξίωση της Πολιτείας προς άσκηση ποινικής διώξεως, όταν αυτή ασκηθεί μία φορά (ΟλΑΠ 1/2011 Ποιν.Δνη 2011.677).
6. Εν προκειμένω το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών Θεσσαλονίκης με το προσβαλλόμενο,1155/2019, βούλευμά του δέχθηκε με επιτρεπτή αναφορά στην ενσωματωθείσα στο βούλευμα, με αριθμό ./2-8-2019, Εισαγγελική πρόταση και μετά από στάθμιση και αξιολόγηση του αποδεικτικού υλικού της δικογραφίας και ειδικότερα από τα αποδεικτικά μέσα που κατ` είδος αναφέρει, ότι προέκυψαν τα παρακάτω πραγματικά περιστατικά: «Ο Εθνικός Οργανισμός Αγνοουμένων και Εκμεταλλευόμενων Παιδιών συνεργάζεται με τις εταιρείες παροχής υπηρεσιών διαδικτύου με σκοπό την πάταξη της παιδικής πορνογραφίας. Η εταιρεία κοινωνικής δικτύωσης «twitter» διαπίστωσε την ύπαρξη τριών εγγεγραμμένων χρηστών που σχετίζονται με διακίνηση υλικού παιδικής πορνογραφίας και ενημέρωσε τον ανωτέρω οργανισμό, ο οποίος ειδοποίησε την Διεύθυνση Διεθνούς Αστυνομικής Συνεργασίας. Διατάχθηκε αρμοδίως η άρση του απορρήτου των επικοινωνιών, από την οποία προέκυψε ότι ένας από τους παρόχους που χρησιμοποιήθηκαν ήταν λογαριασμός που ανήκε στη σύζυγο του κατηγορουμένου, ΕΛΕΝΗ ΣΑΚΙΕΡ, αλλά χρησιμοποιούσε ο κατηγορούμενος. Από την έρευνα στην κατοικία του την 13-7-2016 διαπιστώθηκε ότι στον ηλεκτρονικό του υπολογιστή υπήρχε αποθηκευμένο αρχείο παιδικής πορνογραφίας. Ειδικότερα, με την υπ αριθ. 177, 178, 187-192,202,217-226/2017 απόφαση του Μικτού Ορκωτού Δικαστηρίου Θεσσαλονίκης ο κατηγορούμενος καταδικάστηκε πρωτοδίκως για την πράξη της διακεκριμένης περίπτωσης πορνογραφίας ανηλίκων και με την χρησιμοποίηση ανηλίκων κάτω των 15 ετών κατ’ εξακολούθηση από υπαίτιο που ενεργεί κατά συνήθεια, πράξη που τελέστηκε στην Α. από 16-11-2014 έως 13-7-2016.
Ειδικότερα, μεταξύ άλλων, καταδικάστηκε για το ότι την 13-7-2016 βρέθηκαν αποθηκευμένα στον ηλεκτρονικό του υπολογιστή περί τα 150 αρχεία πορνογραφίας ανηλίκων, που απεικόνιζαν παιδιά ηλικίας 4-5 ετών περίπου να συμμετέχουν σε ασελγείς πράξεις με ανηλίκους ή ενηλίκους, εκ των οποίων η μία φωτογραφία είχε αποσταλεί την 22-12-2014. Συμπληρωματικά, η Εισαγγελία Πρωτοδικών Θεσσαλονίκης έλαβε, μετά την παραπομπή του κατηγορουμένου, την υπ αρ. πρωτ. ./Υ.-β έκθεση εργαστηριακής πραγματογνωμοσύνης, σύμφωνα με την οποία τα εξετασθέντα πειστήρια που κατασχέθηκαν κατά την διάρκεια νομοτύπου κατ οίκον έρευνας στην οικία του κατηγορουμένου (φορητός υπολογιστής, εξωτερικός σκληρός, συσκευές αποθήκευσης) περιείχαν αρχεία εικόνας πορνογραφίας ανηλίκων. Η εξέταση περιορίστηκε στα αρχεία εκείνα που δεν εμπίπτουν στα στοιχεία επικοινωνίας. Από τις εκτυπωθείσες φωτογραφίες προκύπτει ότι στα αρχεία αυτά αποτυπώνονται ανήλικοι νηπιακής ακόμη ηλικίας σε άσεμνες στάσεις σεξουαλικού περιεχομένου, να διενεργούν ασελγείς πράξεις με ανηλίκους και ενηλίκους, που σκοπό έχουν την σεξουαλική διέγερση. Σύμφωνα με την Υποδιεύθυνση Δίωξης Ηλεκτρονικού Εγκλήματος Βορείου Ελλάδας υπάρχουν αρχεία ‘ε πορνογραφία ανηλίκων που δεν συμπεριλαμβάνονται στο υλικό, το οποίο αποτέλεσε αντικείμενο προηγούμενης δίκης σε βάρος του κατηγορουμένου. Ο κατηγορούμενος αρνείται την κατηγορία ισχυριζόμενος ότι το υλικό που βρέθηκε δεν του ανήκει, αλλά ανήκει σε κάποιον άλλον που ήρθε στο σπίτι του, του έφτιαξε τον φορητό του υπολογιστή και άφησε στο σπίτι του μια σακούλα με πράγματα, τον οποίο βέβαια δεν κατονομάζει. Σημειωτέον του ότι για τον έλεγχο των μέσων αυτών που κατασχέθηκαν δεν απαιτείται άρση του απορρήτου της επικοινωνίας (ΓνωμΕισΑΠ 6/2008 ΠοινΔικ 2009,185). Οι εν λόγω ισχυρισμοί του, όχι μόνον δεν επιβεβαιώνονται από τα αποδεικτικά στοιχεία της δικογραφίας, αλλά τουναντίον μάλιστα από αυτά προκύπτουν επαρκείς ενδείξεις ότι τα αρχεία αυτά ανήκουν στον κατηγορούμενο, ο οποίος έχει ήδη καταδικαστεί πρωτοδίκως για την πράξη αυτή με την ανωτέρω απόφαση, η οποία απέρριψε τους εν λόγω ισχυρισμούς του κατηγορουμένου ως αβάσιμους. Ο κατηγορούμενος καταδικάστηκε με την υπ αρ. 177, 178, 187-192, 202, 217-226/2017 απόφαση του Μικτού Ορκωτού Δικαστηρίου Θεσσαλονίκης σε πρώτο βαθμό για το ότι την 22-12-2014 απέστειλε μέσω του twitter μία φωτογραφία πορνογραφικού περιεχομένου ανηλίκων και ότι την 13-7-2016 στην οικία του βρέθηκαν αποθηκευμένα στον ηλεκτρονικό του υπολογιστή 150 αρχεία-φωτογραφίες πορνογραφίας ανηλίκων, που απεικονίζουν παιδιά ηλικίας 4-5 χρονών περίπου να συμμετέχουν σε ασελγείς πράξεις με ενηλίκους ή ανηλίκους, πράξη που τελέστηκε κατά συνήθεια. Ωστόσο, δεν υφίσταται εκκρεμοδικία που να αποκλείει την εκ νέου δίωξη και παραπομπή του κατηγορουμένου, δεδομένου του ότι, ως προαναφέρθηκε, τα πραγματικά περιστατικά που συγκροτούν τη νέα κατηγορία είναι διάφορα της προηγούμενης, αφού πρόκειται για κατοχή άλλων αρχείων παιδικής πορνογραφίας.».
Με βάση αυτά τα πραγματικά περιστατικά, το Συμβούλιο έκρινε ότι «προκύπτουν επαρκείς ενδείξεις ενοχής σε βάρος του κατηγορουμένου, ικανές να στηρίξουν δημόσια στο ακροατήριο κατηγορία εναντίον του για την αξιόποινη πράξη της διακεκριμένης περίπτωσης πορνογραφίας ανηλίκων με τη χρησιμοποίηση ανηλίκων κάτω των 15 ετών (άρθρο 348Α παρ. 2, 3, 4β ΠΚ, όπως ισχύει μετά την τροποποίηση που επέφερε ο Ν. 4619/2019, ΦΕΚ Α 95/11-06-2019), και όχι για την αξιόποινη πράξη της διακεκριμένης περίπτωσης πορνογραφίας ανηλίκων με τη χρησιμοποίηση ανηλίκων κάτω των 15 ετών από υπαίτιο που ενεργεί κατά συνήθεια (άρθρο 348Α παρ. 2, 3, 4α ΠΚ, όπως ίσχυε πριν την ανωτέρω τροποποίηση), διότι μετά την 1-7-2019 δεν προβλέπεται πλέον η τέλεση του αδικήματος κατά συνήθεια, ενώ δεν μπορεί να τύχει εφαρμογής εν προκειμένω η νέα διάταξη του άρθρου 348Α παρ. 5 ΠΚ, παρότι συντρέχει η διακεκριμένη περίπτωση της χρησιμοποίηση ανηλίκων που δεν έχουν συμπληρώσει το 12ο έτος της ηλικίας τους, που ίσχυσε μετά την τέλεση της πράξης του κατηγορούμενου, διότι η επαπειλούμενη ποινή για την πράξη αυτή (κάθειρξη τουλάχιστον 10 έτη και χρηματική ποινή) είναι βαρύτερη από εκείνη που ίσχυε όταν φέρεται ότι τέλεσε την πράξη (κάθειρξη μέχρι 10 ετών και χρηματική ποινή από 100.000 έως 500.000 ευρώ) και κατ άρθρο 2 παρ. 1 του ΠΚ ισχύει η αρχή της αναδρομικής ισχύος του επιεικέστερου νόμου, δηλαδή της εφαρμογής των διατάξεων του νόμου που στη συγκεκριμένη περίπτωση οδηγεί στην ευμενέστερη μεταχείριση του κατηγορουμένου. Σημειώνεται, ακόμη, ότι παρά το όσα αντίθετα ισχυρίζεται ο κατηγορούμενος, δεν συντρέχει περίπτωση απαραδέκτου της ασκηθείσας ποινικής δίωξης λόγω εκκρεμοδικίας εξαιτίας της υπάρχουσας καταδίκης αυτού (κατηγορουμένου) με την υπ αριθ. 177, 178, 187-192, 202, 217-226/2017 απόφαση του ΜΟΔ Θεσσαλονίκης για την πράξη της κατοχής υλικού παιδικής πορνογραφίας μέσω της τεχνολογίας των πληροφοριών και επικοινωνιών, ήτοι δια συστήματος Η/Υ και με τη χρήση διαδικτύου, η παραγωγή του οποίου έγινε με τη χρησιμοποίηση ανηλίκου που δεν έχει συμπληρώσει το 15ο έτος της ηλικίας του από υπαίτιο που ενεργεί κατά συνήθεια, και δη για κατοχή εκατόν πενήντα (150) αρχείων – φωτογραφιών πορνογραφίας ανηλίκων, που βρέθηκαν αποθηκευμένα στον Η/Υ του και απεικόνιζαν παιδιά ηλικίας 4-5 ετών περίπου να συμμετέχουν σε ασελγείς πράξεις με ενήλικους ή άλλους ανήλικους, ήτοι για πράξη που τέλεσε την 13-7-2016, για την οποία κηρύχθηκε ένοχος και καταδικάστηκε σε πρώτο βαθμό από το ανωτέρω ποινικό δικαστήριο, διότι δεν υπάρχει ταυτότητα πράξης. Και τούτο διότι, σύμφωνα με την υπ αριθ. ./07-2-2019 έκθεση εργαστηριακής πραγματογνωμοσύνης του Εργαστηρίου Εξέτασης Ψηφιακών Αρχείων της Υποδιεύθυνσης Εγκληματολογικών Ερευνών Βορείου Ελλάδος της Διεύθυνσης Εγκληματολογικών Ερευνών του Αρχηγείου της Ελληνικής Αστυνομίας, το υλικό παιδικής πορνογραφίας που περιέχεται στην υπ αριθ. .-β/11-04-2017 έκθεση εργαστηριακής πραγματογνωμοσύνης δεν ταυτίζεται με το αποσταλέν υλικό (cd και εκτυπωμένες φωτογραφίες), και ειδικότερα υπάρχουν 198 μοναδικά αρχεία εικόνας με πορνογραφία ανηλίκων, 112 μοναδικά αρχεία εικόνας και 4 αντίγραφα εξ αυτών προς αξιολόγηση, 28 μοναδικά αρχεία εικόνας και 11 αντίγραφα εξ αυτών με τιμές MD5, εντός της αρχικά υποβληθείσας λίστας, που δεν περιλαμβάνονται στο αποσταλέν υλικό (cd και εκτυπωμένες φωτογραφίες), που βρίσκονταν στη δικογραφία επί της οποίας εκδόθηκε η ανωτέρω απόφαση του ΜΟΔ Θεσσαλονίκης. Επομένως, η πράξη για την οποία ασκήθηκε η παρούσα ποινική δίωξη είναι διαφορετική κατά τα συγκροτούντα αυτήν στοιχεία και πραγματικά περιστατικά και, παρότι είναι προγενέστερη από τον χρόνο άσκησης της πρώτης ποινικής δίωξης, δεν αποτέλεσε αντικείμενο της πρώτης δίκης, με αποτέλεσμα να μην θεμελιώνεται εκκρεμοδικία, ελλείψει ταυτότητας πράξης.». Εν κατακλείδι δε το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών Θεσσαλονίκης παρέπεμψε, κατά το διατακτικό του προσβαλλόμενου βουλεύματος, που τελεί σε σχέση αλληλοσυμπλήρωσης με το αιτιολογικό αυτού, τον κατηγορούμενο στο ακροατήριο του Μικτού Ορκωτού Δικαστηρίου της περιφέρειας του Εφετείου Θεσσαλονίκης, που θα ορίσει ο αρμόδιος προς τούτο Εισαγγελέας Εφετών, για να δικαστεί ως υπαίτιος του ότι «Στην Α. του Νομού Θεσσαλονίκης την 12-7-2016 με πρόθεση κατείχε υλικό παιδικής πορνογραφίας, μέσω πληροφοριακών συστημάτων, ήτοι υλικό πραγματικής αποτύπωσης σε ηλεκτρονικό φορέα του σώματος ανηλίκων, κατά τρόπο που προδήλως προκαλεί γενετήσια διέγερση, καθώς και της πραγματικής γενετήσιας πράξης που διενεργείται από ή με ανήλικο, η παραγωγή του οποίου συνδέεται με τη χρησιμοποίηση ανηλίκων που δεν έχουν συμπληρώσει το 15ο έτος της ηλικίας τους, και ειδικότερα κατείχε στον ηλεκτρονικό υπολογιστή που χρησιμοποιούσε μάρκας Acer και με συσκευή διακίνησης usb, τριακόσια τριάντα οχτώ (338) αρχεία ανηλίκων, ιδιαίτερα μικρής ηλικίας σε πολύ σκληρές πορνογραφικές παραστάσεις, όπου απεικονίζονται ανήλικοι, ηλικίας μικρότερης των 15 ετών είτε γυμνοί, είτε να προβαίνουν σε ασελγείς πράξεις μεταξύ τους, είτε να υφίστανται ασελγείς πράξεις από ενηλίκους άνδρες και γυναίκες, και συγκεκριμένα να προβαίνουν και να δέχονται πεολειχίες και αιδοιολειξίες και κατά φύση και παρά φύση σεξουαλικές πράξεις. Κάποια δε από τα ανήλικα έχουν ηλικία τεσσάρων (4) ή πέντε (5) ετών. Τα αρχεία αυτά τα είχε κατεβάσει (ενν. ο κατηγορούμενος) μέσω πληροφοριακών συστημάτων και προγραμμάτων διαμοιρασμού».
7. Το εκκαλούμενο βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Θεσσαλονίκης, με αυτά που δέχθηκε και προαναφέρθηκαν, ορθώς ερμήνευσε και εφάρμοσε την ουσιαστική ποινική διάταξη του άρθρου 348Α παρ.1, 2, 4β του νέου ΠΚ, χωρίς να την παραβιάσει ευθέως, αφού: α) εκθέτει με σαφήνεια και πληρότητα τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την προκαταρκτική εξέταση και την επακολουθήσασα ανάκριση, τα οποία συγκροτούν πράγματι την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος της κατοχής υλικού παιδικής πορνογραφίας, όπως τα στοιχεία αυτής αναλύονται στην παραπάνω, υπό στοιχείο 4, μείζονα σκέψη, πράξη που τελέστηκε μέσω πληροφοριακών συστημάτων, στα οποία εντάσσεται ο κατασχθείς ηλεκτρονικός υπολογιστής του κατηγορούμενου μάρκας Acer και η κατασχεθείσα επίσης συσκευή αποθήκευσης USB (στην αναφερόμενη στο βούλευμα με αριθμό πρωτ. ./11-4-2017 έκθεση εργαστηριακής πραγματογνωμοσύνης αυτός ο φορέας αποθήκευσης, μάρκας Kingston, φέρει τη σήμανση Ev3-UsbThumb), όπου ήταν αποθηκευμένο το υλικό, αλλά και η εφαρμογή κοινωνικής δικτύωσης «twitter», που χρησιμοποιήθηκε για την προμήθεια του επίμαχου υλικού παιδικής πορνογραφίας, η παραγωγή του οποίου συνδέεται με τη χρησιμοποίηση ανηλίκων που δεν έχουν συμπληρώσει το δέκατο πέμπτο έτος της ηλικίας τους, β) αναφέρει τα αποδεικτικά μέσα, από τα οποία συνήγαγε τα περιστατικά αυτά και τους νομικούς συλλογισμούς, με τους οποίους υπήγαγε αυτά στην ουσιαστική διάταξη του παραπάνω άρθρου. Ειδικότερα το προσβαλλόμενο βούλευμα εκθέτει ρητά: α) την παράνομη κατοχή υλικού παιδικής πορνογραφίας και δη 198 μοναδικών αρχείων εικόνας με πορνογραφία ανηλίκων, 112 μοναδικά αρχεία εικόνας και 4 αντίγραφα εξ αυτών και 28 μοναδικά αρχεία εικόνας και 11 αντίγραφα εξ αυτών με τιμές MD5, με την αποθήκευση αυτών στον σκληρό δίσκο του υπολογιστή του εκκαλούντος και του ανωτέρω φορέα αποθήκευσης (USB), β) ότι η παραγωγή του υλικού αυτού παιδικής πορνογραφίας συνδέεται με την χρησιμοποίηση ανήλικων που δεν είχαν συμπληρώσει το δέκατο πέμπτο έτος της ηλικίας τους και ότι η χρησιμοποίηση αυτή έχει την έννοια της ανάθεσης ρόλου συμμέτοχου στο πορνογραφικό «έργο» και γ) ότι ο κατηγορούμενος γνώριζε και ήθελε την κατοχή του συγκεκριμένου υλικού και επιπλέον τον χαρακτήρα αυτού του υλικού ως υλικού παιδικής πορνογραφίας, το οποίο είχε αποθηκεύσει ως ανωτέρω, ενεργώντας συνεπώς από πρόθεση. Εξάλλου, με πληρότητα και σαφήνεια το βούλευμα αιτιολογεί την ανυπαρξία εκκρεμοδικίας στην παρούσα υπόθεση που να απορρέει από την υπ αριθ. 177, 178, 187-192, 202, 217-226/2017 απόφαση του Μικτού Ορκωτού Δικαστηρίου Θεσσαλονίκης, όπως διατείνεται ο εκκαλών, αφού αναφέρει ότι δεν υφίσταται ταυτότητα μεταξύ της πράξης για την οποία καταδικάστηκε σε πρώτο βαθμό και αυτής για την οποία παραπέμφθηκε να δικαστεί. Την κρίση του δε αυτή θεμελιώνει στο γεγονός ότι η τελευταία, πέραν του ότι φέρεται ότι τελέστηκε την 12-7-2016, όταν δηλαδή δεν είχε επέλθει ειρήνευση του προσβληθέντος έννομου αγαθού, δοθέντος ότι η κατάσχεση του επίμαχου υλικού έλαβε χώρα στις 13-7-2016, αφορά διαφορετικά αρχεία (εικόνες και βίντεο) παιδικής πορνογραφίας από τα αντίστοιχα αρχεία για τα οποία εμφιλοχώρησε ήδη η σε πρώτο βαθμό καταδίκη, συμπέρασμα ερειδόμενο στην επίσης αναφερόμενη στο βούλευμα υπ αριθ. .β/07-2-2019 έκθεση εργαστηριακής πραγματογνωμοσύνης του Εργαστηρίου Εξέτασης Ψηφιακών Αρχείων της Υποδιεύθυνσης Εγκληματολογικών Ερευνών Βορείου Ελλάδος της Διεύθυνσης Εγκληματολογικών Ερευνών του Αρχηγείου της Ελληνικής Αστυνομίας. Σε αρμονία συνεπώς με τις νομικές παραδοχές της υπό στοιχείο 5 μείζονας σκέψης, εφόσον υπάρχει διαφορετικότητα – ετερότητα μεταξύ των αρχείων παιδικής πορνογραφίας για τα οποία ο εκκαλών καταδικάστηκε πρωτοβαθμίως και αυτών για τα οποία η εξεταζόμενη παραπομπή του, υπό την έννοια ότι δεν υφίσταται ταυτότητα αυτών, ελλείπει η προϋπόθεση της ταυτότητας της πράξης, έτσι όπως το στοιχείο αυτό αναλύεται στην ίδια μείζονα σκέψη, που είναι αναγκαία για την κατάφαση της ύπαρξης της προβλεπόμενης πλέον ρητά στο άρθρο 57 παρ.3 του νέου ΚΠΔ αρνητικής δικονομικής προϋπόθεσης της εκκρεμοδικίας. Ακολούθως όλων όσων αναφέρθηκαν, ο μοναδικός λόγος έφεσης με τον οποίο ο εκκαλών προβάλλει την αιτίαση ότι το εκκληθέν 1155/2019 βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών ερμήνευσε και εφάρμοσε εσφαλμένα την ουσιαστική ποινική διάταξη του άρθρου 348Α παρ.1, 2, 4β, όπως καταγράφεται στον νέο ΠΚ, καθώς και την επίσης ουσιαστική ποινική διάταξη του άρθρου 57 παρ.1 του νέου ΚΠΔ, είναι αβάσιμος και απορριπτέος. Και τούτο διότι το Συμβούλιο το μεν απέδωσε στις ανωτέρω διατάξεις των άρθρων 348 Α παρ. 2, 3, 4 του νέου ΠΚ και 57 παρ.3 του νέου ΚΠΔ την έννοια που πραγματικά έχουν, το δε ορθά υπήγαγε σ αυτές τα πραγματικά περιστατικά που κατά την ανέλεγκτη κρίση του δέχθηκε ότι προέκυψαν από την ανάκριση και την προκαταρκτική εξέταση. Πρέπει, συνεπώς, η έφεση να γίνει τυπικά δεκτή, επειδή ασκήθηκε παραδεκτά και ο μοναδικός της λόγο συνιστά νόμιμο και παραδεκτό λόγο έφεσης κατά βουλεύματος, να απορριφθεί, όμως, στην ουσία της ως αβάσιμη και ακολούθως να επικυρωθεί το εκκαλούμενο βούλευμα και να διαταχθεί η εκτέλεση αυτού, ως προς όλες του τις διατάξεις. Τέλος, όπως προτείνει και ο Εισαγγελέας στην πρότασή του, ο εκκαλών πρέπει να καταδικαστεί στα δικαστικά έξοδα της παρούσας διαδικασίας, ποσού διακοσίων πενήντα (250) ευρώ, κατ΄ άρθρο 583 παρ. 1 του Κ.Π.Δ., όπως κυρώθηκε με το Ν. 4620/2019.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
ΔΕΧΕΤΑΙ τυπικά και
ΑΠΟΡΡΙΠΤΕΙ κατ ουσία την υπ΄ αριθμ. 22/11-10-2019 έφεση του εκκαλούντος-κατηγορουμένου ον) … (επ) …, κατοίκου Α. Θεσσαλονίκης και ήδη προσωρινά κρατούμενου, κατά του υπ΄ αριθμ. 1155/2019 βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Θεσσαλονίκης.
ΕΠΙΚΥΡΩΝΕΙ το παραπάνω εκκαλούμενο βούλευμα.
ΔΙΑΤΑΣΣΕΙ την εκτέλεση αυτού.
ΚΑΤΑΔΙΚΑΖΕΙ τον ως άνω εκκαλούντα στα δικαστικά έξοδα της παρούσας διαδικασίας, ποσού διακοσίων πενήντα (250) ευρώ.
ΑΠΟΦΑΣΙΣΘΗΚΕ στη Θεσσαλονίκη, στις 11 Δεκεμβρίου 2019 και εκδόθηκε στις .. Δεκεμβρίου 2019.
